Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/12/1655-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.04.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.12.1655.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Kroker über die Maßnahmenbeschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Betreten seiner Liegenschaft in **** Y Adresse 2 durch Organe der Baubehörde am 19.9.2022 , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Maßnahmenbeschwerde betreffend das Betreten der Liegenschaft Gp. **1 KG Y durch den Bürgermeister der Gemeinde Y und den Amtssachverständigen als Organe der Baubehörde am 19.09.2022 wird als unbegründet abgewiesen.

2. Kosten gemäß § 35 VwGVG werden nicht zugesprochen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen, mündliche Verhandlung:

Mit Schriftsatz vom 25.10.2022, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 31.10.2022, erhob der Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gegen das eigenmächtige, unangemeldete und unnötige Betreten der Liegenschaft Gp. **1 KG Y durch den Bürgermeister der Gemeinde Y und den Amtssachverständigen als Organe der Baubehörde im Rahmen eines Ortsaugenscheins. In dieser Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, dass der Bürgermeister der Gemeinde Y am 20.09.2022 rechtswidrig seine Liegenschaft betreten habe und dadurch in sein Eigentumsrecht eingegriffen worden sei. Kenntnis von diesem Umstand habe er erst durch Zustellung eines Bescheides datierend vom 20.09.2022 zu Zl *** erlangt.

Über Aufforderung durch das Landesverwaltungsgericht hat die belangte Behörde eine Gegenschrift erstattet und die Verwaltungsakten vorgelegt. Am 06.12.2022 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Mit Erkenntnis vom 19.12.2022, LVwG-2022/23/2765-6, wies das Landesverwaltungsgericht Tirol durch Vizepräsident Dr. Larcher die Maßnahmenbeschwerde als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision für unzulässig.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 30.01.2023 außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hob das oben angeführte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit Erkenntnis vom 05.02.2024, Ra 2023/06/0024-8, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. In der Begründung wurde das Betreten der Liegenschaft am 19.09.2022 durch die einschreitenden Organe als Ausübung von Zwangsgewalt qualifiziert und bemängelt, dass auf Basis der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf die notwendige Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht beurteilt werden könne, ob die gegenständliche Maßnahme nach § 48 Abs 2 TBO 2018 zur Erlassung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 46 Abs 1 TBO 2018 erforderlich gewesen sei. Insbesondere würden Erwägungen fehlen, warum mit dem Studium der Aktenlage in Verbindung mit einer Erhebung des Zustandes der Solaranlage außerhalb des Grundstücks des Revisionswerbers nicht das Auslangen zu finden gewesen sei.

Mit Beschluss des Personal- und Geschäftsverteilungsausschusses vom 20.06.2024 wurde dem Vizepräsidenten aufgrund länger andauerndem Krankenstand gemäß § 5 Abs 3 lit a TLVwGG der Akt abgenommen und der fertigenden Richterin neu zugewiesen.

In Wiederholung des Beweisverfahrens aufgrund des Richterwechsels fand am 21.02.2025 eine öffentliche mündliche Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol statt, anlässlich derer der Beschwerdeführer, der Bürgermeister der Gemeinde Y BB als Parteien sowie der hochbautechnische Amtssachverständige CC als Zeuge einvernommen wurden.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes Gp **1 KG Y mit der Adresse Adresse 2 in **** Y.

Am 28.09.2021 erstattete der Beschwerdeführer eine Bauanzeige an den Bürgermeister der Gemeinde Y für die Errichtung einer Solaranlage auf dem genannten Grundstück, die in weiterer Folge mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 02.03.2022, Zl ***, mangels Mängelbehebung als unzulässig zurückgewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol wurde mit Erkenntnis vom 08.06.2022, LVwG-2022/32/0877-5, als unbegründet abgewiesen.

Nachdem der Beschwerdeführer gegen dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol außerordentliche Revision erhoben hat, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 13.09.2022, Ra 2022/06/0121-5, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben (eingelangt beim Gemeindeamt Y am 19.09.2022).

In weiterer Folge wurde die Revision mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.12.2023, Ra 2022/06/0121-12, als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt, zumal mittlerweile mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 15.05.2023, Zl ***, gemäß § 30 Abs 3 TBO festgestellt worden ist, dass die Ausführung des Bauvorhabens einer Baubewilligung bedarf und auch die dagegen erhobene Beschwerde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 19.06.2023, LVwG-2023/43/1492-1, als unbegründet abgewiesen worden ist (die dagegen erhobene Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.09.2023, Ra 2023/06/0154 zurückgewiesen).

