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LVwG-2025/S1/0408-31•LVwG T LVwG-2025/S1/0408-31
LVwG-2025/S1/0408-31Landesverwaltungsgericht29.07.2025
Nichtigerklärung Zuschlagsentscheidung wegen mangelnder Prüfung der Preisangemessenheit von Lohnkosten durch die Auftraggeberin
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 20.2.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per ERV am 20.2.2025 um 13:20 Uhr, hat die AA (im weiteren kurz „Antragstellerin“ genannt), Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwältin FF, Adresse 2, **** Y, in der von der EE und GG, Adresse 3, **** X (im weiteren kurz „Auftraggeberin“ genannt), vertreten durch die CC, Adresse 4, **** Y, vorgenommenen Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahren „Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“, einen Nachprüfungsantrag sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018),
zu Recht:
1. Die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“ zu Gunsten der DD wird gemäß § 14 Abs 1 TVNG 2018 für nichtig erklärt.
2. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die von dieser entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in Höhe von Euro 2.000,- und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 1.000,-, sohin insgesamt Euro 3.000,-, binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Vertreterin der Antragstellerin zu ersetzen.
3. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 27.2.2025, LVwG2025/S1/0408-7, wird aufgehoben.
4. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 20.2.2025, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 20.2.2025 per ERV um 13:20 Uhr, hat die AA, vertreten durch Rechtsanwältin FF, in der von der Auftraggeberin vorgenommenen Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahren „Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“, einen Nachprüfungsantrag sowie gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gestellt.
Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 20.02.2025 ausgeführt, wie folgt:
„In umseits bezeichneter Rechtssache hat die AA mit dem Sitz in der Adresse 1, **** Z (in der Folge “Antragstellerin“) die Rechtsanwaltskanzlei Dr. FF, Adresse 2, **** Y, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt. Es wird daher ersucht, sämtliche Zustellungen im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ausschließlich an die bevollmächtigte Rechtsvertreterin vorzunehmen.
Die Antragstellerin stellt im Hinblick auf die umseits bezeichnete Ausschreibung folgenden
I.N A C H P R Ü F U N G S A N T R A G
1. Zuständigkeit des LVwG Tirol und Zulässigkeit des Antrages
(1) Auftraggeberin der gegenständlichen Vergabe ist die Die BB (in der Folge: „EE“), Adresse 3, A**** X, vergebende Stelle ist die CC (kurz: „JJ“), Adresse 4, 2. Stock, A-**** Y (in der Folge „Antragsgegnerin“). Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Sektorenauftraggeberin iSd § 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (in der Folge „TVNG“) iVm § 166 Bundesvergabegesetz 2018 (in der Folge „BVergG“).
(2)Die EE hat mit Bekanntmachung vom 12.12.2024 den Abschluss eines Leistungsvertrages über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE für die definitive Dauer von zwei Jahren und einmaliger Verlängerungsoption um ein Jahr in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 13.01.2025 um 12:00 Uhr. Es gilt das Billigstbieterprinzip.
(3)Die Antragstellerin hat sich an diesem Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot gelegt. Am 11.02.2025 übermittelte die vergebende Stelle die nachprüfungsgegenständliche Zuschlagsentscheidung per E-Mail. Unter einem verständige sie die Antragstellerin davon, dass der ausgeschriebene Leistungsvertrag nicht mit dieser, sondern mit der DD, **** W, Adresse 5 (kurz „DD“), abgeschlossen werden soll, deren Angebot als das billigste zu werten sei. Der angebotene Gesamtpreis der Billigstbieterin belaufe sich demnach für das 1. und 2. Vertragsjahr auf EUR 891.520,00 und für das (optionale) 3. Vertragsjahr auf EUR 445.760,00, wobei der Stundensatz für sämtliche Wochentage sowie gesetzliche Feiertage einheitlich EUR 27,86 beträgt. Der angebotene Gesamtpreis der Antragstellerin beträgt dahingegen für das 1. und 2. Vertragsjahr EUR 1.003.573,00 und für das 3. Vertragsjahr EUR 501.782,85 mit einem Stundensatz für sämtliche Wochentage exkl. Sonntag von EUR 27,00 und einem Stundesatz für Sonn- und gesetzliche Feiertage von EUR 32,08. Daraus resultiere, dass das Angebot der Billigstbieterin mit insgesamt 99,54 Punkten zu bewerten sei, jenes der Antragstellerin hingegen lediglich mit 90,21 Punkten.
Beweis: Bekanntmachung vom 12.12.2024, Vergabeakt;
Ausschreibungsunterlage „Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“ vom 12.12.2024, Vergabeakt;
Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom 11.02.2025, Beilage ./1.
3. Zur Antragstellerin - Interesse am Vertragsabschluss
(4) Die Antragstellerin ist eine führende Anbieterin von Sicherheitsdienstleistungen in Österreich. Sie erbringt seit Jahrzehnten erfolgreich die ausgeschriebenen
Dienstleistungen in ganz Österreich. Zu ihren Kunden zählen zahlreiche namhafte Unternehmen und öffentliche Einrichtungen. Der gegenständliche
Dienstleistungsauftrag ist mit einem Auftragswert von rund 1,5 Mio Euro netto von großer Relevanz für die Antragstellerin. Sie hat daher ein großes Interesse diesen Auftrag zu erlangen. Derzeit ist ihr dies aufgrund der Tatsache, dass die Zuschlagsentscheidung zu Unrecht zugunsten einer anderen Bieterin ausgefallen ist, allerdings nicht möglich.
(5)Der Antragstellerin droht durch die Vergabe der gegenständlichen Leistungen an die DD ein Schaden iSd § 9 Abs 1 Z 2 TVNG zu entstehen. Nach der einschlägigen Judikatur wird dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, im Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (vgl. VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128). Eine ins Einzelne gehende, genauste Darlegung ist jedenfalls nicht erforderlich (vgl.
VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127, 20.4.2016, Ra 2015/04/0018).
(6)Durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin die Möglichkeit der Zuschlagserteilung. Schließlich entgeht der Antragstellerin durch die vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzauftrages für künftige Vergabeverfahren.
5. Bezeichnung des Vergabeverfahrens
(7) Das Vergabeverfahren wird von der Antragsgegnerin wie folgt bezeichnet:
„Vergabeverfahren Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“
6. Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung
(8)Mit diesem Nachprüfungsantrag wird die Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a) sublit aa) BVergG 2018 angefochten.
Diese wurde der Antragstellerin am 11.02.2025 per E-Mail mitgeteilt.
7. Bezeichnung der verletzten Rechte
(9)Die Antragstellerin erachtet sich durch die gegenständliche Vorgangsweise in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Sie erachtet sich dabei insbesondere in folgenden Rechten verletzt:
•vergaberechtskonforme Prüfung der Angebote;
•Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen durch die Bieter und Kontrolle auf deren Einhaltung bei der Kalkulation des Angebotes durch die Antragsgegnerin;
•Recht auf Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven
Zuschlagsempfängerin, insbesondere weil es die Ausscheidenstatbestände des § 301 Abs 3 sowie § 302 Abs 1 Z 3 und 5 BVergG erfüllt;
•Prüfung der Angemessenheit der angebotenen Preise;
•Prüfung der Plausibilität der angebotenen Preise;
•Einhaltung des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs;
•Vergleichbarkeit der Angebote;
•Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung;
•allenfalls Widerruf der Ausschreibung.
8. Gründe für die Rechtswidrigkeiten
8.1. Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgrund der Nichteinhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen gemäß § 301 Abs 3 BVergG bzw § 302 Abs 1 Z 5 BVergG 2018
(10)Aus Sicht der Antragstellerin können mit dem seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Gesamtpreis auf der Grundlage der angebotenen Stundensätze die gesetzlich vorgeschriebenen Lohn- und Lohnnebenkosten der zu erbringenden Dienstleistung nicht abgebildet und wurden damit die Lohn- und Lohnnebenkosten in der Kalkulation des angebotenen Stundensatzes für Sonn- und gesetzliche Feiertage sowohl für die ersten beiden Vertragsjahre als auch für das dritte optionale Vertragsjahr nicht korrekt berücksichtigt.
(11)Gemäß § 299 Abs 3 Z 4 BVergG sind Angebote, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Besonderen auch dahingehend zu prüfen, ob die angebotenen Preise angemessen sind. Vor diesem Hintergrund hätte der Auftraggeberin jedenfalls auffallen müssen, dass im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offensichtlich ein nicht angemessener Stundensatz hinsichtlich Sonn- und gesetzlicher Feiertage angeführt ist, zumal sich dieser aufgrund einschlägiger arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben unter den gegebenen Voraussetzungen nicht mit dem Stundensatz für alle anderen Wochentage decken kann. Vielmehr ist klar ersichtlich, dass der betreffende Stundesatz nicht sämtliche erforderlichen Lohn- und Lohnnebenkosten umfasst.
(12)Die Lohn- und Lohnnebenkosten sind in Bezug auf die Stundensätze für Sonn- und Feiertage für die ausgeschriebene Leistung offenkundig zu niedrig angesetzt. Dies zeigt die nachstehende Tabelle:
Stundensatzkalkulation
€ pro Stunde
Lohnkosten Kollektivvertrag
Dienstart D5 Fahrscheinkontrolldienst
€ 13,54
Gefahrenzulage nach § 1 Anhang 2
KV berechnet nach Gewichtung
€ 1,35
Nachtzulage nach § 22 KV berechnet nach Gewichtung
€ 0,07
Erschwerniszulage § 23 KV berufsfremde Tätigkeit
€ -
FT-Zuschlag gewichtet
€ 3,71
Lohnkosten gesamt
€ 18,67
Urlaub
Unproduktiver Lohn Urlaub
€ 1,98
Unproduktiver Lohn Feiertage
€ -
Unproduktiver Lohn Krankenstand
€ -
Unproduktiver Lohn weitere Fehlzeiten
€ -
Lohnkosten inkl. unproduktiver Lohn
€ 20,65
Pensionsversicherung
€ 2,59
Unfallversicherung
€ 0,25
Krankenversicherung
€ 0,78
Arbeitslosenversicherung und Zuschlag gem. IESG
€ 0,64
Wohnbauförderungsbeitrag
€ 0,10
Zwischensumme Sozialversicherungsbeiträge (AG-Anteil)
€ 4,36
Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfonds
€ 0,76
Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag
€ 0,08
Kommunalsteuer
€ 0,62
Dienstgeberabgabe der Gemeinde Y (U-Bahn Steuer)
€ -
Urlaubszuschuss
€ 1,72
Weihnachtsremuneration
€ 1,72
Lohnnebenkosten Sonderzahlungen
€ 1,01
Mitarbeitervorsorgekasse
€ 0,32
Sozialfond
€ 0,04
Invalidenausgleichstaxe
€ 0,00
Abweichungen der Anteile mit entsprechender Aufklärung
€ -
Zwischensumme
€ 6,27
Zwischensumme Lohnnebenkosten
€ 10,64
Summe Lohnkosten Gesamt
€ 31,29
Preis DD
Diff €
Diff %
€ 27,86
€3,43
-10,95%
(13)Unter Berücksichtigung sämtlicher Lohn- und Lohnnebenkosten müsste die präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Sonn- und Feiertage einen Stundensatz von zumindest EUR 31,26 anbieten, um den arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu genügen und somit ein vergaberechtskonformes Angebot abgeben zu können. Laut Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom 11.02.2025 gelangt die präsumtive Zuschlagsempfängerin demgegenüber auf einen Stundensatz von bloß EUR 27,86 hinsichtlich sämtlicher Wochentage, das heißt auch für Sonn- und gesetzliche Feiertage, trotz der gesetzlich zu berücksichtigenden Zuschläge (siehe Tabelle oben). Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelingt es damit in der Folge eine höhere Punkteanzahl sowohl in Hinblick auf die beiden Sub-Kriterien „Stundensatz Sonntag und gesetzliche Feiertage (1. und 2. Vertragsjahr)“ (Punkt 4.5.4. der AU) und „Stundensatz Sonntag und gesetzliche Feiertage (3. Vertragsjahr)“ (Punkt 4.6.4. der AU) als auch in Hinblick auf die Subkriterien „Gesamtpreis (1. und
2. Vertragsjahr)“ (Punkt 4.5.2. der AU) sowie „Gesamtpreis (3. Vertragsjahr)“ (Punkt 4.6.2. der AU) infolge des daraus resultierenden günstigeren Gesamtpreises zu erzielen. Sie verschafft sich durch den zu niedrig kalkulierten Stundensatz einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber Mitbewerbern, welche die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen sowie die vergaberechtlichen Bestimmungen einhalten und verstößt gleichzeitig gegen zwingende arbeits- und sozialrechtliche Vorgaben, die bei der Angebotskalkulation zu berücksichtigen sind. Im Ergebnis bietet die präsumtive Zuschlagsempfängerin dadurch um etwa EUR 3,43 pro Stunde billiger an, als sie dies nach den gesetzlichen Vorgaben müsste bzw dürfte; das entspricht einer Differenz von etwa 11%.
(14)Festzuhalten ist weiters, dass der obigen Berechnung die – äußerst realitätsferne - Annahmen zugrunde liegen, dass keine lohnkostenrelevanten Fehlzeiten (Krankheit, zwingende Ausbildungen oder sonstige Verhinderungen wie Pflegeurlaub) auftreten und mit 0% Personalfluktuation kalkuliert wird. In Wahrheit müsste ein nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten ordnungsgemäß kalkulierter Stundensatz noch deutlich über dem oben ermittelten Wert liegen. Selbst wenn also die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei ihrer Berechnung Fehlzeiten wie Krankenstände oder Ausbildungen oder Personalfluktuation bewusst unberücksichtigt gelassen hat – was für sich genommen schon ausschreibungswidrig und somit vergaberechtswidrig wäre, da diese gegenständlich schon auf Grund der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen bei der Angebotskalkulation zu berücksichtigen sind - , um einen niedrigeren Preis zu erzielen, liegt der angebotene Preis deutlich unter dem Mindeststundensatz laut Kollektivvertrag einschließlich Lohnnebenkosten und ist damit eindeutig ausschreibungswidrig und damit vergaberechtswidrig. Der seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz für Sonn- und gesetzliche Feiertage kann die gesetzlich vorgesehenen Lohn- und Lohnnebenkosten nicht abdecken.
(15)Gemäß § 301 Abs 3 BVergG ist das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin schon aus diesem Grund auszuscheiden, da die Einhaltung der in § 264 Abs 2 BVergG genannten Bestimmungen, nämlich der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften, gegenständlich offenkundig - nämlich auch ohne Berücksichtigung von Fehlzeiten wie Krankenstände oder Ausbildungen - nicht gewährleistet ist, da die Lohnebenkosten nicht zur Gänze in den angeboten Stundensatz für Sonn- und gesetzliche Feiertage einkalkuliert wurden. § 264 Abs 2 BVergG normiert die gesetzliche Verpflichtung zur Einhaltung von arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen für in Österreich zu erbringende Leistungen einschließlich der einschlägigen Kollektivverträge. Hievon umfasst sind insbesondere die Bestimmungen des ASchG, AZG, ARG, AVRAG, AÜG, LSD-BG, BGStG, BEinstG und GlBG sowie die, wie bereits erwähnt, anwendbaren Kollektivverträge (vgl §§ 93, 264 BVergG). Ziel dieser Bestimmung ist es, sicherzustellen, dass der Bieter sämtliche relevante sozial- und arbeitsrechtlichen Vorgaben auch im Rahmen der Teilnahme an einem Vergabeverfahren einhält. Akzeptiert ein Bieter diese Verpflichtung nicht bzw wird ein Verstoß im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt, so hat dies das zwingende Ausscheiden seines Angebots aus dem Vergabeverfahren zur Folge. Dies gilt daher im vorliegenden Fall für die Zuschlagsempfängerin und hätte sie dies auch nicht im Rahmen eines Aufklärungsersuchens aufklären bzw bereinigen können.
(16)Darüber hinaus hätte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin somit auch aufgrund eines Widerspruchs zu den Ausschreibungsunterlagen ausgeschieden werden müssen (§ 302 Abs 1 Z 5 BVergG). Gemäß Punkt 5.1. der Ausschreibungsbedingungen hat der Bieter in seine angebotenen Pauschalpreise alle Haupt- und Nebenleistungen, die zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung erforderlich sind, einzurechnen, wozu insbesondere sämtliche Entgelt- und Entgeltnebenkosten zählen (zB Sekretariat/Assistenz, Porto, Wegzeiten, Fahrtkosten, Abgaben), weiters alle Kosten, die aus der Leistungserbringung selbst resultieren (zB Materialkosten, Personalkosten, Personalabgaben) und schließlich alle sonstigen Kosten, die der Erfüllung der Lieferverpflichtung dienen, einzurechnen. Überdies ist auch auf Seite 3 der Ausschreibungsunterlage („ILO-Bestimmungen“) vorgesehen, dass bei sämtlichen in Österreich durchzuführenden Vergabeverfahren alle nationalen arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen einzuhalten sind. Das Angebot der Antragstellerin steht mit diesen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen offensichtlich in Widerspruch, da der angebotene Stundensatz für Sonn- und gesetzliche Feiertage nicht die erforderlichen Lohn- und Lohnnebenkosten, und damit einerseits nicht alle Kosten zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Leistungsverpflichtung umfasst und andererseits arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben widerspricht. Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist folglich gemäß Punkt 4.1 der Ausschreibungsunterlagen auszuscheiden. Punkt 4.1. der Ausschreibungsunterlagen legt eindeutig fest, dass nicht ausschreibungskonforme Angebote ausgeschieden werden müssen. Der Auftraggeber ist an die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gebunden.
(17)Darüber hinaus ist damit das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. Eine Behebung dieses Mangels kommt nämlich schon deshalb nicht in Frage, weil ansonsten unweigerlich eine materielle Veränderung der Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingetreten wäre. Vielmehr würde eine Behebung voraussetzen, dass dem betreffenden Preis nachträglich die fehlenden Kosten hinzugerechnet werden, was jedoch eine bewertungsrelevante Änderung des Gesamtpreises zur Folge hätte. Im Ergebnis ist das Angebot daher ausschreibungswidrig und gemäß § 302 Abs 1 Z 5 BVergG auszuscheiden. Dabei steht es im Übrigen auch nicht in der Disposition des Auftraggebers, von den Ausscheidenstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen, sondern hat dies bei Angeboten, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, vielmehr zwingend zu geschehen. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist daher aus diesem Grunde für nichtig zu erklären.