Die auf dem genannten Grundstück errichtete Solaranlage mit einer Gesamthöhe von rund 2 Metern und Gesamtlänge von 13,2 Metern wurde November/Anfang Dezember 2021 fertiggestellt. Die Anlage besteht aus einem Betonstreifenfundament mit aufgesetzter Stahlkonstruktion (Stahlprofile mit Querträgern), auf welcher zumindest sechs Sonnenkollektoren moniert sind.

Bereits am 17.02.2022 wurde ein Ortsaugenschein durch den Bürgermeister der Gemeinde Y und dem Amtssachverständigen im Beisein des Beschwerdeführers durchgeführt. Dabei wurde die Solaranlage vermessen und Lichtbilder angefertigt.

Im weiteren Verlauf des Jahres 2022 (genauer Zeitpunkt unbekannt) wurden vom Beschwerdeführer noch nachträglich Holzlatten hinter der Solaranlage angebracht, um die Lücke zum Boden zu schließen.

Nach Einlangen des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Abweisung des Antrages auf aufschiebende Wirkung vom 13.09.2022, Ra 2022/06/0121-5, beim Gemeindeamt am 19.09.2022 wurde am selben Tag vom Bürgermeister und dem Sachverständigen ein weiterer Ortsaugenschein durchgeführt, anlässlich dessen das Grundstück des Beschwerdeführers betreten wurde. Das Grundstück selbst ist nicht eingefriedet, allerdings musste für den Zugang zur Solaranlage ein ca 90 cm hohes Holzgatter mit einfachem Sperrriegel geöffnet werden.

Die Solaranlage wurde durch den Amtssachverständigen nochmals vermessen und wurden Lichtbilder angefertigt, um im Zuge der Gutachtenserstellung den Gegenstand für eine allfällige Ersatzvornahme ausreichend zu beschreiben, zumal es augenscheinlich bauliche Änderungen nach dem letzten Ortsaugenschein am 17.02.2022 gegeben hat. Zudem war vom Amtssachverständigen zu beurteilen, ob die gesamte Konstruktion als bauliche Anlage zu beurteilen ist, insbesondere ob es auch bauliche Änderungen an der Trägerkonstruktion gegeben hat. Von der Straße aus bzw vom Grundstück oberhalb war keine ausreichende Sicht auf die Trägerkonstruktion gegeben. Die Gesamtdauer dieses Lokalaugenscheines betrug rund 10 bis 15 Minuten. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt in Z aufhältig und wurde von der Durchführung der Amtshandlung nicht verständigt.

Auf Grundlage des durchgeführten Ortsaugenscheins trug der Bürgermeister der Gemeinde Y dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 20.09.2022, Zl ***, auf, die Solaranlage laut den einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildenden Lichtbildern aufgrund des durchgeführten Ortsaugenscheins vom 19.09.2022 in der Anlage zu diesem Bescheid bis spätestens 21.10.2022 abzutragen und gänzlich zu entfernen.

III.Beweiswürdigung:

Beweis aufgenommen wurde durch Einsicht in den von der belangten Behörde übermittelten Verwaltungsakt zu Zl ***-1 sowie in die Akten des Landesverwaltungsgerichts Tirol, Zlen LVwG-2024/12/1655 sowie LVwG-2022/23/2765, LVwG-2022/32/0877 und LVwG-2022/43/1492 sowie durch Einvernahme des Beschwerdeführers, des Bürgermeisters der Gemeinde Y BB sowie des Bauamtssachverständigen CC anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 21.02.2025.

Der Verfahrensgang im Zusammenhang mit der Errichtung der Solaranlage auf dem Grundstück des Beschwerdeführers ergibt sich insbesondere aus den Akten des Landesverwaltungsgerichts LVwG-2022/23/2765, LVwG-2022/32/0877 und LVwG-2022/43/1492. Die angeführten Bescheide, Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes liegen in den genannten Akten bzw im Behördenakt auf.

Die Beschreibung der Solaranlage folgt aus der gutachterlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen CC vom 19.09.2022 sowie seiner Einvernahme und jener des Beschwerdeführers anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2025.