8.2. Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgrund nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 302 Abs 1 Z 3 BVergG
(18)Schließlich ist gegenständlich auch der Ausscheidensgrund des § 302 Abs 1 Z 3 BVergG (nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises) verwirklicht. Vorauszuschicken ist, dass der Gesamtpreis, welcher die Summe der Teilpreise bildet, schon dann nicht plausibel, das heißt betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar, ist, wenn davon ein oder mehrere Teilpreise betroffen sind. Maßgeblicher Aspekt bei der Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit ist die Frage, ob der angebotene Preis solcherart kalkuliert wurde, dass er wenigstens die eigenen Kosten abdeckt.1 Indem die präsumtive Zuschlagsempfängerin im vorliegenden Fall allerdings ihren Stundensatz für Sonn- und gesetzliche Feiertage mit lediglich EUR 27,86 festgesetzt hat, kann davon ausgegangen werden, dass dadurch nicht einmal ihre Selbstkosten ausreichend abgebildet werden. Da es aber aus der Sicht eines seriösen Unternehmers nicht plausibel erscheint, Preise anzubieten, die nicht einmal dessen Selbstkosten abdecken, ist der seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis als nicht betriebswirtschaftlich erklär- bzw nachvollziehbar anzusehen.
(19)Im Anschluss an die Angebotsprüfung hätte die Auftraggeberin daher – sofern das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ohnehin bereits aufgrund der Nichteinhaltung essenzieller arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen sowie der Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen zwingend auszuscheiden gewesen, was nach Ansicht der Antragstellerin richtiger Weise seitens der Antragsgegnerin vorzunehmen gewesen wäre - gemäß § 300 Abs 2 BVergG Aufklärung über die betreffende Position des Angebots verlangen bzw eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen, zumal aus den vorgenannten Gründen jedenfalls begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises aufkommen hätten müssen. Dabei hätte sie zum Ergebnis gelangen müssen, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufgrund des Vorliegens eines nicht plausiblen Teilpreises besteht. Gemäß § 302 Abs 1 Z 3 BVergG wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der Konsequenz auszuscheiden gewesen. Auch dies ist gegenständlich jedoch unterblieben.
(20)Ergänzend festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass auch der Sektorenauftraggeber eine Preisangemessenheitsprüfung vorzunehmen und bei ungewöhnlich niedrigen Regie- bzw Gesamtpreisen und begründeten Zweifeln an der Preisangemessenheit den Bieter zur Aufklärung aufzufordern hat, die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit seines Angebots darzulegen (vgl. Gölles in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 300. Rn 2f). Dass eine vertiefte Angebotsprüfung im Sektorenbereich erforderlich ist, folgt weiters aus den §§ 299 Abs 3 Z 4, 300 Abs 2 BVergG 2018 sowie nicht zuletzt aus dem Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen gemäß § 193 Abs 1 BVergG. Soweit die Auftraggeberin also die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Angebotes mit ungewöhnlich niedrigem Regie- und Gesamtpreis ohne vorheriger vertiefter Angebotsprüfung gefällt hat, hat sie diese aufgrund der unvollständigen bzw mangelhaften Angebotsprüfung in vergaberechtswidriger Weise getroffen. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist daher auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären.
9. Angaben über die Rechtzeitigkeit
(21)Gemäß § 10 Abs 1 TVNG können Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung der Entscheidung eingebracht werden. Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist damit rechtzeitig.
10. Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühren
(22)Ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühren ist dem Antrag angeschlossen (Beilage./2).
Aus diesen Gründen stellt die Antragstellerin den
A N T R A G
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
•die in Punkt 6. dieses Nachprüfungsantrags bezeichnete Zuschlagsentscheidung, welche der Antragstellerin mit Schreiben vom 11.02.2025 mitgeteilt worden ist, im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens „Vergabeverfahren Ticketkontrollen“ für nichtig erklären;
•die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen.
II. A N T R A G A U F E I N S T W E I L I G E V E R F Ü G U N G
1. Allgemeines und zur Verhältnismäßigkeit der beantragen Maßnahme
(23)Gemäß § 15 TVNG hat das Landesverwaltungsgericht Tirol auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 9 Abs 1 TVNG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
(24)Die Antragstellerin beantragt gemäß § 15 TVNG die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der im gegenständlichen Vergabeverfahren „Vergabeverfahren Ticketkontrollen“ der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt wird.
(25)Die beantragte Maßnahme ist das gelindeste Mittel, weil nur auf diese Weise das der Antragstellerin eingeräumte Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren sichergestellt werden kann. Der Antragstellerin droht im Falle der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin der Entgang des Auftrages, da sie auf Grund der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung, wie in Punkt 8. des Nachprüfungsantrages dargelegt, nicht mehr für den Zuschlag in Betracht kommt. Dies geht naturgemäß mit einem Gewinnentgang sowie der Frustration der eigenen Aufwendungen und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren einher. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die obigen Ausführungen im Nachprüfungsantrag verwiesen.
(26)Ohne einstweilige Verfügung ist es der Antragsgegnerin möglich, im gegenständlichen Vergabeverfahren fortzufahren und in weiterer Folge den Zuschlag zu erteilen. In diesem Fall besteht für die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen und den gegenständlichen Auftrag zu vergaberechtskonformen Bedingungen zu erhalten.
(27)Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher unbedingt notwendig. Eine bloße Feststellung (ex post) der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung wird dem unionsrechtlich geboten Ziel eines effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht, zumal eine Schadenersatzklage den vollen Beweis, tatsächlich Billigstbieter zu sein, voraussetzt, was gegenständlich auf Grund der vergaberechtswidrigen Zuschlagsentscheidung ausgeschlossen ist.
(28)Hinsichtlich des Sachverhaltes, der Interessen und sowie zum Schaden wird auf die jeweiligen Ausführungen im Nachprüfungsantrag verwiesen. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist aus den unter I. Punkt 8 angeführten Gründen rechtswidrig.
(29)Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe kann nicht hoch genug bewertet werden. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes ist die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; dem folgen ua BVA 09.03.2006, N/0010-BVA/07/2006-EV10). Somit besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.03.2008, N/0026BVA/07/2008-EV9; BVA 16.05.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; BVA 10.02.2006, N0001-BVA/02/2006-EV30 u.v.a.). Im konkreten Fall besteht somit auch ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung eines gesunden und effektiven Wettbewerbes um auch tatsächlich den Bieter mit dem günstigsten Angebot unter Einhaltung aller arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften ermitteln zu können und insofern eine vergaberechtskonforme Vergabe zu gewährleisten. Genau dies ist das Ziel und die Aufgabe der Vergabevorschriften.
3. Interessen der Antragsgegnerin
(30)Einer Untersagung der Weiterführung des Vergabeverfahrens – insbesondere der Zuschlagserteilung an die präsumtive Bestbieterin - stehen keine vergleichbaren Interessen der Antragsgegnerin und der sonstigen Mitbewerber entgegen. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Derartige zwingende öffentliche Gründe können grundsätzlich nur geltend gemacht werden, wenn diese vom Auftraggeber nicht vorhergesehen werden konnten und diese nicht zu lassen, Fristen gemäß dem TVNG bzw dem BVergG einzuhalten. Verzögerungen, die durch die Rechtsschutzmöglichkeiten des TVNG bzw des BVergG entstehen können, wären für die Antragsgegnerin jedenfalls vorhersehbar gewesen.
(31)Die Untersagung der Weiterführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens, insbesondere der Zuschlagserteilung an die präsumtive Bestbieterin, stellt daher weder für die Antragsgegnerin noch für die Mitbewerber eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung dar.
4. Ergebnis der Interessenabwägung
(32)Im Rahmen der Interessensabwägung nach 16 Abs 1 TVNG ist darauf Bedacht zu nehmen, dass sich die Antragstellerin auf Grund der vergaberechtswidrigen Zuschlagsentscheidung keine Möglichkeit hat, den Zuschlag zu erhalten. Dieser Nachteil kann nur dadurch abgewendet werden, indem der Antragsgegnerin untersagt wird, für die Dauer des gegenständliche Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
(33)Bei der Interessensabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorgangs die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23.10.2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1.12.2008, N/0153-BVA/03/2008-7 EV; 30.12.2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4, 14.5.2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVA 01.09.2004, 10N-3/04-4 mwN; 05.02.2010, N/007-BVA/10/2010-EV12).
(34)Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen der Antragsgegnerin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist.
(35)Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme, nämlich der Untersagung der Zuschlagserteilung, Genüge zu leisten.
(36)Zudem ist anzumerken, dass nach Unionsrecht „dem provisorischen Rechtschutz im Zweifel Vorrang einzuräumen“ ist (vgl N/0150-BVA/14/2008-EV7, N/0008BVA/08/2006-EV30, N/0025-BVA/04/2006-EV7 mwN).
(37)Aus allen diesen Gründen folgt, dass die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin auszufallen hat, da ihre Interessen im Falle der Zuschlagserteilung ohne Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung wesentlich beeinträchtigt sind.
(38)Die beantragte einstweilige Verfügung stellt auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.
Aus diesen Gründen stellt die Antragstellerin den
A N T R A G
•das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren „Vergabeverfahren Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“ die Zuschlagserteilung untersagen;
•das Landesverwaltungsgericht Tirol möge die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu bezahlen.“
Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Zuschlagsentscheidung vom 11.2.2025Beilage./A
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 20.2.2025 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und ausdrücklich auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 hingewiesen.
Mit Schriftsatz vom 21.2.2025 hat die Auftraggeberin um Fristerstreckung zur Erstattung einer inhaltlichen Stellungnahme bis zum 3.3.2025 ersucht, was seitens des Landeverwaltungsgerichts Tirol bewilligt wurde.
Am 24.2.2025 brachte die Antragstellerin die Einzahlungsbelege für die Pauschalgebühr und die Gebühr an das Finanzamt ein.
Diese Urkunden wurden zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet:
Konvolut EinzahlungsbelegeBeilage./B
Am 24.2.2025 wurde die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kundgemacht.
Mit Schriftsatz vom 25.2.2025, eingelangt an diesem Tag um 14:15 Uhr, hat die Auftraggeberin ausgeführt wie folgt:
„Mit Schreiben vom 20.02.2025, LVwG-2025/S1/0408-1, hat uns das Landesverwaltungsgericht Tirol („LVwG Tirol“) in der umseits näher bezeichneten Angelegenheit den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung („EV“) übermittelt. Uns wurde aufgetragen, zum EV-Antrag bis längstens 26.02.2025, 09.00 Uhr, Stellung zu nehmen. Binnen offener Frist erstatten wir die nachstehende
S t e l l u n g n a h m e
z u m A n t r a g a u f E rl a s s u n g e i n e r E V :
Die Nachprüfungswerberin beantragt in Pkt II ihres Nachprüfungsantrags, dass das LVwG Tirol eine EV erlassen möge, mit der uns die Zuschlagserteilung untersagt wird.
Wir teilen mit, dass derzeit keine Interessen der Auftraggeberin und kein besonderes öffentliches Interesse der Erlassung einer EV entgegenstehen. Wir dürfen aber anregen, das Vergabekontrollverfahren möglichst rasch abzuwickeln, um den Beschaffungsvorgang nicht länger als unbedingt erforderlich zu verzögern.
Das LVwG Tirol hat binnen einer Frist von längstens zwei Monaten über den Nachprüfungs-antrag der Nachprüfungswerberin zu entscheiden (§ 23 Abs 1 „Gesetz vom 17. Mai 2018 über die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen in Tirol [Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 – TVNG 2018]“ [LGBl 94/2018 idF LGBl 161/2021]). Die EV ist mithin dahingehend zu erlassen, dass uns nur für einen Zeitraum von längstens zwei Monaten die Erteilung des Zuschlags untersagt wird.
Wir stellen sohin den folgenden
A n t r a g ,
das LVwG Tirol möge die EV für einen Zeitraum von längstens zwei Monaten, gerechnet ab dem Tag, an dem der Nachprüfungsantrag gestellt wurde (= 20.02.2025), und mithin bis längstens 20.04.2025, erlassen.“
Unter einem hat die Auftraggeberin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
•Überweisungsbeleg EingabegebührBeilage./1
Weiters brachte die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 3.3.2025, eingelangt an diesem Tag um 13:48 Uhr, eine Stellungnahme folgenden Inhalts ein:
„Mit Schreiben vom 20.02.2025, LVwG-2025/S1/0408-1, hat uns das Landesverwaltungsgericht Tirol („LVwG Tirol“) in der umseits näher bezeichneten Angelegenheit den Nachprüfungsantrag („NPA“) der AA („AA“) übermittelt. Binnen offener Frist erstatten wir die nachstehende
S t e l l u n g n a h m e:
SACHVERHALT
Maßgebliche Rechtsgrundlage
Die Vergabe erfolgt gemäß „Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen“ (BGBl I 65/2018 idF BGBl II 91/2019; „BVergG 2018“), Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (LGBl 94/2018 idF LGBl 161/2021; „TVNG 2018“) und den dazu ergangenen Verordnungen.
Gang des Vergabeverfahrens
1.2.1. Einleitung des Vergabeverfahrens
Das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren wurde mit nationaler und unionsweiter Auftragsbekanntmachung eingeleitet; die Bekanntmachung ist seit 13.12.2024 abrufbar.
1.2.2. Art des Vergabeverfahrens
Der Dienstleistungsauftrag wird in einem offenen Verfahren im Sektoren-Oberschwellenbereich (§§ 7, 177, 185 Abs 1, 203 Abs 1 und 2, 205 BVergG 2018) durchgeführt.
1.2.3. Zuschlagssystem und Zuschlagskriterien
Der Zuschlag soll an den Billigstbieter erfolgen.
Die Angebote wurden anhand der nachstehenden Zuschlagskriterien bewertet:
Zuschlagskriterium
Punkte maximal
Definitiver Preis (1. und 2. Vertragsjahr)
70 Punkte
Optionaler Preis (3. Vertragsjahr)
30 Punkte
Punkte gesamt
100 Punkte
Jedes Angebot kann maximal 100 Punkte erreichen. Die erreichten Punkte je Kriterium und Angebot werden addiert und ergeben so eine Reihung; der Bieter, dessen Angebot an erster Stelle zu reihen ist, soll Vertragspartner werden.
Mit dem Zuschlagskriterium „Definitiver Preis (1. und 2. Vertragsjahr)“ werden die angebotenen Preise für den definitiven Vertragszeitraum (zwei Jahre) bewertet. Das Zuschlagskriterium setzt sich aus den nachfolgenden Sub-Kriterien zusammen:
Sub-Kriterium
Punkte maximal
Gesamtpreis (1. und 2. Vertragsjahr)
50 Punkte
Stundensatz Montag bis Samstag
(1. und 2. Vertragsjahr)
10 Punkte
Stundensatz Sonntag und gesetzlicher Feiertag
(1. und 2. Vertragsjahr)
10 Punkte
Mit dem Zuschlagskriterium „Optionaler Preis (3. Vertragsjahr)“ werden die angebotenen Preise für den optionalen Vertragszeitraum (einmalige Verlängerung um ein Jahr) bewertet. Das Zuschlagskriterium setzt sich aus den nachfolgenden SubKriterien zusammen:
Sub-Kriterium
Punkte maximal
Gesamtpreis (3. Vertragsjahr)
20 Punkte
Stundensatz Montag bis Samstag
(3. Vertragsjahr)
5 Punkte
Stundensatz Sonntag und gesetzlicher Feiertag
(3. Vertragsjahr)
5 Punkte
1.2.4. Gegenstand des Vergabeverfahrens
Ausschreibungsgegenständlich ist ein Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE.
1.2.5. Anfragefrist / Angebotsfrist
Die Anfragenfrist hat am 02.01.2025, 10.00 Uhr, geendet. Die Angebotsfrist hat am
13.01. 2025, 12.00 Uhr, geendet.
Vor Ablauf der Frist sind insgesamt xx Angebote über die Vergabeplattform VEMAP eingelangt. Die folgenden Unternehmer haben ein Angebot eingereicht: (i) AA (=Nachprüfungswerberin); (ii)
DD (=präsumtive Zuschlagsempfängerin),
Die Angebotsprüfung erfolgte gemeinsam durch die Auftraggeberin und die vergebende Stelle (JJ).
Gegenstand dieser Angebotsprüfung waren insb (i) das Vorliegen der Eignung, (ii) die rechnerische Richtigkeit, (iii) die Preisangemessenheit und (iv) ob die sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung eingehalten wurden.
1.2.8. Billigstbieterermittlung
Die kommissionelle Angebotsbewertung erfolgte am 07.02.2025. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde als das billigste Angebot ermittelt. Das Angebot der Nachprüfungswerberin wurde auf den zweiten Platz gereiht.
AA
DD
Gesamtpreis
(1. 2. Vertragsjahr)
44,42 Punkte
50,00 Punkte
Stundensatz
Montag bis
Samstag
(1. 2. Vertragsjahr)
10,00 Punkte
9,69 Punkte
Stundensatz
Sonntag und gesetzlicher Feiertag
(1. 2. Vertragsjahr)
8,68 Punkte
10,00 Punkte
Gesamtpreis
(3. Vertragsjahr)
17,77 Punkte
20,00 Punkte
Stundensatz
Montag bis
Samstag
(3. Vertragsjahr)
5,00 Punkte
4,85 Punkte
Stundensatz
Sonntag und gesetzlicher Feiertag
(3. Vertragsjahr)
4,34 Punkte
5,00 Punkte
Punkte gesamt
90,21 Punkte
99,54 Punkte
Reihung
1.2.9. Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
Allen Bietern im Vergabeverfahren wurde am 11.02.2025 die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekanntgegeben.
ZU DEN BEHAUPTETEN RECHTSWIDRIGKEITEN
Allgemeines
Die Nachprüfungswerberin moniert im Wesentlichen, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz für die Tage „MO bis SA“ und „SO und Feiertag“ ident seien und daraus ersichtlich sei, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Stundensatz für Leistungen an Sonn- und Feiertage nicht ordnungsgemäß kalkuliert habe. Nach den Angaben der Nachprüfungswerberin hätte der Stundensatz für Sonn- und Feiertage auf zumindest EUR 31,29 lauten müssen.