Der Zeuge CC/Bauamtssachverständiger schilderte anlässlich seiner Einvernahme nachvollziehbar, aus welchen Gründen ein neuerlicher Ortsaugenschein am Grundstück erforderlich gewesen ist:

„Zweck des Ortsaugenscheines war es, dass ich damit beauftragt war, eine gutachterliche Stellungnahme abzugeben, zumal die Baubehörde einen Beseitigungsauftrag der gegenständlichen Solaranlage aussprechen wollte. Um als Sachverständiger ein Gutachten abgeben zu können, ist es erforderlich einen Ortsaugenschein durchzuführen. Im gegenständlichen Fall war es insbesondere erforderlich die bauliche Anlage so zu beschreiben, dass im Falle einer Ersatzvornahme auch eindeutig der Gegenstand beschrieben ist.

Es stimmt, dass ich bereits einmal einen Ortsaugenschein im Zusammenhang mit dieser Solaranlage gemacht habe. … Zu berücksichtigen ist aber im vorliegendem Fall, dass nach diesem Ortsaugenschein es ja noch Änderungen an der Solaranlage gegeben hat.

Es wurden nachträglich noch Holzlatten an der Rückseite der Solaranlage angebracht. … Es hätte ja sein können, dass quasi die Trägerkonstruktion der Solaranlage abgeändert worden wäre ... Dann hätte neuerlich beurteilt werden müssen, ob es sich noch um eine bauliche Anlage handelt, und in weiterer Folge, ob hier ein Beseitigungsauftrag erteilt wird. Ohne Lokalaugenschein vor Ort hätte ich ganz sicher nicht das Gutachten für den Bürgermeister gemacht, weil ich so etwas aufgrund meiner langen beruflichen Tätigkeit als Bausachverständiger sicher nicht gemacht hätte.

Auch bei einem Entfernungsauftrag ist es ganz dringend erforderlich, die bauliche Anlage genau zu beschreiben, weil das sonst in einem allfälligen Beschwerdeverfahren vorgeworfen werden könnte, dass es sich nicht mehr um dieselbe Anlage handelt.

Wenn mir der Spruch des Entfernungsauftragsbescheides vorgehalten wird, in dem nur auf Lichtbilder zur Beschreibung der baulichen Anlage verwiesen wird, und ich gefragt werde, inwieweit es erforderlich war, diese Lichtbilder am Grundstück zu machen, und ob es nicht auch möglich gewesen wäre, diese von der Straße aus zu machen, so gebe ich noch einmal dazu an:

Wie das dann letztlich im Spruch formuliert worden ist, ist nicht in meinem Einflussbereich. Für mich war es schon erforderlich, genauestens zu überprüfen, ob es hier bauliche Änderungen gegeben hat, um hier eine genaue Beschreibung der baulichen Anlage in meinem Gutachten aufzunehmen. … Diese Erhebung war für mich schon maßgeblich, um die bauliche Anlage zu beschreiben. Vom Grundstück oberhalb bzw von der Straße aus hätte ich das nicht sehen können.

Über Frage des Beschwerdeführers:

Wenn ich gefragt werde, ob es überhaupt möglich wäre, eine solche Anlage nicht fix mit dem Erdboden zu verbinden, so gebe ich als Beispiel an, dass ich als Sachverständiger einmal ein Carport bei einem Ortsaugenschein begutachtet habe, und beim nächsten Ortsaugenschein waren dann die Steher nicht mehr mit dem Erdboden verbunden, sondern auf Rädern angebracht. …“

Der Amtssachverständige hat anlässlich seiner Befragung als Zeuge vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol einen sehr glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Schon aufgrund seiner langjährigen beruflichen Tätigkeit ist ihm zuzubilligen, dass er die Erforderlichkeit des Ortsaugenscheins richtig beurteilen kann. An der inhaltlichen Richtigkeit seiner Aussagen, insbesondere auch zur nicht ausreichenden Sicht auf die Trägerkonstruktion von der Straße aus, haben sich keine Zweifel ergeben. Es wäre auch unerfindlich, welche Umstände ihn veranlasst haben sollten, diesbezüglich falsche Angaben zu machen, zumal er im Falle bewusst unrichtiger Zeugenaussage mit massiven strafrechtlichen Folgen rechnen müssten.

Dass nachträglich Holzlatten an der Rückseite der Solaranlage im Laufe des Jahres 2022 angebracht wurden, bestätigte der Beschwerdeführer selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor. Den genauen Zeitpunkt dieser baulichen Maßnahme konnte der Beschwerdeführer über Nachfrage nicht mehr angeben. Aus der Aussage des Amtssachverständigen ergibt sich, dass diese bauliche Änderung nach dem Ortsaugenschein vom 17.02.2022 erfolgt ist.

Der Ablauf des Ortsaugenscheins am 19.09.2022 ist unstrittig, ergibt sich insbesondere aus dem Akt LVwG-2022/23/2765 und wurde im neuerlich durchgeführten Beweisverfahren vom Zeugen CC und vom Bürgermeister übereinstimmend geschildert, sodass diese Aussagen dem Sachverhalt zugrunde gelegt werden konnten

IV.Rechtslage:

Folgende Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 60/2020, sind zur Klärung der vorliegenden Rechtsfragen maßgeblich:

§ 46

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

…

48

Räumung, sonstige behördliche Bauaufsicht

(1) …

(2) Die Organe der Behörde sind berechtigt, zum Zweck der Wahrnehmung der Aufgaben nach den §§ 45, 46 und 47 den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten. Der Eigentümer der baulichen Anlage oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte hat dafür zu sorgen, dass den Organen der Behörde auf deren Verlangen alle erforderlichen Auskünfte erteilt werden. Bei Gefahr im Verzug ist den Organen der Behörde der Zutritt auch während der Nachtstunden zu gestatten.

V.Erwägungen:

A)Zur Zulässigkeit:

Die Maßnahmenbeschwerde richtet sich gegen die Betretung des im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Grundstückes Gst **1 KG Y mit der Adresse Adresse 2 in **** Y durch den Bürgermeister der Gemeinde Y sowie des hochbautechnischen Amtssachverständigen im Rahmen eines Ortsaugenscheins zum Zweck der Wahrnehmung der Aufgaben nach § 46 TBO am 19.09.2022.

Kenntnis von diesem Akt erlangte der Beschwerdeführer erst durch Zustellung des Bescheides vom 20.09.2022 zu Zl ***, in dem auf einen durchgeführten Augenschein verwiesen wurde. Die Beschwerde wurde am 25.10.2022 fristgerecht beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht.

Gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit, nach Art 131 Abs 1 B-VG erkennen über Maßnahmenbeschwerden die Verwaltungsgerichte der Länder, im vorliegenden Fall das Landesverwaltungsgericht Tirol.

In der gegenständlichen Angelegenheit hat der Verwaltungsgerichtshof bereits klar festgestellt, dass ein Eingriff in die Rechtssphäre des Beschwerdeführers dadurch bewirkt wurde, dass die Beamten ohne seine Zustimmung sein Grundstück betraten, dortige Erhebungen pflogen und dieses Verhalten in objektiver Hinsicht darauf abzielte, eine diesbezügliche Duldungspflicht des Beschwerdeführers zu bewirken Die gegenständliche Amtshandlung wurde daher zweifelsfrei als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifiziert (vgl VwGH 05.02.2024, Ra 2023/06/0024).

Die Beschwerde ist daher zulässig.

B)In der Sache:

Im gegenständlichen Fall haben der Bürgermeister als Baubehörde und der Amtssachverständige am 19.09.2022 das Grundstück des Beschwerdeführers gemäß § 48 Abs 2 TBO 2022 im Zuge eines Ortsaugenscheins betreten, Lichtbilder angefertigt und die Solaranlage nochmals vermessen.

Gemäß § 48 Abs 2 TBO 2022 sind die Baubehörden zum Zweck der Durchführung der Überwachung des §§ 45, 46 und 47 TBO 2022 berechtigt, den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat anlässlich der außerordentlichen Revision des Beschwerdeführers in der gegenständlichen Angelegenheit bereits betont, dass das Betretungsrecht des § 48 Abs 2 TBO 2022 der Ausübung der Kontrolle der Einhaltung der dort genannten baurechtlichen Bestimmungen dient und insoweit vergleichbar mit dem Betretungsrecht nach § 50 Abs 4 Glückspielgesetz (GSpG) ist, sodass die hiezu ergangene Rechtsprechung zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Betretungsrechtes nach § 48 Abs. 2 TBO 2022 herangezogen werden kann (vgl VwGH 05.02.2024, Ra 2023/06/0024).