Da die Nachprüfungswerberin unterpreisig angeboten habe, sei die Nachprüfungswerberin insb in ihren Rechten auf vergaberechtskonforme Angebotsprüfung, Einhaltung von arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen, in ihrem Recht auf Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und Prüfung der Preisangemessenheit sowie in ihrem Recht auf Plausibilitätsprüfung der angebotenen Preise verletzt.
Die von der Nachprüfungswerberin behaupteten Rechtswidrigkeiten liegen nicht vor. Im Einzelnen:
Zur Behauptung einer ausschreibungs- bzw gesetzeswidrigen Kalkulation
2.2.1. Behauptung der Nachprüfungswerberin
Die Nachprüfungswerberin behauptet, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensätze für Sonn- und Feiertage ausschreibungs- bzw gesetzeswidrig kalkuliert worden wären, insb seien die Lohn- und Lohnnebenkosten nicht ordnungsgemäß berücksichtigt worden (Seite 5 NPA).
Die Nachprüfungswerberin führt weiters aus, dass der Stundensatz für Sonn- und Feiertage nicht deckungsgleich mit dem Stundensatz für alle übrigen Wochentagen sein könne; aufgrund der gesetzlich zwingend vorgegeben Zuschläge müsse sich der Stundensatz für Sonn- und Feiertage auf zumindest EUR 31,29 belaufen. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen Stundensatz von lediglich EUR 27,86 angeboten habe, sei dieser Stundensatz „offenkundig“ zu niedrig. Das Angebot sei ausschreibungswidrig kalkuliert und deshalb aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden.
2.2.2. Rechtliche Grundlagen zur Preisangemessenheitsprüfung
Die Prüfung der Preisangemessenheit erfolgt anhand objektiver Gesichtspunkte, wobei alle Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird, zu berücksichtigen sind. Ein Auftraggeber darf bei dieser Prüfung von „vergleichbaren Erfahrungswerten“, von „sonst vorliegenden Unterlagen“ und von den „jeweils relevanten Marktverhältnissen“ ausgehen (vgl zur detaillierten Bestimmung für den öffentlichen Auftraggeber: § 137 Abs 1 BVergG 2018; zur vergleichsweise offenen Bestimmung für den Sektorenauftraggeber vgl § 300 BVergG 2018).
In Lehre und Judikatur unbestritten ist, dass ein Auftraggeber die Preisangemessenheitsprüfung durch zB einen Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert (zB Dillin-
ger/Oppel, Das neue BVergG 2018 [2018] Rz 6.82; VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; VGW 14.02.2019, VGW-123/074/16784/2018) oder einen Vergleich mit einer vom Auftraggeber durchgeführten Kostenermittlung durchführen darf (zB Heid, in: Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1581; VwGH
2.2.3. Kostendeckender und ausschreibungskonformer Stundensatz
Die von den Bietern angebotenen Preise wurden im Zuge der Angebotsprüfung auf ihre Preisangemessenheit geprüft. Diese Prüfung der Preisangemessenheit erfolgte unter Berücksichtigung unserer Erfahrungswerte, unter Berücksichtigung der derzeit zur Verrechnung gelangenden Preise und unter Berücksichtigung der auftraggeberseitigen Auftragswertschätzung.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist bereits in jenem Vergabeverfahren, das zum Abschluss des Leistungsvertrags für den Zeitraum 2020 bis 2024 geführt hat, als Billigstbieterin hervorgegangen; an diesem Verfahren hat auch die AA teilgenommen. In diesem vorangegangenen Vergabeverfahren hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin die folgenden Stundensätze angeboten:
Stundensatz MO-SA
xxx
Stundensatz SO+Feiertag
xxx
Stundensatz MO-SA
xxx
Stundensatz SO+Feiertag
xxx
Für den Zeitraum ab dem 01.03.2024 führte die vertraglich vereinbarte Indexierung dazu, dass für die Wochentage Montag bis Samstag ein Stundensatz von EUR xx verrechnet wurde; Zusatzstunden an Sonn- und Feiertagen fielen im vergangenen Vertragsjahr nicht an.
Diese – wie die tägliche Erfahrung zeigt: auskömmlichen – Stundensätze wurden von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren überboten. Allein schon aus diesem Grund hat es für uns keinen Zweifel an der Preisangemessenheit des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensatzes für Sonn- und Feiertage gegeben. Dass beide Stundensätze nunmehr gleich hoch angeboten worden sind, war vor diesem Hintergrund per se noch kein Anhaltspunkt für die Annahme eines unterpreisigen Stundensatzes.
In den vergangenen Jahren hat es zu keinem Zeitpunkt eine Nachtragsforderung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin oder eine Bitte um nachträgliche Preisanpassungen (abseits der vertraglich vorgesehenen Indexierung) gegeben. Auch aus diesem Grund sind wir von der Preisangemessenheit des angebotenen Stundensatzes ausgegangen. Die bislang vereinbarten Stundensätze wurden somit ganz offensichtlich auskömmlich kalkuliert: Da der nunmehr angebotene Stundensatz über dem bisherigen Stundensatz liegt, dürfen und durften wir von einer kostendeckenden, auskömmlichen Kalkulation ausgehen (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011, und Kropik, in: Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2020] § 300 BVergG 2018).
Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und von der Nachprüfungswerberin angebotenen Stundensätze für Sonn- und Feiertage liegen auch bloß 15% auseinander. Zwar weist die einschlägige Literatur – zutreffend – darauf hin, dass die Frage, ob ein Unterpreis vorliegt, nicht ausschließlich davon abhängig gemacht werden kann, welche Preise von den Mitbewerbern angeboten wurden (Kropik, in: Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2020] Rz 12 zu § 300 BVergG 2018). Bei einer Differenz von 15% handelt es sich aber jedenfalls um eine „tolerierbare Abweichung“ (so Kropik, in: Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2020] Rz 24 zu § 300 BVergG 2018).
Zum Nachweis, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz kostendeckend und preisangemessen ist, legen wir eine Stellungnahme von Herrn LL vor (Anlage ./1). Er kommt darin – zusammengefasst – zu dem Ergebnis, dass
a.die von der AA in ihrem Nachprüfungsantrag dargelegte Kalkulation „unorthodox“, teilweise unrichtig und teilweise schlicht nicht nachvollziehbar ist und daher kein taugliches Instrument ist, um einen Unterpreis des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensatzes aufzuzeigen,
b.in Abhängigkeit des gewählten kalkulatorischen Ansatzes ein Stundensatz von EUR 26,03 bzw zumindest aber EUR 24,82 personalkostendeckend ist,
c.der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz von EUR 27,86 damit 7,03% über (!) dem personalkostendeckenden Stundensatz liegt,
d.das Sonntagsentgelt laut dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag zuschlagsfrei ist und
e.eine überschlägige Berechnung zeigt, dass der gewichtete Stundensatz der AA mit jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin annähernd ident ist (nämlich EUR 27,89 [Nachprüfungswerberin] zu EUR 27,86 [präsumtive Zuschlagsempfängerin]). Da somit beide Bieter im Ergebnis den gleichen Stundensatz angebotene haben, gehen wir davon aus, dass die AA ihren Nachprüfungsantrag mit dem Ausdruck des Bedauerns zurückziehen wird ….
Zum einen ist somit offenkundig, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin preisangemessen ist; zum anderen ist belegt, dass die von uns vorgenommene Angebotsprüfung vergaberechtskonform erfolgte. Selbst wenn man dies – freilich verfehlt – bezweifeln wollte, wäre daraus für die Nachprüfungswerberin nichts gewonnen: Eine gesondert anfechtbare Entscheidung ist gemäß § 14 Abs 1 Z 2 TVNG nämlich nur dann für nichtig zu erklären, wenn die monierte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Da gutächtlich belegt ist, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis preisangemessen ist, ist – selbst bei Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung – von keinem anderen Ausgang des Vergabeverfahrens auszugehen (Gruber, Die korrekte Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung, ZVB 2020, 307 ff). Der
Nachprüfungsantrag ist mithin als unbegründet abzuweisen.
Zur Behauptung eines nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreises
2.3.1. Behauptung der Nachprüfungswerberin
Die Nachprüfungswerberin behauptet weiters, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch deshalb auszuscheiden wäre, weil ein nicht plausibel zusammengesetzter Preis vorliege; dies deshalb, weil der Stundensatz für Sonn- und Feiertage – als Teilpreis – betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei (Seite 11 NPA).
2.3.2. Plausibel zusammengesetzter Gesamtpreis
Um Redundanzen zu vermeiden, verweisen wir hinsichtlich der Kostendeckung und Preisangemessenheit auf unsere Ausführungen in Pkt 2.2. dieser Stellungnahme. Da der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz für Sonn- und Feiertage – gutächtlich bestätigt! – preisangemessen ist, kann auch kein nicht plausibel zusammengesetzter Gesamtpreis vorliegen. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch bei diesem Grund als unbegründet abzuweisen.
Zur Behauptung der Notwendigkeit einer vertieften Preisprüfung
2.4.1. Behauptung der Nachprüfungswerberin
Die Nachprüfungswerberin behauptet schließlich, dass wir eine vertiefte Angebotsprüfung hätten durchführen müssen, „zumal … jedenfalls begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises“ vorliegen mussten (Seite 12 NPA).
2.4.2. Keine Notwendigkeit einer vertieften Preisprüfung
Die Nachprüfungswerberin verkennt, dass eine vertiefte Preisprüfung gemäß § 300 Abs 2 BVergG 2018 gerade nicht immer zwingend, sondern eben nur in den gesetzlich näher definierten Fällen des § 299 Abs 3 BVergG 2018 erforderlich ist:
„Vorgehen bei der Prüfung der Angebote
§ 299 (1) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:
1. ob den in § 193 Abs 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
2. nach Maßgabe der §§ 248, 251 bis 253, 255, 257 und 258 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaften gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;
3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
4. die Angemessenheit der Preise;
5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.“
Umfasst eine Angebotsprüfung alle in § 299 Abs 3 BVergG 2018 genannten Punkte, so ist sie vollständig durchgeführt worden. Die Prüfung der Preisangemessenheit iSd § 299 Abs 3 Z 4 BVergG 2018 erfolgt – den Vorgaben des § 300 BVergG 2018 entsprechend – in zwei aufeinanderfolgenden Prüfschritten. Zur besseren Nachvollziehbarkeit wird der Gesetzeswortlaut des § 300 BVergG 2018 wiedergegeben:
„Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung
§ 300 (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
(2) Der Sektorenauftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebots verlangen, wenn
1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder
2. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.“
Für eine vollständige Preisprüfung ist es mithin zunächst „nur“ erforderlich, eine Prüfung der Preise bzw Preisangemessenheit vorzunehmen; eine vertiefte Preisprüfung ist dagegen nicht zwingend vorzunehmen. Sie ist vielmehr nur dann durchzuführen, wenn (i) das Angebot einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist, oder (ii) begründete Zweifel an der Preisangemessenheit bestehen (§ 300 Abs 2 BVergG 2018).
Die Prüfung der Preisangemessenheit erfolgt anhand objektiver Gesichtspunkte, wobei alle Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird, zu berücksichtigen sind. Der Sektorenauftraggeber darf sich bei dieser Prüfung an „vergleichbaren Erfahrungswerten“, an „sonst vorliegenden Unterlagen“ und an den „jeweils relevanten Marktverhältnissen“ orientieren (VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082). Die Preisangemessenheitsprüfung darf der Sektorenauftraggeber zB durch einen Vergleich mit dem geschätzten Auftragswert (Dillinger/Oppel, Das neue BVergG 2018 [2018] Rz 6.82; VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187) oder durch einen Vergleich mit einer vom Auftraggeber durchgeführten Kostenermittlung oder durch einen Preisvergleich aller Angebote durchführen (Heid, in: Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1581; VwGH 22.05.2012, 2008/04/0187; 22.06.2011).
Im gegenständlichen Fall lag kein Indiz vor, dass ein ungewöhnlich niedriger Stundensatz angeboten worden sein könnte. Die Stundensätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Nachprüfungswerberin sind um lediglich 15% auseinander gelegen; die Differenz beim Gesamtpreis lag bei nur 11%. Auch aus diesen tolerierbaren Preisabweichungen ergab sich mithin kein Zweifel an der Preisangemessenheit. Wir waren somit nicht dazu verpflichtet, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vertieft zu prüfen.
Leistungen dieser Art und dieses Umfangs sind von uns schon mehrfach ausgeschrieben und vergeben worden. Aus diesem Grund liegen uns genaue Datengrundlagen für die Preise für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen vor; allfällige ungewöhnlichen Preise konnten mithin leicht von uns festgestellt werden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin wurde somit eine vergaberechtskonforme Angebots- und Preisangemessenheitsprüfung durchgeführt.
Selbst wenn man dies – freilich verfehlt – bezweifeln wollte, wäre daraus für die Nachprüfungswerberin nichts gewonnen: Eine gesondert anfechtbare Entscheidung ist gemäß § 14 Abs 1 Z 2 TVNG nur dann für nichtig zu erklären, wenn die monierte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Da gutächtlich belegt ist, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis preisangemessen ist, ist – selbst bei Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung – von keinem anderen Ausgang des Vergabeverfahrens auszugehen (Gruber, Die korrekte Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung, ZVB 2020, 307 ff). Der Nachprüfungsantrag ist daher als unbegründet abzuweisen.
ANTRÄGE
Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Wir stellen sohin die
A n t r ä g e ,
das LVwG Tirol möge
a.eine mündliche Verhandlung durchführen,
b.den Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Kostenersatz als unzulässig zurückweisen,
c.in eventu den Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Kostenersatz als unbegründet abweisen.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz hat die Auftraggeberin eine Urkunde gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:
oGutachten MM vom 28.2.2025Beilage./2
Mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 05.03.2025 erfolgte die Vorlage des Vergabeakts.
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurde eine Beilage gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:
oVergabeakt Konvolut Beilage./3
Mit Schriftsatz vom 7.4.2025, an diesem Tag eingelangt um 9:42 Uhr, stellte die Antragstellerin den Antrag auf Akteneinsicht und führte in diesem aus wie folgt:
„Am 04.04.2025 wurde der Antragstellerin – nach anfänglichen Problemen mit der Übermittlung - die Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin vom 03.03.2025 zugestellt.
In der Stellungnahme wird mehrfach auf ein Gutachten von Herrn LL Bezug genommen. Die in diesem Gutachten aufgestellten Behauptungen werden herangezogen, um die Kostendeckung und Preisangemessenheit des seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensatzes nachzuweisen. Insbesondere wird darin - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - behauptet, dass – je nach gewähltem kalkulatorischen Ansatz - ein Stundensatz von EUR 26,03 bzw zumindest aber EUR 24,82 bereits personalkostendeckend sei und der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz von EUR 27,86 somit lediglich 7,03% über dem rechnerisch ermittelten Wert liege; die zugrunde liegenden Annahmen und Berechnungsgrundlagen werden in der Stellungnahme aber nicht offengelegt, sodass der Rechengang für die Antragstellerin in keinster Weise nachvollziehbar ist. Darüber hinaus wird der Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Gutachten vorgehalten, ihre Kalkulation sei „unorthodox, unrichtig und teilweise schlicht nicht nachvollziehbar“, wobei auch in diesem Zusammenhang völlig unklar bleibt, worauf sich diese Einschätzung im Einzelnen stützt, da weder konkrete Rechenfehler noch methodische Unzulänglichkeiten in der Stellungnahme benannt bzw erläutert werden.
Da sich die in der Stellungnahme der Antragsgegnerin ausgeführte Begründung in wesentlichen Punkten auf ein Gutachten stützt, welches der Antragstellerin nicht bekannt ist, dessen Kenntnis für die sachgerechte Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung allerdings von wesentlicher Bedeutung ist, beantragt die Antragstellerin hiermit die Einsicht in das seitens der Antragsgegnerin vorgelegte Gutachten von Herrn LL.
Die Akteneinsicht ist nach dem Grundsatz des Parteiengehörs gemäß § 37 AVG zu gewähren, da die Verfahrensparteien ihre Rechte und rechtliche Interessen insbesondere im Ermittlungsverfahren auch in der Form geltend machen dürfen, dass sich diese zu den rechtlichen Konsequenzen der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sowie der Lösung des Rechtsfalles äußern können (vgl. VwGH 3. 11. 2010, 2007/18/0748; VwSlg 15701 A/2001 uva; vgl auch VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018). Die beantragte Akteneinsicht ist daher im gegenständlichen Fall notwendig und zu gewähren.
Zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung am 10.04.2025 wird aufgrund der räumlichen Distanz der Rechtsvertretung der Antragstellerin höflich um Akteneinsicht im Wege der elektronischen Übermittlung (per web ERV oder an FF) des oben genannten Gutachtens an die Rechtsvertretung der Antragstellerin ersucht.“
Am 7.4.2025 überreichte die Auftraggeberin mit Schriftsatz von diesem Tag eine geschwärzte Version der Beilage./2.
Mit Schriftsatz vom 8.4.2025 beantragte die Auftraggeberin die Einvernahme des MM per Videokonferenz.
Mit Schriftsatz vom 9.4.2025, eingelangt an diesem Tag um 14:37 Uhr, brachte die Antragstellerin eine Replik ein und führte in dieser aus, wie folgt:
„Mit Schreiben des LVwG Tirol vom 03.03.2025 wurde der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 03.03.2025 übermittelt. Leider gab es aus technischen Gründen infolge der Übermittlung per E-Mail ein Empfangsproblem, sodass die Rechtsvertretung der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgegnerin erst am 04.04.2025 erhielt und das dazugehörige Gutachten des Herrn MM erst am 07.04.2025. Nach Durchsicht des Gutachtens musste die Antragstellerin jedoch wesentliche unzutreffende Annahmen in dem Gutachten feststellen, mit denen die Antragsgegnerin unter anderem das Unterlassen einer Angemessenheitsprüfung sowie einer vertieften Angebotsprüfung begründet. Damit diese Punkte nicht erst in der mündlichen Verhandlung erstmalig angesprochen werden, erstattet die Antragstellerin entsprechend nachstehende kurz zusammengefasste
R E P L I K
und führt diese aus wie folgt, wobei das gesamte Vorbringen der Antragsgegnerin bestritten
wird, sofern es nicht nachfolgend ausdrücklich außer Streit gestellt wird. Die Details dazu werden in der mündlichen Verhandlung vorgetragen und erläutert.