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Betretung von Betriebstätten und Betriebsräumen und Räumlichkeiten gemäß § 50 Abs 4 GSpG im Rahmen der Ausübung der Überwachung und Einhaltung der Bestimmungen des Glückspielgesetzes bereits ausgesprochen, dass es einschreitenden Organen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gestattet ist, jene Maßnahmen zu setzen, die für den reibungslosen Ablauf einer glücksspielrechtlichen Kontrolle notwendig sind, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er würde zwar die Durchführung einer Kontrolle vorsehen, den kontrollierenden Organen aber nicht gestatten, Maßnahmen zu setzen, die einen zweckdienlichen Ablauf ermöglichen (vgl VwGH 27.02.2013, 2012/17/0430, 0435, mwN).

Es ist nicht Voraussetzung für ein derartiges Betreten von Betriebsstätten zu Kontrollzwecken, dass schon vor dem Betreten feststeht, dass eine Übertretung des Glücksspielgesetzes stattgefunden habe. Sinn und Zweck einer Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl VwGH 22.11.2017, Ra 2016/17/0302 bis 0303, mwN).

Eine Betretung nach § 48 Abs 2 TBO 2022 ist den einschreitenden Organen daher unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Zweck der Feststellung eines Sachverhalts, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen der §§ 45, 46 und 47 TBO 2022 eingehalten werden, gestattet.

Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit ist für das behördliche Handeln auf Grund der Verwaltungsvorschriften grundsätzlich zu beachten (vgl VwGH 26.02.2016, Ro 2014/03/0079; 22.11.2017, Ra 2017/03/0014, beide mwH). Dieser Grundsatz verlangt bei Vorhandensein mehrerer geeigneter potenzieller Maßnahmen die Wahl der am wenigsten belastenden Maßnahme. Eine Maßnahme kann nur dann als erforderlich zur Erreichung des damit verfolgten Zieles gesehen werden, wenn gelindere (weniger eingriffsintensive) Mittel sich als nicht zielführend erweisen (vgl VwGH 22.10.2009, 2007/03/0172). Eine Vorgangsweise bzw Maßnahme muss in diesem Sinn geeignet und erforderlich sein, um das damit angestrebte Ziel zu erreichen, wobei die Maßnahme bzw der angeordnete Eingriff nicht weitergehen darf, als dies zur Zielerreichung (gerade noch) erforderlich ist (vgl VwGH 23.10.2008, 2005/03/0138, VwSlg. 17.554 A). Die Beachtung dieses Grundsatzes verlangt daher bei Vorhandensein mehrerer geeigneter potenzieller Möglichkeiten die Wahl der am wenigsten belastenden Maßnahme, rechtfertigt aber nicht die Auswahl einer Maßnahme, deren Effektivität in Zweifel steht (vgl etwa VwGH 30.6.2011, 2008/03/0149; 28.2.2007, 2004/03/0210, VwSlg. 17.136 A, 20.12.2017, Ra 2017/03/0069).

Es ist daher unter Beachtung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes in der gegenständlichen Angelegenheit (vgl VwGH 05.02.2024, Ra 2023/06/0024) zu prüfen, ob durch die hier durchgeführte Amtshandlung unverhältnismäßig in die Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen wurde.

Hierzu muss im gegenständlichen Fall insbesondere beurteilt werden, ob die gegenständliche Maßnahme nach § 48 Abs 2 TBO 2022 tatsächlich zur Erlassung eines Beseitigungsauftrages gemäß § 46 Abs 1 TBO 2022 erforderlich war und ist auch zu erheben, warum mit dem Studium der Aktenlage in Verbindung mit einer Erhebung des Zustandes der Solaranlage außerhalb des Grundstücks nicht das Auslangen zu finden war.

Nach den klaren Aussagen des Amtssachverständigen war im gegenständlichen Fall ein Betreten des Grundstückes erforderlich und reichte ein Aktenstudium bzw eine Erhebung des Zustandes der Solaranlage außerhalb des Grundstückes nicht aus: Der Amtssachverständige betonte, dass für die Erlassung eines Entfernungsauftrages nach § 46 TBO die genaue Beschreibung der baulichen Anlage im Hinblick auf eine allfällige Ersatzvornahme Voraussetzung ist.

Das ergibt sich auch aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach ein baupolizeilicher Auftrag so bestimmt sein muss, dass er Gegenstand eines Vollstreckungsverfahrens sein kann. Bei einem Beseitigungsauftrag darf kein Zweifel darüber bestehen, was im Detail beseitigt werden soll. Ein baupolizeilicher Auftrag ist nur dann ausreichend bestimmt, sodass er Gegenstand eines Vollstreckungsverfahrens sein kann, wenn ihm unmittelbar zu entnehmen ist, welche Bauteile abzubrechen sind, wobei es genügt, dass dies ein Fachkundiger dem Spruch des Bescheides entnehmen kann. Keinesfalls ist es aber Aufgabe eines solchen Fachkundigen, erst im Vollstreckungsverfahren zu beurteilen, „welche Bauteile konsenslos angebracht wurden“. Dies zum Ausdruck zu bringen, ist vielmehr bereits Sache des Abbruchauftrages selbst (vgl VwGH 13.12.1990, 89/06/0025, 18.04.1985, 83/06/0151 (BauSlg 429) mwN).

Im gegenständlichen Fall hatte es zwar bereits einen Ortsaugenschein gegeben und lagen die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen vor, doch ist zu berücksichtigen, dass nach der glaubwürdigen Aussage des Bauamtssachverständigen bereits von der Straße aus erkennbar war, dass vom Beschwerdeführer bauliche Veränderungen an der Solaranlage seit dem vorherigen Ortsaugenschein vom 17.02.2022 vorgenommen worden sind, sodass es nachvollziehbar ist, wenn der Bauamtssachverständige die Erhebung des aktuellen Baubestandes durch einen neuerlichen Ortsaugenschein als erforderlich erachtete.

Ebenso hat der hochbautechnische Sachverständige nachvollziehbar dargetan, dass es aus seiner Sicht notwendig gewesen ist, hier einen Ortsaugenschein am Grundstück durchzuführen. Vom Grundstück oberhalb bzw von der Straße aus habe er die Trägerkonstruktion nicht ausreichend begutachten können, um zu klären, ob es auch hier bauliche Veränderungen gegeben habe. Dies sei aber erforderlich gewesen, um zu beurteilen, ob es sich bei der gegenständlichen Solaranlage nach wie vor um eine bauliche Anlage iSd TBO 2022 handelt.

Die Ausführungen des Amtssachverständigen zur Notwendigkeit des Betretens des Grundstückes sind nachvollziehbar. Das Betreten des Grundstückes nach § 48 Abs 2 TBO war hier erforderlich und geeignet. Es konnte sohin mit einem bloßen Aktenstudium der Baupläne und vorgelegten Unterlagen bzw mit einer Begutachtung außerhalb des Grundstückes offensichtlich nicht das Auslangen gefunden werden, sodass es an einem gelinderen zweckdienlichen Mittel mangelt. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zudem zu berücksichtigen, dass die Betretung des Grundstückes zur Vermessung und dem Anfertigen von Lichtbildern lediglich kurze Zeit in Anspruch nahm (10 bis 15 Minuten) und im Außenbereich stattfand.

Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ist dann rechtmäßig, wenn die Behörde bzw einschreitenden Organe im Zeitpunkt der Anordnung bzw Vornahme der in Rede stehenden Maßnahme vertretbar davon ausgehen konnten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen (vgl VwGH 18.01.2024, Ra 2022/21/0171 mit Verweis auf VwGH 25.05.2023, Ra 2021/21/0014).

Im vorliegenden Fall konnten der Bürgermeister und der hochbautechnische Sachverständige vertretbar davon ausgehen, dass die Voraussetzung für ein Betretungsrecht nach § 48 Abs 2 TBO vorliegen und die gegenständliche Maßnahme auch verhältnismäßig war.

Es war somit spruchgemäß, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

6. Verfahrenskosten:

Gemäß § 35 VwGVG hat die im Verfahren über Maßnahmenbeschwerden obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Als Aufwendungen gelten (Z 1) Kommissionsgebühren und Barauslagen, (Z 2) Fahrtkosten sowie (Z 3) durch die VwG-AufwandersatzVO festgesetzte Pauschalbeträge (§ 35 Abs 4 VwGVG). Dieser Aufwandersatz ist gemäß § 35 Abs 7 VwGVG auf Antrag der Partei zu leisten.

Der Bürgermeister der Gemeinde Y verzichtete jedoch auf einen allfälligen Kostenzuspruch im Falle eines Obsiegens. Somit war der belangten Behörde kein Aufwandersatz zuzusprechen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die in der gegenständlichen Beschwerdesache zu lösenden Rechtsfragen konnten anhand der in der vorliegenden Beschwerdeentscheidung zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einwandfrei einer Beantwortung zugeführt werden. Eine außerhalb dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegende Rechtsfrage ist für das erkennende Gericht im Gegenstandsfall nicht hervorgekommen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Kroker

(Richterin)