1. Vorweg zur vertieften Angebotsprüfung
(1)Die Antragsgegnerin behauptet, dass sie keine Zweifel an der Angemessenheit der angebotenen Stundensätze seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gehabt hätte. Dies vor allem deshalb, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin schon bisher diese Preise angeboten habe.
(2)Richtig ist, dass die Preisangemessenheit anhand objektiver Gesichtspunkte zu erfolgen hat und dabei sämtliche Umstände zu berücksichtigen sind, unter welchen die Leistung zu erbringen sein wird. Zentrale Instrumente der Angemessenheitsprüfung sind der Vergleich mit einer Kostenschätzung, der Vergleich mit Angebots- und Einzelpreisen der übrigen Bieter, der Vergleich mit Preisen aus einer Preisdatenbank bzw mit Richtpreisen aus Preislisten und schließlich auch der Vergleich mit eigenen Erfahrungswerten.1
(3)Jedenfalls erforderlich ist eine gesamthafte Betrachtung bezogen auf den konkreten Einzelfall. Der Auftraggeber hat sohin auf sämtliche ihm vorliegende Anhaltspunkte Bedacht zu nehmen und dabei auch die den konkreten Auftrag betreffenden Rahmenbedingungen zu würdigen.
(4)Im vorliegenden Fall erfolgte die Prüfung der Preisangemessenheit durch die Antragsgegnerin nach eigener Darstellung unter Rückgriff auf interne Erfahrungswerte, auf die aktuell zur Verrechnung gelangenden Preise sowie auf die Auftragswertschätzung des Auftraggebers. Der objektive Angebotsvergleich mit den übrigen Angeboten, insbesondere mit jenem der Antragstellerin, wurde hingegen offenbar unterlassen. Dies obwohl die Rsp dem Vergleich mit den Angeboten der Mitbieter im Rahmen der Angemessenheitsprüfung besondere Bedeutung beimisst: So kann nach dem BVwG3 eine gröbere Abweichung des fraglichen Einheitspreises zu den Einheitspreisen der Mitbieter für sich genommen schon ausreichen, um einen zu hohen bzw zu niedrigen Einheitspreis zu begründen. Demnach verpflichtet eine Abweichung iHv 15% + vom erstgereihten Angebot zum zweitgereihten bereits dazu, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.4 Im gegenständlichen Fall hätte eine Abweichung von rund 15% des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Angebot der Antragstellerin - betreffend den Stundensatz für Sonn- und Feiertage – jedenfalls Anlass für die Einleitung einer vertieften Angebotsprüfung geben müssen.
(5)Hätte die Antragsgegnerin somit einen entsprechenden Vergleich der angebotenen Stundensätze für Sonn- und Feiertage zwischen den Bietern angestellt und in die Prüfung miteinbezogen, wozu sie auch im Sinne einer gesamthaften Einzelfallbetrachtung gehalten gewesen wäre, so hätten bei ihr angesichts einer Abweichung von rund 15% zum Stundensatz der Antragstellerin jedenfalls Zweifel an der Angemessenheit des Preises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufkommen müssen. Auch die Lit geht bei einer etwaigen Differenz von einer groben Abweichung aus, welche zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet; insbesondere vertritt auch der von der Antragsgegnerin selbst beauftragte Sachverständige, MM, diese Auffassung und hat vor diesem Hintergrund festgehalten, dass Abweichungen „ab etwa 15% […] weiterer Analysen bedürfen“.5 Keineswegs handelt es sich im gegenständlichen Fall daher um eine „tolerierbare Abweichung“, wie die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme behauptet. Vielmehr hätte sie sich in Zusammenschau der konkreten Umstände des Einzelfalls veranlasst sehen müssen, die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen. Das Unterlassen dieses Schrittes stellt eine Verletzung ihrer vergaberechtlichen Prüfpflichten dar und hat die Unzulässigkeit der Zuschlagsentscheidung zur Folge, da diese damit nicht nur gegen den Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen, sondern weiters gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot verstößt.
(6)Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang nun einwendet, ein Vergleich mit dem Angebot der Antragstellerin zur Prüfung der Preisangemessenheit sei nicht geeignet, da dieses „unorthodox“ und „unrichtig“ sei, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
(7)Die diesbezügliche Bewertung stützt sich nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin maßgeblich auf ein Gutachten, das mit 28.02.2025 datiert ist – und somit zeitlich deutlich nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der durchzuführenden Preisangemessenheitsprüfung erstellt wurde. Zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung lagen der Antragsgegnerin diese gutachtlichen Ausführungen noch gar nicht vor, sodass sie für die Beurteilung, ob eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen war, keine Entscheidungsgrundlage darstellen konnten.
(8)Die vom Gutachter als „unorthodox“ bezeichnetet Kalkulationsart stammt von der NN und wurde von dieser allen Bietern für Ausschreibungen im Bewachungsgewerbe zur Verfügung gestellt. Herr MM ist bekanntlich Sachverständiger im Baugewerbe. Die Kalkulationen unterscheiden sich naturgemäß in den einzelnen Gewerben. Das, was für die Baubranche maßgeblich ist, gilt nicht auch gleichermaßen für das Bewachungsgewerbe. Herr MM ist auch kein gerichtlich beeideter Sachverständiger mehr.
(9)Das gesamte Gutachten baut auf der falschen Grundannahme auf, dass die höheren Lohnbestandteile an Feiertagen und in der Nacht nicht explizit für Sonn- und Feiertage in einer Kalkulation abgebildet werden können.
(10)Es handelt sich bei der Kalkulation (und in weiterer Folge Auspreisung) von Stunden an Sonn- und Feiertagen um eine rein mathematische Frage, in der alle Parameter bekannt sind und folglich ein Preis kalkuliert werden kann. Die Annahme im Gutachten würde zudem explizit der Vorgabe der Ausschreibung widersprechen, eigene Stundensätze für Sonn- und Feiertage anzubieten. Die Auspreisung von unterschiedlichen Stundensätzen in Zeiträumen, wo beispielsweise Nachtzulagen oder Feiertagszuschläge laut KV Bewachungsgewerbe anfallen, ist im Übrigen auch gängige Praxis. So werden bei den OO beispielsweise in einer aktuellen Ausschreibung eigene Stundensätze für Nachtzeiten oder auch Feiertage verlangt (siehe Beilage).
(11)Weiters ist auch die Annahme unrichtig, dass der im Gutachten angeführte Freizeitausgleich kalkulatorischen Auswirkungen auf den Stundenpreis an Sonn- und Feiertagen hat. Vielmehr ist es so, dass auch bei einem Zeitausgleich unproduktive Kosten an Feiertagen in gleicher Höhe ausgelöst werden, die das Ergebnis der nicht kostendeckenden Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin somit unverändert lassen.
(12)Unrichtig ist auch die Annahme des Gutachters, dass der Leistungsvertrag nur 40 Stunden bzw 5 Tage Einschulung vorsieht. Der Gutachter übersieht hier, dass sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die Antragstellerin nach ÖZS zertifiziert sind und demnach die Basisschulung für neue Mitarbeiter im Ausmaß von zusätzlichen 24 Stunden bzw 3 Tagen (2 Tage Theorie, 1 Tag Training on the Job) unabhängig von der gegenständlichen Ausschreibung anfallen. Diese tatsächlichen Kosten werden im Gutachten gänzlich unberücksichtigt gelassen. Auch vor diesem Hintergrund ist das vorgelegte Gutachten keine taugliche Grundlage weder für die Prüfung der Preisangemessenheit noch für die Prüfung der Angebotskalkulation. Denn damit ist ua die Berechnungsgrundlage für Kapitel 6.2. Punkt 82 b für den Ausschreibungsgegenstand zu niedrig und das Berechnungs- und Prüfergebnis daher nicht korrekt.
(13)Weiters wurden vom Gutachter offenbar die Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag zur Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin missverstanden. Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass selbst wenn man die Kosten, die durch Krankenstände entstehen, nicht berücksichtigen würde, was selbstverständlich realitätsfern ist, ergäbe sich noch immer ein nicht kostendeckender Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
(14)Weitere Ausführungen bleiben der mündlichen Verhandlung vorbehalten. Es zeigt sich jedoch, dass das von der Antragsgegnerin vorgelegte Gutachten des Herrn MM weder geeignet ist, die Angemessenheit der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensätze zu überprüfen und nachzuweisen noch die Ordnungsgemäßheit der Stundensatzkalkulation insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung sämtlicher Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen einschließlich des Vertrages insbesondere im Hinblick auf die gesetzlich vorgesehenen Lohnnebenkosten und die Besonderheiten des Bewachungsgewerbes mit den hohen Krankenstandszeiten sowie der hohen Personalfluktuation. Dieses Gewerbe unterscheidet sich auch wesentlich vom Baugewerbe für welches Herr MM ein anerkannter Experte ist.
Beweis:Kalkulation AA, Beilage ./1;
Krankenstandsfälle, Beilage ./2;
Personalfluktuation, Beilage ./3.
(15)Die Antragstellerin hält daher alle ihre bisher gestellten Anträge aufrecht und beantragt darüber hinaus für den Fall, dass das LVwG Tirol nicht davon ausgeht, dass die Zuschlagsentscheidung bereits mangels ausreichender Prüfung der Angebotskalkulation für nichtig zu erklären ist, die Bestellung eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für das Fachgebiet 92.01 Kostenrechnung, Leistungsrechnung, Kalkulation, Betriebsergebnisrechnung für das Bewachungsgewerbe zum Beweis dafür, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz nicht angemessen und auch nicht kostendeckend ist, insbesondere nicht sämtliche Lohnnebenkosten ordnungsgemäß berücksichtigt worden sind.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurden Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
oKalkulation AA Beilage./C
oKrankenstandsfälleBeilage./D
oPersonalfluktuation Beilage./E
Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 10.4.2025 erfolgte eine weitere Urkundenvorlage.
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurde eine Urkunde gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:
oMitteilung der Zuschlagsentscheidung vom 10.01.2020Beilage./F
Mit Schriftsatz vom 27.5.2025, an diesem Tag eingebracht um 14:14 Uhr, brachte die Antragstellerin eine Stellungnahme ein und führte in dieser aus wie folgt:
„Die Antragstellerin legt im Hinblick auf das umseits bezeichnete Nachprüfungsverfahren ein Sachverständigengutachten von Herrn PP, gerichtlich beeideter Sachverständiger für Vergabe- und Bauvertragswesen, vor, das die Richtigkeit der Schlussfolgerungen des von der Antragsgegnerin beauftragten Gutachters Herrn MM widerlegt und beachtliche Mängel in dem von diesem erstellen Gutachten aufzeigt. Im Ergebnis wird damit die Vergaberechtswidrigkeit der Vorgangsweise der Antragsgegnerin bestätigt und dargelegt.1 Im Wesentlichen kommt der Gutachter Herr PP zu folgendem Ergebnis:
(1)Bei der Feststellung der Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Bestbieterin sind der Antragsgegnerin grobe Mängel unterlaufen; auch das in diesem Zusammenhang vorgelegte Gutachten von MM ist fehlerhaft und vermag die die von der Antragsgegnerin vorgenommene Angebotsprüfung nicht vergaberechtskonform erscheinen zu lassen. Auch der von der Antragstellerin beauftragte Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass die Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Bestbietern auch seitens des Gutachters Herr MM grundlegenden vergaberechtlichen Anforderungen und Grundsätzen widerspricht. Die Beurteilung folgt auch nicht der herrschenden Judikaturlinie des VwGH.
(2)Der Gutachter PP kommt weiters zu dem Ergebnis, dass die in Herrn MMs Gutachten herangezogene ÖNORM B 2061 im gegenständlichen Fall nicht anwendbar ist, sodass sämtliche darauf gestützte Argumentation im gegenständlichen Fall unerheblich ist bzw. nur einen ungeeigneten Versuch darstellt, den niedrigen Einheitspreis der präsumtiven Bestbieterin auch bei der Position Sonn- und Feiertage zu rechtfertigen. Herr MM widerspricht sich vielmehr im Hinblick auf seine eigenen literarischen Ausführungen, wie von Herrn PP im vorgelegten Gutachten aufgezeigt.
(3)Die Kalkulation eines eigenen Stundensatzes für Sonn- und Feiertage ist möglich und im konkreten Fall auch erforderlich, da dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich gefordert wurde. Andernfalls ist dem Auftraggeber eine Prüfung der Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen nicht oder nur sehr eingeschränkt möglich. Nach Ansicht der Antragstellerin liegt darin auch ein Ausscheidenstatbestand begründet. Bereits im Jahr 2020 wurde vom nunmehrigen Bestbieter ein eigener Stundensatz für Sonn- und Feiertage angeboten (Beilage ./5). Dies untermauert ganz eindeutig die Unrichtigkeit der diesbezüglichen Aussagen im Gutachten des Herr MM.
(4)Der Angebotspreis der präsumtiven Bestbieterin erweist sich nach Ansicht von PP bereits deshalb als nicht plausibel, weil unter Berücksichtigung der kollektivvertraglich vorgesehenen Indexierung ein höherer Preis für Sonn- und Feiertage zu erwarten ist. Das Angebot entspricht daher nicht den arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben. In diesem Zusammenhang hält die Antragsstellerin überdies fest, dass eine Umlegung von Kosten, wie sie offenbar erfolgt ist, nach der einschlägigen Judikatur unzulässig ist und folglich vielmehr zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin führen muss.2
(5)Herr PP kommt in seinem Gutachten weiters zu dem Ergebnis, dass die Darstellung der Berechnung des Feiertagszuschlags von Herrn MM unzutreffend ist. Auch im Falle eines Zeitausgleichs sind die entsprechenden Zuschläge kalkulatorisch zu berücksichtigen. Dies wird von Herrn MM in Abrede gestellt oder nicht berücksichtigt/dargestellt.
(6)Es trifft überdies nicht zu, wenn MM vermeint, die angebotenen Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien schlüssig und plausibel, weil Feiertage mit Freizeitoption kalkuliert werden, sodass auch keine Bedenken an der Preisangemessenheit aufkommen mussten (Ergänzungsgutachten vom 09.04.2025, S 3). Ein etwaiger Kalkulationsansatz ist unrichtig und ist damit auch der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder schlüssig noch plausibel.
(7)Ebenso wenig trifft zu, dass ein Kalkulationsansatz, der unter Zugrundelegung der Vergütung der Arbeit an Feiertagen und Bezahlung der Ausfallzeit statt der Freizeitoption kalkuliert ist, Personalpreise in annähernd gleicher Höhe für Sonntage und Feiertage einerseits und alle übrigen Wochentage andererseits ergeben (Ergänzungsgutachten vom 09.04.2025, S 3). Nach dem Kollektivvertrag sind für für Feiertage vielmehr höhere Stundensätze abzurechnen.
(8)Die Antragstellerin hat für die Kalkulation jedenfalls keine irrelevante Zahlen vorgelegt, wie dies seitens MM behauptet wird (Ergänzungsgutachten vom 09.04.2025, S 10). Weitere Ausführungen bleiben der mündlichen Verhandlung vorbehalten.
(9)Die Antragsgegnerin hat weder eine vergabegesetzkonforme Prüfung des Gesamtpreises des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommen noch diese zur Aufklärung in Bezug auf die Preisangemessenheit aufgefordert, obwohl dies jeweils vergaberechtlich geboten gewesen wäre. Es liegt daher jedenfalls kein ausreichender Nachweis hinsichtlich der Preisangemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor.
(10)Nach Ansicht des Gutachters PP erfolgte seitens der Antragsgegnerin aus Basis der unzulänglichen Ermittlungsmethode des geschätzten Auftragswertes eine Fehlschätzung. Der Vergleich mit der Kostenschätzung auf Basis des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf dem Jahr 2020 einerseits und mit dem Angebotspreis aus dem Jahr 2025 ist kein ausreichender Ersatz für eine Angebotsprüfung im Hinblick das gegenständliche Vergabeverfahren, zumal der Vorauftragspreis keinen geeigneten Erfahrungswert darstellt. Weiters repräsentiert ein etwaiger Vergleich des neuen Bieters mit ihm selbst als vorherigem Auftragnehmer kein Wettbewerbselement und ist insofern nicht als Element der Angebotsprüfung anzuerkennen. Daraus ergibt sich nach dem Gutachter PP bereits eine Unterpreisigkeit des Feiertagspreises 2025 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
(11)Aus MMs These zur Preistoleranz lässt sich im gegenständlichen Fall nichts für die Antragsgegnerin gewinnen, da der Hinweis auf eine Schwelle von 15% auf VwGH-Judikatur beruht, wonach lediglich zum Ausdruck gebracht wird, dass unterschiedliche Grade von Abweichungen beim Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote begrifflich unterschieden werden können, darin ist jedoch noch lange kein Freibrief zur Unterlassung eines ordnungsgemäßen Angebotsprüfung zu erblicken.
(12)Gutachter PP hält weiters fest, dass die Prüfung der Angemessenheit der Preise und die vertiefte Angebotsprüfung nicht auf den Gesamtpreis beschränkt sind, dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes (vgl § 300 Abs 1 BVergG 2018: „Angemessenheit der Preise“ - Plural). MMs Interpretation ist insoweit unrichtig.
(13)Auch MMs Ausführungen dahingehend, dass sich die „15%-Regel“ auf den Gesamtpreis im Vergleich zu Mitbewerber bezieht (Ergänzung zum Gutachten vom 09.04.2025, Seite 2) findet keine Deckung in den §§ 300 und 302 BVergG 2018, sodass seine Interpretation auch insoweit nicht zutrifft.
(14)Gutachter PP gelangt schließlich zu dem Ergebnis, dass MMs These, derzufolge im vorliegenden Fall eine kalkulatorische Trennung von umgelegten Personalkosten praktisch unmöglich sei, falsch ist und bereits auf den ersten Blick erkennbar ist, dass vielmehr eine unplausible Preisgestaltung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorliegt. Nach dem einschlägigen Kollektivvertrag sind für Feiertagsarbeit höhere Stundensätze abzurechnen. Die Antragsgegnerin hätte somit zwingend Aufklärung über die Preispositionen verlangen müssen.
(15)Darüber hinaus weist der Gutachter PP auf Probleme im Zusammenhang mit der Vorarbeitenproblematik hin. Diese ergeben sich insbesondere daraus, dass, anders als in der vorangegangenen Ausschreibung, nunmehr einheitlicher Stundensatz für alle Tage einschließlich Sonn- und Feiertage angeboten wurde, zuvor jedoch ein abweichender Stundensatz für Sonn- und Feiertage. Herr PP stellt dabei auch grundsätzlich darüber hinaus in Frage, ob diese Vorarbeitenproblematik von der Antragsgegnerin bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen entsprechend gewürdigt und berücksichtigt wurde. Ist dies nicht der Fall liegt auch darin ein Ausscheidensgrund für das Angebot der präsumtiven Bestbieterin gemäß § 198 Abs 2 BVergG 2018“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurden Urkunde gelegt, die zum Akt genommen, und wie folgt bezeichnet wurden:
oZuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren
„Ticket-Kontrolle“ vom 10.1.2020Beilage./G
osachverständige Verfahrensbeurteilung des PPBeilage./H
Mit Schriftsatz vom 2.6.2025, eingelangt an diesem Tag um 12:22 Uhr, brachte die Auftraggeberin eine Replik ein und führte in dieser aus wie folgt:
„Im umseits bezeichneten Vergabekontrollverfahren hat uns die Nachprüfungswerberin ein Gutachten des Herrn PP sowie einen Schriftsatz übermittelt. Dazu erstatten wir die nachfolgende Stellungnahme.
I.
U r k u n d e n v o r l a g e :
Zur Widerlegung der Ausführungen von PP legen wir hiermit die folgenden gutachterlichen Stellungnahmen von Herrn Univ.-Prof. MM vor:
a.Beilagen 1a bis 1c „Beurteilung der durchgeführten Prüfung der Preisangemessenheit im Vergabeverfahren ‚Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE‘“ – Ergänzung – 5 Kalkulationszugänge; Erläuterung der Berechnungen vom 23.05.2025.
b.Beilage 2 „Anmerkungen zum Gutachten PP“ vom 29.05.2025.
In seiner in Beilage 1 zusammengefassten gutachterlichen Stellungnahme kommt Herr Univ.Prof. MM zum Ergebnis, dass der einschlägige Kollektivvertrag für das Bewachungsgewerbe verschiedene Kalkulationsmöglichkeiten von Stundensätzen für die Zeiträume „Montage bis Samstag“ und „Sonntag und Feiertag“ zulässt. Dabei ist auch eine Kalkulation, bei welcher der Stundensatz für alle Werk- und Feiertage ident ist, „offenkundig plausibel“.
In seiner in Beilage 2 vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme repliziert Herr Univ.-Prof. MM auf die Ausführungen von Herrn PP und zeigt dabei Folgendes auf:
1. Es ist die Preisentwicklung bei der Nachprüfungswerberin, die auffällig ist, nicht die der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. So hat die Nachprüfungswerberin noch im vorangegangenen Vergabeverfahren einen Stundensatz von EUR 26,36 (für Montag bis Samstag) und von EUR 47,45 (für Sonn- und Feiertage) angeboten. Die Veränderung der Preise, die von der Nachprüfungswerberin nunmehr angeboten wurden, sind daher bloß um +2,34% (Montag bis Samstag) gestiegen bzw um beachtliche -32,39% (Sonn- und Feiertage) gefallen! Es stellt sich die Frage, ob die Nachprüfungswerberin bereits im vergangenen Vergabeverfahren seriös (und nicht etwa: „überpreisig“) kalkuliert hat.
2. Herr Univ.-Prof. MM hat schon seinem ersten Gutachten bzw in den dort zugrunde gelegten Berechnungen „universell anwendbare Kalkulationsverfahren wie zB Zuschlagskalkulation, Stundensatzermittlung, die nicht nur progressiv, sondern auch retrograd erfolgen kann“, angewendet. Die ÖNORM B 2061 ist in seiner Berechnung – entgegen den falschen Behauptungen des Herrn PP – nicht berücksichtigt worden.
3. Durch das Gutachten von Herrn PP kann an keiner Stelle nachgewiesen werden, dass das Gutachten von Herrn Univ.-Prof. MM an einem Fehler (zB Rechenfehler, fehlerhafte Annahme, unberücksichtigte Kostenmomente) leidet. Ganz im Gegenteil: Im Gutachten von Herrn PP ersetzt die Behauptung die Begründung. Dem Gutachten von Herrn Univ.-Prof. MM konnte damit nicht auf derselben fachlichen Ebene entgegengetreten werden.
II.
R e p l i k :
Auf den Schriftsatz der Nachprüfungswerberin dürfen wir – in aller gebotenen Kürze – folgendermaßen replizieren:
1. Die Nachprüfungswerberin führt in ihrem Schriftsatz Folgendes aus:
„Andernfalls ist dem Auftraggeber eine Prüfung der Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen nicht oder nur sehr eingeschränkt möglich. Nach Ansicht der Antragstellerin liegt darin auch ein Ausscheidenstatbestand begründet. Bereits im Jahr 2020 wurde vom nunmehrigen Bestbieter ein eigener Stundensatz für Sonn- und Feiertage angeboten“.
Unklar bleibt, welchen Ausscheidenstatbestand die Nachprüfungswerberin nunmehr erkannt haben will. Das „Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen“ (BGBl I 65/2018 idF BGBl II 91/2019; „BVergG 2018“) listet in seinem § 302 Abs 1 taxativ alle Ausscheidenstatbestände auf. Angebote sind ua dann auszuscheiden, wenn ein nicht plausibel zusammengesetzter Gesamtpreis vorliegt. Die Änderung des Kalkulationsansatzes stellt keinen Ausscheidenstatbestand dar; es belegt vielmehr, dass es mehrere (richtige!) Wege gibt, einen Preis zu kalkulieren.
2. Dass der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel sein soll, vermag Herr PP ebenso nicht darzulegen. Dass es verschiedene Kalkulationsmöglichkeiten, insb jene mit „Freizeit-Option“, gibt, ist offenkundig und durch die gutachterliche Stellungnahme von Herrn Univ.-Prof. MM belegt.
3. Ebenso untauglich ist das Argument der Nachprüfungswerberin, dass der Preis schon deshalb nicht plausibel sei, weil der Kollektivvertrag eine Indexierung vorsehe. Unklar bleibt nämlich, worauf sich diese Ausführungen beziehen sollen: Die vergangenen Indexierungen oder künftige Indexierungen? Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensätze unterliegen im Auftragsfall einer Indexierung; diese Indexierungsmöglichkeit ist im Leistungsvertrag (Pkt 4.4.4. des Leistungsvertrags) vorgesehen. Einer gesonderten Berücksichtigung bedarf es daher nicht.
Dass alle kollektivvertraglich vorgesehenen Lohnnebenkosten auch mit einem Stundensatz von EUR 27,86 (als relevanter Stundensatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) abgedeckt sind, hat Herr Univ.-Prof. MM bereits ausreichend dargelegt; alle Berechnungsmethoden wurden zur Nachvollziehbarkeit offengelegt.
4. Die Nachprüfungswerberin wirft der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Rz 4 ihrer Stellungnahme außerdem vor, unzulässigerweise Kosten umgelegt zu haben; das hätte uns zum Ausscheiden des Angebots verpflichtet. Herr Univ.-Prof. MM hat in seinen Gutachten detailliert beschrieben, dass bei einer Kalkulation der Stundensätze mit „Freizeit-Option“ die Stundensätze für alle Werktage sowie Sonn- und Feiertage ident sein können; von einer „Umlegung der Kosten“ kann hier keine Rede sein.
5. Die Antragstellerin meint nunmehr auch, dass der „Vorauftragswert“ keinen „geeigneten Erfahrungswert“ darstellen würde – freilich ohne diese Behauptung zu belegen. Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden dürfen Erkenntnisse und Erfahrungen aus vorangehenden Beauftragungen zur Prüfung der Preise herangezogen werden (BVwG 29.03.2021, W139 223 5052-2). Nichts anderes ist dem – von der Nachprüfungswerberin selbst zitierten – „Handbuch Vergabe-Compliance“ zu entnehmen; auch Herbst/Mayer führen darin aus, dass der Auftraggeber bei der Preisprüfung Erfahrungswerte vergleichbarer Projekte, alle dem Auftraggeber vorliegende Unterlagen sowie die relevanten Marktverhältnisse einzubeziehen hat (siehe Herbst/Mayer, Die Compliance-Richtschnur: Vergaberechtliche Grundsätze im Überblick, in: Hofbauer/Heid/Beham [Hrsg], Handbuch VergabeCompliance [2024] Rz 33 zu Pkt 4.)
6. Herr PP zitiert in Zusammenhang mit der „tolerierbaren“ Preisabweichung von 15% die Entscheidung des VwGH vom 22.06.2011, 2011/04/0011, und behauptet, dass der Verwaltungsgerichtshof mit dem Hinweis auf die 15%-Schwelle bloß zum Ausdruck bringe, dass laut Literatur zwischen unterschiedlichen Graden von Abweichungen differenziert werden könne.
Konkret musste der Verwaltungsgerichtshof prüfen, ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorlag und der Auftraggeber aus diesem Grund eine vertiefte Preisprüfung durchführen hätte müssen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu festgehalten:
„Ob ein derartig ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des AG sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote. In der Literatur werden folgende Fälle unterschieden: Geringe Abweichung (bis etwa 5%), tolerierbare Abweichung (bis etwa 15%) und grobe Abweichung (ab etwa 15%) (vgl. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006- Kommentar (2009) Rz. 28 zu § 125)“.
Weitere Ausführungen zur Frage, wann ein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegt, können dieser Entscheidung nicht entnommen werden. Der VwGH hat sich aber offensichtlich an der in der Literatur vertretenen Ansicht zu „tolerierbaren Abweichungen“ orientiert. Im Übrigen: Dem zitierten Erkenntnis lag – aufgrund einer 60%igen (sic!) Preisabweichung – eine „grobe Abweichung“ zugrunde, die zur Preisprüfung verpflichtet hat.
Eine vertiefte Preisprüfung ist daher – wie bereits mehrfach ausgeführt – weder zwingend, noch immer durchzuführen. Eine tolerierbare Abweichung führt nicht zwingend zu einer vertieften Preisprüfung; sie ist nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen vorzunehmen. Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor; um Redundanzen zu vermeiden, verweisen wir auf unsere erste Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag.
7. Unzutreffend ist schließlich auch die Rechtsmeinung von Herrn PP bzw der Nachprüfungswerberin, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin schon aufgrund einer „Vorarbeitenproblematik“ aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen wäre.
Als Beleg für die angeblich gebotene Anwendung des § 198 BVergG 2018 auf Vorauftragnehmer zitiert Herr PP die Fundstelle „Hofmarcher/Allerberger, Wettbewerbsvorteile von Bietern, Wann besteht eine Ausgleichspflicht im Vergabeverfahren, ZVB 02/2025, 60“. Die Autoren des Artikels vertreten aber – anders als es Herr PP darstellt – nicht die Ansicht, dass § 198 BVergG 2018 in jedem Fall auf Vorauftragnehmer anzuwenden wäre. Im Gegenteil: Die Autoren kommen zu dem Schluss, dass rechtmäßig erworbene wirtschaftliche Vorteile von Bietern, worunter auch Vorteile aus einer Stellung als Vorauftragnehmer fallen, nicht ausgeglichen werden müssen. Eine solche Ausgleichspflicht ist der österreichischen Rechtsordnung fremd (vgl VwGH 25.01.2022, Ra 2021/04/0229).
Für Wettbewerbsvorteile, die sich aus der Erbringung von Voraufträgen ergeben, kennt das BVergG 2018 keine Ausgleichsmaßnahmen. Auch der EuGH hat festgestellt, dass die Verwertung von Marktvorteilen bei Folgeaufträgen nicht dem Wettbewerbs- oder Gleichbehandlungsgrundsatz widerspricht. Vorsprünge einzelner Bieter aus der bisherigen Stellung als Auftragnehmer sind dem Vergaberecht vielmehr systemimmanent (EuGH 25.01.2001, C-172/99, Rs Oy Liikenne). Auch das EuG hat festgehalten, dass es sich bei der Erfahrung des bisherigen Auftragnehmers um einen systemimmanenten „de-facto-Vorteil“ handelt, der nicht durch das Verhalten des Auftraggebers verursacht wurde; es bedarf demnach keines „Ausgleichs“ (EuG 09.09.2011, T 232/06, Rs Evropaiki Dynamiki).
Das Vorbringen der Nachprüfungswerberin ist (i) weder dazu geeignet, eine Rechtswidrigkeit der Abwicklung des Beschaffungsvorgangs aufzuzeigen, (ii) noch belegt es eine Unterpreisigkeit des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
Selbst wenn man aber – freilich verfehlt – eine andere Rechtsansicht vertreten wollte, wäre daraus für die Nachprüfungswerberin noch immer nichts gewonnen: Eine gesondert anfechtbare Entscheidung ist gemäß § 14 Abs 1 Z 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz (LGBl 94/2018 idF LGBl 161/2021) nur dann für nichtig zu erklären, wenn die monierte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Da nunmehr auch gutachterlich belegt ist, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis preisangemessen ist, ist – selbst bei Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung – von keinem anderen Ausgang des Vergabeverfahrens auszugehen (Gruber, Die korrekte Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung, ZVB 2020, 307 ff).
Den von uns gestellten Antrag, den Nachprüfungsantrag als unbegründet abzuweisen, halten wir mithin aufrecht.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurden nachfolgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
Ergänzung – 5 Kalkulationszugänge/Erläuterung der BerechnungenBeilage./5
Musterkalkulation der umgelegten Personalnebenkosten
nach dem Kollektivvertrag für BewachungsgewerbeBeilage./6
Durchrechnung für fünf verschiedene KalkulationsmöglichkeitenBeilage./7
Anmerkungen zum Gutachten PPBeilage./8
Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 10.4.2025 wurde seitens der Auftraggeberin weiter vorgebracht, wie folgt:
„Es wird auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, der zur Folge auf ein Sachverständigengutachten auf gleicher fachlicher Ebene zu entgegnen ist. Das ist bisher seitens der Antragstellerin nicht geschehen, sodass der Senat vom Ergebnis des Sachverständigengutachtens ausgehen darf. Zum Sachverständigen MM, dessen Sachverstand in Zweifel gezogen wurde, ist auszuführen, dass dieser von 1993 bis 2023 in die Liste der gerichtlich beeideten Sachverständigen eingetragen war und hat im Zuge seiner Imitierung auch diese Eintragung zurückgelegt. Dies ändert nichts daran, dass er einer der anerkanntesten Personen als Kalkulationssachverständiger in Österreich ist. Im verwaltungsgerichtlichen und im Verwaltungsverfahren ist es nicht notwendig, dass Personen mit Sachverstand auch in die Liste der Sachverständigen eingetragen sind. LL würde bis 15.30 Uhr über eine Videoschaltung zur Verfügung stehen. Dies wenn es inhaltliche Fragen zu seinem Gutachten oder dem Ergänzungsgutachten gibt. Der Auftraggeber ist nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet, nicht dazu, die einzelnen Kostenbestandteile im Detail zu prüfen. Genau diese Plausibilitätsprüfung wurde vorgenommen. Die Antragstellerin verweist in ihrer Stellungnahme auf die 15 % - Klausel, die im Übrigen aus einer Literaturstelle des LL stammt, der zur Folge einen Auftraggeber und einer vertieften Preisprüfung verpflichtet sei, wenn zwischen billigstem und zweitbilligstem Angebot 15 % Abstand bestünden. Dies ist insofern ungenau zitiert, als die Literaturstelle von LL zwei Parameter beachtet, nämlich den Abstand des billigsten und des zweitbilligsten Angebots und die Frage, ob das billigste Angebot innerhalb der sachkundigen Auftragswertschätzung liegt. In unserem Fall liegt das billigste Angebot über der sachkundigen Auftragswertschätzung, sodass schon aus diesem Grund kein Zweifel an der Preisangemessenheit bestehen musste. Hinzu kommt, dass die 15 -%-Klausel nur auf den Gesamtpreis anwendbar ist und nicht auf die Einzelpreise. Betrachtet man die Gesamtpreise im vorliegenden Fall, so erkennt man, dass das Angebot der Antragstellerin und das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht 15, sondern nur 12,6 % auseinanderliegen.
Wenn in der Replik der Antragstellerin der Sachverstand des Sachverständigen dadurch in Zweifel gezogen wird, dass er lediglich für das Baugewerbe zuständig sei, ist darauf zu entgegnen, dass das von dem Sachverständigen angewendete technische Tool vom Wirtschaftsministerium herausgegeben wurde und auf nahezu zu alle Gewerbe, insbesondere auch auf das Bewachungsgewerbe angewendet wird. Die Baukalkulation gegenüber der Kalkulation im Bewachungsgewerbe ist ungleich komplexer, sodass der Sachverstand nicht in Zweifel gezogen ist. Hinsichtlich der Feiertagskalkulation ist darauf hinzuweisen, dass im anwendbaren Kollektivvertrag keine Verpflichtung enthalten ist, für Sonntagsarbeiten entsprechende Zuschläge zu bezahlen. Der Zuschlagsempfänger durfte daher auch für Arbeiten am Sonntag den Werktags-Lohn kalkulieren. Bei Feiertagen ist es möglich, durch eine geschickte Staffelung der Mitarbeiter den Feiertag herauszuschieben, sodass wir die eigentliche Arbeit am Feiertag ein normaler Werktags-Lohn bezahlt werden kann.
Wenn uns vorgehalten wird, dass entgegen der Ausschreibungsvorgabe, die eine Position für Feiertags- und Sonntagszuschläge vorsieht, zu Unrecht die diesbezügliche Nichtangabe bei der Zuschlagsempfängerin unberücksichtigt geblieben ist, ist darauf hinzuweisen, dass diese Möglichkeit keine Verpflichtung beinhaltet. Bieter die solche Zuschläge vorsehen, haben sie in dieser Position auszuweisen. Bieter wie die Zuschlagsempfängerin, die das nicht tun, brauchen diese Position nicht anzugeben.
In der Replik wird weiters moniert, dass die Schulungszeiten in der Kalkulationsprüfung keine ausreichende Beachtung gefunden hätten. Auch dies ist unrichtig. Betrachtet man das Sachverständigengutachten LL genauer, erkennt man, dass die Schulungszeiten durchgängig mit 30 % Fluktuation Berücksichtigung gefunden haben, sodass man im Mittel ähnlich wie die Antragstellerin zwischen 20 und 40 % gerechnet hat, die Fluktuation berücksichtigt hat. Schließlich werden in der Replik auch die Krankenstandstage falsch berücksichtigt. Von den angegebenen 19,1 Krankenstandtagen pro Jahr wird nämlich nicht berücksichtigt, dass es sich um Kalendertage und nicht um Werktage handelt, dass auch nicht auf Langzeit-Krankenstände und auch nicht auf Feiertage Rücksicht genommen wird, sodass im Ergebnis von Krankenstandtagen in etwa von 13 pro Jahr auszugehen ist und eben das findet sich in der Stellungnahme von LL wieder.“
In dieser Verhandlung wurde seitens der Rechtsvertreterin der Antragstellerin, sodann weiters vorgebracht wie folgt:
„Das umfangreiche Gutachten von LL ist auf den ersten Blick schwer verständlich. MM geht davon aus, dass es keine Möglichkeit gibt (Seite 25 des Gutachtens) eine getrennte Kalkulation für Stundensätze, Wochentag und Sonn- Feiertag vorzunehmen. Dies ist unrichtig. Dies hat auch die DD gemacht. Sie hat sowohl für die Sonn- und Feiertage, als auch für die Wochentage einen einheitlichen Stundensatz angeboten. MM hält ausdrücklich fest, dass es keine Möglichkeit gibt, eine getrennte Kalkulation vorzunehmen. Er stützt sich weiters bei der Prüfung der Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf die Erfahrungswerte der Antragsgegnerin. Offenbar hat er sich die Erfahrungswerte der Antragsgegnerin nicht angesehen.
Wir haben heute mit Schriftsatz die Zuschlagsentscheidung aus dem Jänner 2020 vorgelegt, aus der ersichtlich ist, dass die DD im Jahr 2020 richtigerweise für Sonn- und Feiertage einen anderen Stundensatz angeboten hat, als für Werktage. Auch das belegt zum einen, dass die Annahme des LL, dass es korrekt war, dass die Auftraggeberin sich auf Erfahrungswerte berufen konnte, unrichtig ist, da es in der Vergangenheit von der DD entsprechende unterschiedliche Ansätze gegeben hat und er sich damit offenbar nicht auseinandergesetzt hat. Dies ist eine grobe Unrichtigkeit im Gutachten. Dies ist wesentlich, weil er einen völlig anderen Kalkulationsansatz wählt, als die Antragstellerin, als das im Bewachungsgewerbe üblich ist und auch als das die Auftraggeberin selbst in ihrer Ausschreibung verlangt hat. Die Auftraggeberin hat in den Ausschreibungsunterlagen explizit nicht einen Mischstundensatz verlangt, sondern einen Stundensatz für Montag bis Freitag und extra einen für Sonn- und Feiertage. Es wurden also unterschiedliche Stundensätze verlangt. Dies ist Wesentlich, weil das unserer Ansicht nach LL behauptet, dass die Kosten für die Feiertagszuschläge, die laut Kollektivvertrag entstehen, wir haben nicht von Sonntagszuschlägen gesprochen, sondern geht es um die Feiertagszuschläge, dass diese auf das gesamte Jahr umgelegt werden, dies mit der Konsequenz, dass er diese Kosten, die durch die Feiertagsarbeit entstehen, auf eine viel größere Anzahl auf Stunden umlegen kann, nämlich insgesamt wurden 16.000 Stunden ausgeschrieben, sodass MM eine viele größere Basis für die Umrechnung erreicht und erzielt damit im Ergebnis einen niedrigeren Satz an Kosten für den Feiertagszuschlag. Dies weil er eine andere Berechnungsgrundlage erreicht. Was die Antragstellerin gemacht hat, ist bei, dass sie den Feiertagszuschlag nur für diejenigen Tage berechnet hat, wo dieser Feiertagszuschlag auch tatsächlich anfällt, das sind in zwei Jahren 126 Tage oder 3.024 Stunden. Aufgrund der Diskrepanz bei der Berechnung der Feiertagszuschläge lässt sich nach Meinung von LL auch der niedrigere Stundensatz am Sonn und Feiertag für die präsumtive Zuschlagsempfängerin erklären. Das ist unserer Meinung nach der Grund, warum das Gutachten nicht zur Feststellung dienen kann, ob das Angebot angemessen war und ob sämtliche Personalkosten und die Personalnebenkosten eingerechnet wurden. In diesem Zusammenhang ist auch festzustellen, dass MM ein Tool verwendet, das er entwickelt hat, und geht er von einer völlig anderen Berechnungsgrundlage aus, nämlich von der Breitenbasis, die ich vorher erwähnt habe. Aufgrund dessen sind die von Herrn LL berechneten Lohnnebenkosten und umgelegten Lohnnebenkosten nicht zutreffend. Was MM ebenfalls nicht gemacht hat, ist, dass bestimmte Schulungen nicht berücksichtigt wurden, da sowohl die Antragstellerin, als auch die DD zertifizierte Unternehmen sind und von vorneherein Schulungen vornehmen müssen.
Es wird nunmehr beantragt, ein Gutachten zu erstellen und sollte eine Frist eingeräumt werden, mit einem Gutachten auf die Ausführungen von LL replizieren.
Bei der Berechnung des Feiertagszuschlags geht LL davon aus, dass die Kosten gleich bleiben oder hat das auch der Gegenvertreter ausgeführt, dass für den Fall, dass Zeitausgleich gewährt wird, wenn am Feiertag gearbeitet wurde, dann dieser Feiertagszuschlag nicht anfällt. Auch dies hat er in dieser Form in der Kalkulation so berücksichtigt. Dies ist unrichtig. Auch wenn man Zeitausgleich gewährt, muss dieser Zeitausgleich dem entsprechen, nämlich dem Entgelt, das ich bekomme als Arbeitnehmer, wenn ich am Feiertag arbeite. Das heißt, dass diese Feiertagszulage auch beim Zeitausgleich, wenn ich diesen bekomme, mitberücksichtigt wird. Der Umstand, dass Zeitausgleich gewährt wird, ist völlig kostenneutral. Auch dieser führt nicht zu einem geringeren Ansatz in der Kalkulation der Personalkosten.
Die Auftraggeberin stützt sich auf ihre Erfahrungswerte und auch LL bestätigt, dass die Erfahrungswerte, die die Auftraggeberin herangezogen hat, zur Prüfung der Preisangemessenheit ausreichend waren. Hiezu ist festzuhalten, dass auch diese Feststellung unzutreffend ist. Dies schon aus dem Grunde, weil nämlich offenbar die Auftraggeberin im Rahmen der Prüfung der Preisangemessenheit ihre Erfahrungswerte nicht berücksichtigt hat, dass es in der Zwischenzeit aufgrund des Kollektivvertrages zu Lohnerhöhungen gekommen ist und daher zu Kostensteigerungen und dass sich daher, wenn man dies richtigerweise die Kollektivvertragserhöhungen berücksichtigen würden, für die DD ausgehend von den von der DD angebotenen Stundensatz im Jahr 2020 in Höhe von Euro 21,20, ein Stundensatz nunmehr in Höhe für die Wochentage auf aktueller Basis in Höhe von Euro 24,45 ergeben würde. Die DD hat 2020 einen Stundensatz von Euro 21,20 für Wochentage angeboten und für Feiertage Euro 24,45. Wenn man die Erhöhungen berücksichtigen würde, die sich aus dem Kollektivvertrag ergeben, ergibt sich schon daraus ein deutlich höherer Stundensatz, nämlich für Wochentage während der Wochen der Stundensatz bei Euro 27,36 und bei Feiertagen und Sonntagen bei Euro 31,56, also deutlich über dem Stundensatz, den die DD im gegenständlichen Vergabeverfahren angeboten hat. Es ist auch aus diesem Grund weder die Angemessenheitsprüfung, noch das Gutachten von LL geeignet, die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung begründen.
Die Auftraggeberin hat selbst in der Ausschreibungsunterlage in Punkt 5.1 angegeben, dass sämtliche Personalkosten unter anderem in die anzubietenden Pauschalpreise einzupreisen sind. Dies gilt auch für die angebotenen Stundensätze, das heißt für die Stundensätze unter der Woche und für die an Sonn- und Feiertagen. Daher ist auch aus diesem Grund eine Mischkalkulation oder eine Umlegung von Feiertagskosten auf Kosten unter der Woche vergaberechtlich unzulässig.
LL kommt auf Seite 10 seines Gutachtens zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Kalkulation der Antragstellerin punktuell aufgezeigten Unstimmigkeiten die von ihr vorgelegten Berechnungen nicht geeignet seien, einen kostendeckenden Preis des präsumtiven Zuschlagsempfängers nachzuweisen. Als punktuell aufgezeigte Unstimmigkeiten bezeichnet LL die angeblich seitens der Antragstellerin nicht berücksichtigten Krankenstandstage sowie die Berechnungen des Feiertagsentgelts. Zur Berechnung des Feiertagsentgelts wurde bereits ausgeführt und wurde dargelegt, dass die Kosten korrekt berücksichtigt wurden und die Berechnungsweise des Herrn LL aufgrund des Zeitausgleiches unzutreffend ist, da der Zeitausgleich nichts an den produktiven Kosten ändert. Hinsichtlich der angeblich nicht berücksichtigten Krankenstandstage seitens der Antragstellerin ist festzuhalten, dass die Antragstellerin selbstverständlich die Krankenstandstage berücksichtigt hat und dem Angebot sowie so auch in der Kalkulation die Krankenstandstage außer Acht gelassen und nur die Annahme getroffen hat, dass selbst wenn man Krankenstandstage außer Acht lassen würde, würde der Preis immer noch unterpreisig sein und nicht alle Lohn- und Lohnnebenkosten decken. Darin liegt ein grobes Missverständnis von LL vor. Auch aus diesem Grunde ist das Gutachten nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung zu begründen.“
Weiters brachte der rechtsfreundliche Vertreter der Auftraggeberin, weiter vor, wie folgt:
„Wenn die Antragstellerin ausführt, dass die Auftraggeberin verlangt hätte, dass bei Sonntags- und Feiertagsstundensätzen diese ausgewiesen werden müssen, ist dies unrichtig. Die Auftraggeberin hat den Bietern lediglich eine Möglichkeit des Auspreisens allfälliger Zuschläge gegeben. Weiters ist unrichtig, dass die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag sich nie auf Zuschläge zu den Sonntagen bezogen hätte. Es wird auf die Randnummer 13 verwiesen, wo ausdrücklich moniert wird, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine Zuschläge für die Sonntagsarbeit eingepreist hätte. Welche Schlüsse aus dem Preis des Jahres 2020 für Herrn LL oder die Auftraggeberin zu ziehen gewesen wäre, ist nicht nachvollziehbar. Herr LL hat in seinem Gutachten die Angebote der gegenständlichen Ausschreibung und deren Preise beurteilt. Die Erfahrungen der Auftraggeberin waren für ihn nur insofern von Interesse, als die derzeit im bestehenden Vertrag zu leistenden Entgelte berücksichtigt wurden, weiters die Zahl der anfallenden Schwarzfahrten und Schwarzfahrkontrollen und der Umstand, dass es in den vergangenen Jahren in keinem einzigen Fall zu einer Nachtragsforderung gekommen ist. Was für uns sagt, dass die Preise auskömmlich gewesen sind.
Zur Frage der Feiertagszuschläge und der Berücksichtigung von Zeitausgleichen, sei auf Seite 7 des Ergänzungsgutachtens verwiesen, in der sich Herr LL in zwei Varianten mit der Berücksichtigung des Zeitausgleichs beschäftigt. Dass aus den Preisen des Jahres 2020 und dem Vergleich mit Lohnsteigerungen des Kollektivvertrags etwas zu gewinnen sei, ist insofern nicht nachvollziehbar, als der Kollektivvertrag sich immer auf den Mindestlohn und die jeweiligen Lohnerhöhungen des Mindestlohns bezieht. Es ist daraus kein Schluss zu ziehen, dass auf einen vormals nicht als Mindestlohn gezahlten Preis dieselben Preissteigerungen anzuwenden sind.
Wenn schließlich angeregt wird, ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil für die Antragstellerin die Zeit dafür zu kurz gewesen sei, sei darauf hingewiesen, dass die angebliche Nichtzustellung, allein im Bereich der Antragstellerin liegt und auch in unserem Fall LL innerhalb von bloß einem halben Tag ein Ergänzungsgutachten erstellen konnte und wäre das auch einem allfälligen Gutachter der Antragstellerin zumutbar gewesen.“
In dieser mündlichen Verhandlung wurde vom rechtsfreundlichen Vertreter der Auftraggeberin das Ergänzungsgutachten des LL vom 9.4.2025 vorgelegt.
Dieses Gutachten wurde zum Akt genommen und als Beilage./4 bezeichnet.
Sodann brachte die rechtsfreundliche Vertreterin weiters vor:
„Die Antragsgegnerin hat vorgebracht, dass sie in den Ausschreibungsunterlagen lediglich die Möglichkeit einräumen wollte, für Sonn- und Feiertage Zuschläge anzubieten. Damit verkennt die Antragsgegnerin sowohl die Argumentation der Antragstellerin als auch die gesetzlichen Vorgaben. Feiertagszuschläge sind gesetzlich zwingend zu beachten. Es steht daher nicht im Belieben eines Bieters Zuschläge für Sonn- und Feiertage vorzusehen oder nicht. Dies ist das Problem der Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.
Hinsichtlich der Irrelevanz der Erhöhungen der Lohnkosten laut KV ist festzuhalten, dass davon auszugehen ist, dass die DD von einer Mindestlohnkalkulation ausgeht und daher die Erhöhung laut KV sehr wohl relevant ist und bei der Berücksichtigung der Erfahrungswerte von der Antragsgegnerin auch ins Kalkül gezogen hätte werden müssen. Dies hat sie offenbar nicht getan. Im fraglichen Zeitraum von 2020 bis 2025 gab es ca 25 % Erhöhungen laut dem anwendbaren KV. Darüber hinaus ist noch festzuhalten, dass Erhöhungen der Schiedskommission in der Regel noch weitaus höher anfallen.“
Anlässlich der weiteren mündlichen Verhandlung vom 3.6.2025 wurde seitens der rechtsfreundlichen Vertreterin der Antragstellerin, weiters vorgebracht wie folgt:
„Wir haben den Schriftsatz der Antragsgegnerin samt Ergänzungsgutachten MM sowie diverse Berechnungsgrundlagen Beilagen./1 und ./2 erst im Laufe des gestrigen Nachmittags erhalten. Die Antragstellerin hatte daher keine angemessene Frist zur Vorbereitung einer entsprechenden Stellungnahme auf die Stellungnahme der Antragsgegnerin und vor allem das Gutachten des Univ. MM völlig neu vorgelegten Kalkulationsmethoden.
Es ist offensichtlich, jedenfalls, dass Herr MM in seinem nunmehr vorgelegten Gutachten von seinen bisherigen Aussagen abweicht und weitere Kalkulationsmethoden vorsieht, obgleich er in seinem Erstgutachten lediglich von einer einzigen Möglichkeit der Kalkulation gesprochen hat.
Er ändert auch auf den ersten Blick offenbar seine Strategie, indem er nunmehr auch eine Kalkulationsvariante mit Feiertag ohne Zeitausgleich vorlegt und berechnet. Allerdings lässt das vorgelegte Gutachten soweit erkennbar in der Zeit nicht erkennen, dass LL geprüft hat, ob in diesem Fall der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis kostendeckend ist. Eine solche Aussage findet sich in dem nunmehr vorgelegten Ergänzungsgutachten nicht.
Vor allem aber geht das Ergänzungsgutachten, aber auch die bisher vorgelegten Gutachten am Kern der Sache vorbei. Herr MM geht in all seinen Gutachten und Stellungnahmen sowie Berechnungen von einem Einheitspreis aus. Er rechtfertigt alleine damit den angeblich kostendeckenden Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Dem ist jedoch entgegenzuhalten und dies übersieht Herr Univ. Prof. MM, offensichtlich, dass die Auftraggeberin keinen Einheitspreis ausgeschrieben hat, sondern viel mehr zwei Arten von Preisen, nämlich einen Angebotspreis für Montag bis Samstag und einen Angebotspreis für Sonntag und Feiertage. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entspricht daher nicht den Ausschreibungsbedingungen. Das Angebot ist daher ausschreibungswidrig und es liegt der Ausscheidungstatbestand des § 302 Abs 1 Z 5 BVergG vor. Die Antragsgegnerin hat bewusst zwei unterschiedliche Preisarten ausgeschrieben, da ihr nur auf diese Art und Weise möglich ist zu überprüfen, ob die entsprechenden Lohnnebenkosten und „Zuschläge“ auch von den einzelnen Bietern tatsächlich berücksichtigt wurden. Allein die nunmehr vorgelegte fünffache Berechnungsmethode des Herrn MM belegt, dass dies der Antragsgegnerin auf dieser Grundlage eines Einheitspreises nicht möglich ist. Darüber hinaus trifft Herr MM auch in seinem Ergänzungsgutachten, welches mit gestrigem Datum vorgelegt wurde, samt Berechnungsgrundlagen falsche Annahmen, die im Einzelnen noch im Zuge der Befragung von QQ dargelegt werden. Im Wesentlichen handelt es darum, dass ein 100 %iger Zeitausgleich im Bewachungsgewerbe nicht möglich ist. Laut Kollektivvertrag gibt es lediglich einen Durchrechnungszeitraum von einer Woche. Darüber hinaus gilt auch im Bewachungsgewerbe die Mindestanzahl der Stunden laut Dienstvertrag. Darüber hinaus sind sämtliche Ausführungen und Berechnungen von Herrn LL theoretisch und beziehen sich nicht auf den konkreten Auftragszeitraum. Die Auftraggeberin hätte viel mehr bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachfragen müssen, wie sie tatsächlich ihren Angebotspreis kalkuliert hat und ob sie tatsächlich von einem Zeitausgleich ausgegangen ist, sowie auch in welchem Umfang bzw oder auch nicht. Dies hat die Antragsgegnerin nicht getan. Dadurch, dass LL im Nachhinein theoretische Berechnungen anstellt, wird seitens der Auftraggeberin keineswegs nachgewiesen, dass sie ihre vergaberechtlichen Pflichten in Bezug auf die Angemessenheitsprüfung des Preises sowie die erforderliche vertiefte Angebotsprüfung nachgekommen ist. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist daher aus einer diesen Gründen für nichtig zu erklären.
Hinsichtlich der Möglichkeit von Zeitausgleich ist anzumerken, dass diese Möglichkeit abhängig ist vom Bestehen einer Betriebsvereinbarung oder aber einer von Einzelvereinbarungen. In diesem Sinne sind derart pauschale Aussagen, wie sie Herr Univ. Prof. MM in seinem Ergänzungsgutachten getroffen hat, nicht geeignet, die Plausibilität und die Kostendeckung des Angebotspreises für Sonn- und Feiertage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu rechtfertigen.
Herr MM hat sich offenbar mehrfach korrigiert. Er trifft nunmehr auch die Aussage, dass der Angebotspreis bei der Variante mit Zeitausgleich gleich bleibt. Dies ist unzutreffend. Auch dies wird QQ im Zuge der Befragung darlegen.
Hinsichtlich der Notwendigkeit der Vorbereitung bzw der Einräumung einer angemessenen Frist zur Vorbereitung einer Stellungnahme auf das gestern Nachmittag übermittelte Gutachten samt Berechnungsgrundlagen des Herrn Univ. Prof. MM wird auf VwGH 07.06.2022, Ra 2019/11/0198, verwiesen. Eine solche angemessene Frist ist zur Wahrung des Parteiengehörs notwendig bzw VwGH 30.09.2020, Ra 2019/11/0063.
Weitere Ausführungen bleiben vorbehalten.“
Seitens der rechtsfreundlichen Vertreterin der Auftraggeberin wurde sodann vorgebracht wie folgt:
„Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass unser Schriftsatz samt Ergänzungsgutachten zu spät eingelangt sei, ist darauf hinzuweisen, dass wir ihren Schriftsatz sowie das Gutachten PP selbst erst am 27.05. erhalten haben. Vergangene Woche war ein Feiertag, sowie ein Fenstertag vorhanden. Wir haben es dennoch bewerkstelligt, umfassend zu replizieren und die Ausführungen von Herrn PP zu widerlegen. Was die Abweichungen oder die vermeintlichen Abweichungen im Ergänzungsgutachten im Vergleich zum bisherigen Gutachten anbelangt, so wird Herr LL dazu im Zuge der Vernehmung Stellung beziehen können. Eine Abweichung ist für uns nicht ersichtlich. Auch das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Ausführungen von LL bloß theoretischer Natur seien, ist unrichtig. Bereits in seinem ersten Gutachten hat Herr LL detailliert dargelegt, dass der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Stundensatz kostendeckend ist und sogar 7 % über dem Mindeststundensatz, der für eine Kostendeckung notwendig sei, liegt.
Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass es einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung bedarf, verweisen wir auf die einschlägigen Bestimmungen im Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz, wonach eine Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidung nicht in Betracht kommt, wenn eine allfällige Vergaberechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von Relevanz war. Durch die Gutachten von LL wird hinreichend belegt, dass die angebotenen Stundensätze kostendeckend sind und eine vertiefte Preisprüfung nicht notwendig war.“
In der Folge brachte die rechtsfreundliche Vertreterin der Antragstellerin weiters vor wie folgt:
Es wird nunmehr der Antrag gestellt, der Antragstellerin zu dem gestrig vorgelegten Gutachten schriftlich innerhalb von 14 Tagen Stellung zu nehmen und auch zu den Ergebnissen der heutigen Beweisaufnahme zu replizieren.
Es hat sich ergeben, dass die Berechnung des LL mehrfach fehlerhaft ist und lediglich abstrakt erfolgt ist und zum Teil nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus will die Antragstellerin dies in einem Schriftsatz darlegen. Im Zuge der Beweisaufnahme hat sich herausgestellt, dass das Gutachten von Prof. MM die Bestimmungen des Kollektivvertrages nicht beachtet und zwar insofern, als er angegeben hat, dass beispielsweise im Jänner ein Feiertag anfällt und dieser dem einzelnen Mitarbeiter frei gegeben wird und dieser Mitarbeiter im Februar einen Zeitausgleich nehmen kann. Diese Möglichkeit widerspricht dem geltenden Kollektivvertrag für das Bewachungsgewerbe. Auf dieser Annahmeberechnung fußt das Gutachten des Prof. MM. Weiters hat das Beweisergebnis ergeben, dass auf 360 Tage das Feiertagsentgelt umgelegt wurde. Korrigiert 365. Es ist unrichtig, dass das Feiertagsentgelt lediglich einen Bruchteil der Kosten beträgt. Es handelt sich hierbei um 25 % der Tage. Eine Umlegung der Kosten für das Feiertagsentgelt auf sämtliche Kalendertage ist vergaberechtlich unzulässig, da die Kosten auf die Position einzurechnen sind, bei der sie anfallen. Das sind im gegenständlichen Fall die Stundensätze für Sonn- und Feiertage. Auch der Nachtzuschlag wurde falsch berechnet. Auch diesbezüglich waren die Ausführungen von MM nicht nachvollziehbar. Die Aussagen waren insgesamt widersprüchlich im Bezug auf die Anwendung der ÖNORM, aber auch auf die nachgerechneten Varianten A bis C. Schließlich ist hervorzuheben, dass offenbar keine Indexierung vorgesehen wurde im Zuge der Berechnung, seitens des LL. Seine Aussage in der Befragung, dass keine Aufzahlung für Feiertagsarbeit zu erfolgen hat, ist unrichtig, viel mehr hat nach dem geltenden Kollektivvertrag eine Feiertagsentgeltfortzahlung zu erfolgen. Dies hat nach Ansicht der Antragstellerin zur Konsequenz, dass sein Ergebnis, wonach eine nach Stundensätze im Verhältnis 1:1 als plausibel anzusehen sind, ebenfalls unrichtig ist. MM hat weiters nicht aufgezeigt, in wie weit er welchen Angebotspreis er in Bezug auf die von ihm mit Gutachten vom 23. vorgelegten Varianten einen kostendeckenden Angebotspreis ergeben, der sämtliche gesetzlichen Kosten und Zusatzkosten enthält oder berücksichtigt. Es wird um die Möglichkeit ersucht, die weiteren Ausführungen schriftlich darzulegen.“
Daraufhin wurde seitens der rechtsfreundlichen Vertreterin der Auftraggeberin weiters vorgebracht:
„Das Vorbringen der Antragstellerin wird zur Gänze bestritten. Zum einen verweisen wir darauf, dass unklar bleibt, was die Antragstellerin mit der Nichtberücksichtigung der Indexierung meint. Dazu verweisen wir auf Punkt 4.4.4 des Leistungsvertrags, mit dem eine Indexierung pro futuro für die Vergütung vorgesehen ist. Das bedeutet, dass die in diesem Vergabeverfahren angebotenen und später vertraglich vereinbarten Preise eine Indexierung nach dem Kollektivvertrag Bewachungsgewerbe unterliegen. Außerdem verweisen wir darauf, dass die Ausführungen des Herrn LL nicht schon deshalb nicht plausibel sind, weil sie der Rechtsmeinung der Antragstellerin nicht entsprechen. Man hätte an LL alle aufgeworfenen Fragen im Zuge der Zeugeneinvernahme stellen können. Dies hat die Antragstellerin nicht getan. Ein zusätzliches Recht auf Gehör steht unseres Erachtens deshalb nicht zu.
Abschließend weisen wir nochmals darauf hin, dass alles von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise über den im vorangegangenen Vergabeverfahren angebotenen und bislang zur Verrechnung gelangten Preise liegt. Die DD hat sohin alle Preise überboten. Ein Zweifel an der Preisangemessenheit bestand für uns nicht.“
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere in die vorgelegten Urkunden, sowie durch Einvernahme von QQ (Prokurist der Antragstellerin), RR (Leiter Beschaffung und Einkauf der Auftraggeberin), PP und Univ. Prof. DI MM.
In der mündlichen Verhandlung vom 3.6.2025 hat das Landesverwaltungsgericht Tirol beschlossen, dass weitere Beweise nicht mehr aufgenommen werden und das Ende des Ermittlungsverfahrens verkündet.
Seitens der Antragstellerin erfolgte nach dem Schluss der Verhandlung eine weitere schriftliche Äußerung durch Schriftsatz vom 5.6.2025. Da in der mündlichen Verhandlung das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklärt wurde, war auf diesen Schriftsatz nicht einzugehen.
Mit Schriftsatz vom 17.7.2025 wurde ein Antrag auf Wiedereröffnung des Ermittlungsverfahrens gestellt, über den nicht mehr gesondert zu entscheiden war.
II.Feststellungen:
Die Auftraggeberin hat als Sektorenauftraggeberin den Dienstleistungsauftrag „Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“ in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt. Das Vergabeverfahren wurde mit nationaler und unionsweiter Auftragsbekanntmachung eingeleitet und ist die Bekanntmachung seit 13.12.2024 abrufbar.
Es war der Abschluss eines Leistungsvertrags über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE für die definitive Dauer von zwei Jahren und einmaliger Verlängerungsoption um ein Jahr nach dem Billigstangebotsprinzip ausgeschrieben.
Die Antragstellerin hat sich an diesem Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot gelegt.
Mit der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 11.2.2025, die der Antragstellerin per E-Mail übermittelt wurde, wurde bekanntgegeben, dass der Leistungsvertrag mit der DD, **** W, Adresse 5, abgeschlossen werden soll. Das Angebot des Billigstbieters sei nach dieser Zuschlagsentscheidung mit 99,54 Punkten bewertet worden, wohingegen das Angebot der Antragstellerin 90,21 Punkte erhalten habe. Ausschlaggebend sei der Preis gewesen (Billigstbieterprinzip).
In der mit dieser Zuschlagsentscheidung übermittelten Tabelle sind die angebotenen Preise der DD (in der Folge als „Antragsgegnerin“ bezeichnet) sowie der Antragstellerin ersichtlich. Ebenso ergibt sich aus dieser Tabelle die entsprechende Bepunktung.
Bei der Prüfung der Preise hat die Auftraggeberin eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, bei der sie ihren „Erfahrungsschatz“ bezüglich des vorigen Leistungsvertrages und die im Jahr 2020 angebotenen Preise herangezogen und dies dem derzeitigen Angebot gegenübergestellt hat. Eine vertiefte Angebotsprüfung wurde nicht durchgeführt.
Seitens der Zuschlagsempfängerin im Jahr 2020, der DD, die auch nunmehr präsumtive Zuschlagsempfängerin ist, gab es in den letzten Jahren keine Nachforderungen, woraus seitens der Auftraggeberin geschlossen wurde, dass dieses Unternehmen immer das Auslangen gefunden habe.
In den Vorjahren gab es Indexanpassungen, wobei der Index der neuen Kollektivvertragsanpassung in den nunmehrigen Überlegungen berücksichtigt war.
Die Erfahrung der Auftraggeberin („Erfahrungsschatz“) stammt aus den Beträgen, die die Auftraggeberin bis jetzt bezahlt hatte und der früheren Ausschreibung im Jahr 2020. Die Auftraggeberin hat eine Auftragswertschätzung vorgenommen, wobei sie die Daten aus dem Vorjahr herangezogen und dies auf den neuen – erhöhten – Stundensatz hochgerechnet hat.
Der Auftraggeberin ist bei Prüfung der Preise aufgefallen, dass bei der Antragsgegnerin der Stundensatz für Montag bis Samstag und für Sonntag und gesetzlicher Feiertag bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jeweils mit einem einheitlichen Preis, nämlich Euro 27,86, angeboten wurden, bei der Antragstellerin jedoch unterschiedliche Preise, nämlich Euro 27,00, als Stundensatz für Montag bis Samstag und Euro 32,08 als Stundensatz für Sonntag und gesetzlicher Feiertag, angeboten wurden.
Seitens der Auftraggeberin wurde angenommen, dass die Feiertagszuschläge im Stundensatz enthalten sind, wobei sie sich einen nicht indexierten Stundensatz in der Preiskalkulation vom letzten Vertragsjahr angesehen hatte und dieser Stundensatz Euro 24,82 betragen hat, weshalb sie aufgrund der für sie signifikanten Erhöhung auf Euro 27,86, davon ausgegangen ist, dass die Feiertagszuschläge in diesen Preis einkalkuliert waren. Ein genauer Index für Sonn- und Feiertage wurde von der Auftraggeberin bei der Prüfung nicht berücksichtigt.
Dass die Auftraggeberin bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zusätzliche Informationen hinsichtlich der jeweiligen Kalkulation eingeholt hätte, ist nicht dokumentiert und hat dies auch der Zeuge RR nicht behauptet.
Seitens der Auftraggeberin wurde sohin der Stundensatz von Euro 24,82 für Sonn- und Feiertage, der im letzten Vertragsjahr bezahlt wurde, für die Plausibilitätsprüfung herangezogen und aufgrund der Steigerung im nunmehrigen Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin des Stundensatzes auf Euro 27,36 davon ausgegangen, dass eine Erhöhung bzw Indexanpassung einkalkuliert wurde und auch bislang seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin das Auslangen mit diesem Stundensatz gefunden wurde.
Neben der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hatte noch ein drittes Unternehmen ein Angebot abgegeben, wobei dort ein Stundensatz von Montag bis Samstag in Höhe von Euro 33,26, und für Sonntag und Feiertag in Höhe von Euro 66,52 in den ersten beiden Vertragsjahren und im optionalen dritten Vertragsjahr ein Stundensatz für Montag bis Samstag in Höhe von Euro 36,75, und für Sonntag und Feiertage in Höhe von Euro 73,5, angeboten worden war. Die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin hatten für das optionale dritte Vertragsjahr keine zu den von den ersten beiden Vertragsjahren unterschiedlichen Stundensätze angeboten (Beilage./A sowie Beilage./2).
Im Jahr 2020 hatte die Antragstellerin einen Stundensatz für Montag bis Samstag in Höhe von Euro 26,36 und für Sonntag und gesetzliche Feiertage in Höhe von Euro 47,45, für die Vertragsjahre eins bis drei und einen Stundensatz für Montag bis Samstag in Höhe von Euro 28,30, sowie für Sonntag und gesetzliche Feiertage in Höhe von Euro 50,94, für das vierte und fünfte Vertragsjahr angeboten gehabt.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hatte damals für das erste bis dritte Vertragsjahr einen Stundensatz von Montag bis Samstag in Höhe von Euro 21,20 und für Sonntag und gesetzliche Feiertage in Höhe von Euro 24,45, sowie für das vierte und fünfte Vertragsjahr einen Stundensatz Montag bis Samstag in Höhe von Euro 21,52 und für Sonntag und gesetzliche Feiertage in Höhe von Euro 24,82, angeboten gehabt (Beilage./G).
III.Beweiswürdigung:
Die vorerwähnten Feststellungen konnten aus den in der Klammer jeweils angeführten Urkunden sowie aufgrund der Angabe des Leiters der Beschaffung und Einkauf der Auftraggeberin RR, getroffen werden.
Herr RR hat in seiner Einvernahme angegeben, dass das derzeitige Angebot aufgrund des „Erfahrungsschatzes“ sowie des vorigen Leistungsvertrags und der angebotenen Preise im Jahr 2020 gegenübergestellt wurde, und dass sich die Erfahrung der Auftraggeberin aus den Beträgen, die sie bis jetzt bezahlt hatten, sowie aus der vorigen Ausschreibung ergeben hatten. Weiters hat er angegeben, dass die Auftragswertschätzung aus den Daten aus dem Vorjahr vorgenommen wurde und dass auf die nunmehr erhöhte Anzahl der Stunden hochgerechnet wurde. Grundlage für die Plausibilitätsprüfung seien die Daten dieser Prognose und der Auftragswertschätzung sowie der Preise aus dem Vorjahr gewesen.
IV.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018, LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:
§ 1
Geltungsbereich
(…)
(2) Dieses Gesetz regelt weiters die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch Einrichtungen und Verbände im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2018 sowie des § 4 Abs. 2 Z 2 und 3 BVergGKonz 2018, sofern es sich hierbei um folgende Rechtsträger handelt:
1. Stiftungen, Fonds und Anstalten, die von Organen des Landes Tirol oder von Organen der Gemeinden oder Gemeindeverbände in Tirol oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hierzu von Organen des Landes Tirol oder von Organen der Gemeinden oder Gemeindeverbände in Tirol bestellt werden,
2. Unternehmen, an denen das Land Tirol allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern, die der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen, mit mindestens 50 v. H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist, sofern im Fall der Beteiligung des Bundes die finanzielle Beteiligung oder der durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen vermittelte Einfluss (Abs. 4) der Länder größer ist als die finanzielle Beteiligung oder der Einfluss des Bundes und dem Land Tirol von allen beteiligten Ländern die größte finanzielle Beteiligung oder der größte Einfluss zukommt,
3. Unternehmen, an denen eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband in Tirol allein oder gemeinsam mit anderen Rechtsträgern, die der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen, mit mindestens 50 v. H. des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde oder der Gemeindeverband allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt,
4. Rechtsträger, die nicht im Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. a bis d B-VG oder im Abs. 1 oder in den Z 1 bis 3 dieses Absatzes genannt sind und die
a)vom Land Tirol allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, sofern im Fall der Mitfinanzierung durch den Bund der Finanzierungsanteil der Länder größer ist als jener des Bundes und im Fall der Mitfinanzierung durch andere Länder dem Land Tirol der größte Landesanteil zukommt,
b)hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes Tirol unterliegen, sofern
aa)der Rechtsträger nicht vom Bund mitfinanziert wird oder der Finanzierungsanteil des Bundes mindestens gleich groß ist wie jener der Länder und
bb)hinsichtlich der Leitung neben dem Aufsichtsrecht des Landes Tirol kein Aufsichtsrecht des Bundes besteht und
cc)der Rechtsträger nicht unter lit. a fällt oder
c)Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aufweisen, deren Mitglieder vom Land Tirol ernannt worden sind, sofern
aa)der Rechtsträger nicht vom Bund mitfinanziert wird oder der Finanzierungsanteil des Bundes mindestens gleich groß ist wie jener der Länder und
bb)die Einrichtung hinsichtlich ihrer Leitung nicht der Aufsicht des Bundes unterliegt und
cc)die Anzahl der vom Bund ernannten Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane kleiner ist als die Anzahl der von den Ländern ernannten Mitglieder und im Fall der Ernennung von Mitgliedern durch mehrere Länder das Land Tirol die größte Anzahl ernennt und
dd)der Rechtsträger nicht unter lit. a oder b fällt.
(…)
§ 2
Rechtsschutz durch das Landesverwaltungsgericht, Verfahren
(1) Dem Landesverwaltungsgericht obliegt die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes durch die im § 1 genannten Auftraggeber einschließlich der Erhebung von Gebühren nach § 24.
(2) Im Verfahren nach diesem Gesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht in Senaten. Dies gilt nicht für Verfahren über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe.
(…)
§ 14
Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zug eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und
2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale in einem Vergabeverfahren bzw. hinsichtlich der technischen und funktionellen Anforderungen in einem Konzessionsvergabeverfahren sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.
(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, so ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren bzw. Konzessionsvergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
§ 24
Gebühren, Gebührenersatz
(…)
(5) Der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
(6) Ein Anspruch auf Gebührenersatz nach Abs. 5 besteht für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben oder der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben oder dieser Antrag nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde bzw. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Fall der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder dieser Antrag im Fall der Klaglosstellung nur wegen einer Interessenabwägung abzuweisen gewesen wäre.“
Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl I Nr 65/2018 idF BGBl I Nr 100/2018, lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 2.
49. Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.
„Vorgehen bei der Prüfung der Angebote
§ 299.
(3) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:
4. die Angemessenheit der Preise;
Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung
§ 300.
(1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
(2) Der Sektorenauftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen, wenn
1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder
2. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote
§ 301.
(1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze des § 193 Abs. 1 nicht verletzen.
(3) Stellt der Sektorenauftraggeber im Rahmen einer Prüfung gemäß § 300 fest, dass die angebotenen Preise nicht angemessen sind, so hat er vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Der Sektorenauftraggeber darf das Angebot nur ausscheiden, wenn trotz des Vorbringens des Bieters die Preise für den Sektorenauftraggeber nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Er hat das Angebot jedenfalls auszuscheiden, wenn die Prüfung ergibt, dass der Bieter die in § 264 genannten Bestimmungen nicht berücksichtigt hat. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Bieters zu erfolgen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Dokumentation der Prüfung der Angebote aufzunehmen.
V.Erwägungen:
Die Auftraggeberin ist ein Sektorenauftraggeber im Sinn des § 1 Abs 2 TVNG 2018.
Die Auftraggeberin hat ein offenes Verfahren im Sektoren-Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend „Leistungsvertrag über die Ticketkontrollen im Linienverkehr der EE“ durchgeführt, wobei das Billigstangebotsprinzip zur Anwendung gelangte.
Nach den Feststellungen hat die Auftraggeberin in ihrer Zuschlagsentscheidung vom 11.2.2025 der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag erhalten soll. Diese sei Billigstbieterin.
Für Sektorenauftraggeber sieht § 299 Abs 3 Z 4 BVergG 2018 vor, dass bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen unter anderem die Angemessenheit der Preise zu prüfen ist.
Gemäß § 300 Abs 1 BVergG 2018 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof zur insofern vergleichbaren Regelung des § 137 BVergG 2018 erkannt hat, ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen (vgl VwGH 3.9.2024, Ra 2021/04/0101).
Die Prüfung der Angemessenheit der Preise ist notwendig, um dem Gebot des § 193 Abs 1 BVergG, der bestimmt, dass die Vergabe zu angemessenen Preisen zu erfolgen hat, Genüge getan wird (vgl auch Kropik, in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2018, erste Lieferung, August 2020 zu § 300 RN 1).
Anders als nach § 137 BVergG 2018 sind die Schritte der Preisprüfung für den Sektorenauftraggeber nicht getrennt, jedoch ist er ebenfalls verpflichtet, eine Prüfung der Preise auf deren Plausibilität hin vorzunehmen. Auch der Sektorenauftraggeber kann die Prüfung anhand von Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen vornehmen, wobei auch die relevanten Marktverhältnisse zu beachten sind, da ohne deren Berücksichtigung die Preisangemessenheit nicht beurteilt werden kann (vgl LL, aaO, zu § 300 RN 8).
Die Antragstellerin hat moniert, dass die Preise der Antragsgegnerin nicht angemessen seien.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Auftraggeberin die Plausibilitätsprüfung der Preise aus ihrem „Erfahrungsschatz“ den vorigen Leistungsvertrag und den im Jahr 2020 angebotenen Preisen vorgenommen hat und eine Auftragswertschätzung durchgeführt hat, die sie anhand der Daten aus dem Vorjahr vorgenommen hat.
Dies ist jedoch keine ausreichende Grundlage für die Prüfung der Angemessenheit der Preise. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die von der Auftraggeberin genannte Erfahrung lediglich aus den Beträgen bestanden hat, die sie bis jetzt bezahlte und die aus der vorigen Ausschreibung resultierten, sodass Grundlage für diese Erfahrung das Angebot der Antragsgegnerin im Jahr 2020 sowie die nachfolgend indexierten Preise waren. Andere Erfahrungswerte sind in diese Erfahrung sohin nicht eingeflossen.
Sofern RR in seiner Einvernahme ausgeführt hat, dass die Plausibilitätsprüfung aufgrund des Erfahrungsschatzes und des vorherigen Leistungsvertrages sowie der angebotenen Preise im Jahr 2020 erfolgte, ergibt sich daraus, dass dies in Wahrheit immer dieselben Grundlagen sind, die zur Prüfung herangezogen wurden, nämlich die Preise des Jahres 2020 sowie die in weiterer Folge indexierten von der Auftraggeberin bezahlten Preise an die Antragsgegnerin.
Die Auftraggeberin hat sohin als Vergleichswert das Billigstangebot des Jahres 2020 mit dem aufgrund dieses Angebots abgeschlossenen Leistungsvertrag und den darin enthaltenen indexierten Preisen zur Plausibilitätsprüfung herangezogen, ohne sonst relevante Marktverhältnisse oder sonstige vorliegende Unterlagen in die Betrachtung miteinfließen zu lassen.
Die Erfahrung der Auftraggeberin beruht sohin lediglich auf dem von ihr mit der Antragsgegnerin abgeschlossenen Vertrag, der aufgrund des Billigstangebots der Antragsgegnerin im Jahr 2020 beruht. Nach Angaben von RR wurde für die Auftragswertschätzung auch nur auf die Daten aus dem Vorjahr, sohin wiederum jene Beträge, die die Auftraggeberin auf Grundlage des mit der Antragsgegnerin im Jahr 2020 abgeschlossenen Vertrages (samt Indexierung) bezahlt hat, herangezogen. Dies wurde sodann lediglich auf das in der nunmehrigen Ausschreibung gegenüber 2020 erhöhte Ausmaß der Stunden (nunmehr 16.000 Stunden statt im Jahr 2020 12.000 Stunden) hochgerechnet.
Auch die Auftragswertschätzung erweist sich sohin lediglich als Hochrechnung der von der Auftraggeberin im Vorjahr aufgrund des ursprünglichen Vertrages von 2020 bezahlten Preise. Andere Elemente sind in diese Auftragswertschätzung nach Angaben des RR nicht eingeflossen. Es ist auch aus dem Vergabeakt nicht erkennbar, dass andere Elemente in die Auftragswertschätzung miteinbezogen worden wären oder sodann bei der Plausibilitätsprüfung der Angemessenheit der Preise mitberücksichtigt worden wären.
Unabhängig von der Frage, ob eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen wäre, ist vom Auftraggeber zunächst allgemein die Angemessenheit der Preise zu überprüfen, da nur aufgrund dieser Überprüfung festgestellt werden kann, ob es in weiterer Folge notwendig wird, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.
Im vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Auftraggeberin jedoch bereits bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise eine unzureichende Prüfung vorgenommen hat, da sie sowohl bei der ursprünglichen Schätzung des Auftragswerts, als auch dann bei der weiteren Prüfung der Preise immer nur das Angebot der Antragsgegnerin aus dem Jahr 2020 mit dem auf dessen Grundlage abgeschlossenen Leistungsvertrag des Jahres 2020 und dem indexierten Preisen aus diesem Vertrag herangezogen hat. Andere Erfahrungswerte, andere Unterlagen oder die jetzigen relevanten Marktverhältnisse wurden nicht berücksichtigt.
Dabei ist festzuhalten, dass sich die relevanten Marktverhältnisse nicht nur daraus ergeben, welche Preise die Auftraggeberin aufgrund eines bisherigen Leistungsvertrages zuletzt bezahlt hat, sondern müssten dazu Erhebungen über die Marktsituation insgesamt getroffen werden.
Auch die Erfahrungswerte können nicht lediglich darin bestehen, dass die Auftraggeberin über mehrere Jahre hinweg aufgrund eines Leistungsvertrages an ein Unternehmen die aufgrund einer früheren Ausschreibung festgesetzten und indexierten Preise bezahlt, da Derartiges nur einen Teil einer Erfahrung darstellen kann, weil aus der Tatsache, dass die Auftraggeberin zuletzt einen bestimmten Preis gezahlt hat, noch nicht unmittelbar auf die aktuelle Angemessenheit dieses Preises geschlossen werden kann.
Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, ist die Beurteilung der Preisangemessenheit immer im Bezug auf die „ausgeschriebene“ Leistung vorzunehmen, wobei von vergleichbaren Erfahrungswerten, oder sonst vorliegenden Unterlagen und den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen ist (vgl VwGH 3.9.2024, Ra 2021/04/0101).
Gemäß § 186 Abs 3 BVergG 2018 ist der geschätzte Auftragswert vom Sektorenauftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln.
Im gegenständlichen Fall hat der Auftraggeber lediglich die zuletzt bezahlten Preise herangezogen und auf das erhöhte Ausmaß der Stunden hochgerechnet.
Die einer Kostenermittlung zu Grunde gelegten Kostenansätze müssen jedoch sachlich zutreffend sein und das aktuelle Preisniveau widerspiegeln (vgl LL, aaO, zu § 300 RN 16). Da diese Ermittlungen auch in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung stehen müssen, genügt es zur Erhebung des aktuellen Preisniveaus nicht, wenn der Auftraggeber lediglich die von ihm zuletzt bezahlten Beträge in Ansatz bringt. Diese geben nicht das aktuelle Preisniveau, sondern nur die aktuell von ihm aufgrund eines zuvor abgeschlossenen Vertrages bezahlten Preise wieder. Ob diese Preise dem Preisniveau, sohin einer Mehrzahl von Preisen in der jeweiligen Branche, entsprechen, müsste vom Auftraggeber zuvor sachkundig erhoben werden. Dies ist jedoch nach den Feststellungen nicht erfolgt.
Da sohin bereits die Schätzung des Auftragswerts lediglich auf den vom Auftraggeber zuletzt bezahlten Preis zurückzuführen ist, dieser zuletzt bezahlte Preis dann auch den ausschließlichen Erfahrungswert des Auftraggebers dargestellt hat und dieser Erfahrungswert sohin nichts Anderes darstellt als den geschätzten Auftragswert, ist sohin auch dieser Erfahrungswert allein nicht geeignet, die Plausibilität der angebotenen Preise ausreichend prüfen zu können. Der Auftraggeber hat zu dieser Plausibilität der angemessenen Preise weiters den vorigen Leistungsvertrag, sowie die Preise aus dem Jahr 2020, herangezogen und damit wiederum nur dieselben Grundlagen, die er auch für die Schätzung des Auftragswertes und als Erfahrungswert herangezogen hat.
Der Auftraggeber verwendet und verwertet sohin den aufgrund der Ausschreibung von 2020 mit der Antragsgegnerin geschlossenen Leistungsvertrag (samt Indexierung) als (einzige) Grundlage für die Schätzung des Auftragswertes, sowie als Erfahrungswert und bei der Angemessenheitsprüfung der Preise, sodann nochmals als Berücksichtigung des vorigen Leistungsvertrags und der angebotenen Preise im Jahr 2020. Außerhalb dieses mit der Antragsgegnerin geschlossenen Leistungsvertrages (samt Indexierung) gelegene Preiserkundungen, Erhebungen von relevanten Marktverhältnissen und sonstige für die Preisbildung relevante Unterlagen, fanden sohin keinen Platz.
Damit erweist sich jedoch die Preisprüfung der Angemessenheit der angebotenen Preise als nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Antragsgegnerin im Jahr 2020 einen Stundensatz für Monat bis Samstag in Höhe von Euro 21,20 und von Sonntag und gesetzlichen Feiertagen in Höhe von Euro 24,45, angeboten hat; im nunmehrigen Angebot betragen die Stundensätze von Montag bis Samstag und von Sonntag und gesetzlicher Feiertag, jeweils Euro 27,86.
RR hat in seiner Einvernahme angegeben, dass er hinsichtlich der Feiertagszuschläge aufgrund der Erhöhung von dem angebotenen Preis von Euro 24,82 im Jahr 2020 auf nunmehr Euro 27,86 (für Sonn- und Feiertage) davon ausgegangen sei, dass die Feiertagszuschläge im Preis einkalkuliert gewesen seien. Man habe angenommen, dass die Feiertagszuschläge in diesem Stundensatz enthalten seien.
Auffällig dabei ist jedoch, dass sich der Stundensatz von Montag bis Samstag bei der Antragsgegnerin von Euro 21,20 im Jahr 2020 auf nunmehr Euro 27,86 erhöht hat, woraus sich zeigt, dass bei dem Stundensatz von Montag bis Samstag im Vergleich zum Stundensatz von Sonntag und gesetzlichen Feiertagen eine viel massivere Erhöhung vom Jahr 2020 zum jetzigen Angebot vorgenommen wurde; obwohl die Stundensätze Montag bis Samstag im nunmehrigen Angebot der Antragsgegnerin deutlich höher sind als in deren Angebot des Jahres 2020 im Vergleich zu den Stundensätzen für Sonntag und Feiertag, hat die Auftraggeberin diesen Umstand nicht näher hinterfragt, obwohl dies für die Angemessenheit dieses Preises von zentraler Bedeutung ist.
Die Antragstellerin hat im Vergaberechtsschutzverfahren ein Gutachten erstellen lassen, aus dem sich hinsichtlich der Feiertage ergibt, dass unter der Annahme, dass Zeitausgleich vereinbart wird, die Lohnkosten am Feiertag gleich wie an den übrigen Tagen sein können.
Aus den Feststellungen ergibt sich aber, dass die Auftraggeberin Derartiges gar nicht hinterfragt hat, sodass insofern die Prüfung der Angemessenheit dieses Preises mangelhaft geblieben ist.
Aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Antragsgegnerin im Jahr 2020 als auch die Antragstellerin im Jahr 2020 und im nunmehrigen Angebot und auch der dritte Bieter in seinem nunmehrigen Angebot jeweils unterschiedliche Stundensätze für Montag bis Samstag und für Sonntag und gesetzliche Feiertage angesetzt hatten, durfte die Auftraggeberin im nunmehrigen Angebot der Antragsgegnerin, das gleich hohe Stundensätze für Montag bis Samstag und für Sonntag und Feiertag vorsieht, nicht einfach davon ausgehen, dass der nunmehr angebotene Stundensatz der Antragsgegnerin für Sonn- und Feiertage angemessen ist.
Die Auftraggeberin hat diesen Stundensatz nicht weiterhinterfragt, sondern angenommen, dass Feiertragzuschläge berücksichtigt worden seien, wie wohl es auch Herrn RR aufgefallen war, dass die Antragsgegnerin nunmehr einheitliche Preise für Wochentage und Sonn- und Feiertage angeboten hatte.
Eine diesbezügliche Prüfung ist sohin nicht erfolgt, nicht einmal in grober Form.
Die Auftraggeberin hat sohin die Angemessenheit dieses Preises nicht geprüft, obwohl die Preissteigerung vom Jahr 2020 bis zum jetzigen Angebot für die Preise von Sonn- und Feiertagen, nicht in dem gleichen Ausmaß erfolgte wie für Wochentage und hat die Antragsgegnerin nunmehr einheitliche Preise für Wochentage und Sonn- und Feiertage angeboten, obwohl sie im Jahr 2020 für Sonn- und Feiertage gegenüber Wochentagen einen erhöhten Stundensatz angeboten hat und auch die anderen Bieter im Jahr 2020 sowie jetzt für Sonn- und Feiertage im Vergleich zu Wochentagen (teilweise eklatant) höhere Preise angesetzt hatten. Sie hat auch nicht etwa bei der Antragsgegnerin nachgefragt, weshalb nunmehr ein einheitlicher Preis für Wochentage und für Sonn- und Feiertage angeboten wurde.
Damit hat die Auftraggeberin jedoch keine korrekte Prüfung der Angemessenheit der Preise vorgenommen, da sie diese eben nicht geprüft, sondern lediglich angenommen hat, Feiertagszuschläge wären richtig berücksichtigt worden. Diese Annahme wurde lediglich aufgrund der Erhöhung der Preise für Sonn- und Feiertage im Vergleich zum Jahr 2020 getroffen. Ob ein angemessener Preis vorliegt, ergibt sich daraus jedoch nicht.
Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Gebührenersatz umfasst auch die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Gebühr, da eine solche erlassen werden hätte müssen. Aufgrund der Entscheidung innerhalb der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehenen Frist in der Sache selbst, war die Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedoch nicht mehr geboten. Der Gebührenersatz ist wegen gänzlichem Obsiegens der Antragstellerin jedoch zur Gänze von der Auftraggeberin zu erstatten.
Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 27.2.2025, LVwG2025/S1/0408-7, war aufzuheben.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Rechtsprechung und Literatur verwiesen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, **** Y, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag. Hengl
(Richter)
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