Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2025/34/0596-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2025.34.0596.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.a Dr.in Besler über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Y vom 27.1.2025, ***, betreffend Übertretungen nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die belangte Behörde legte dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 27.1.2025 wörtlich folgende Sachverhalte zur Last:

„[…]

1. Datum/Zeit: 20.11.2023

Ort: **** Z, Adresse 2, Tabaktrafik CC

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gem. § 9 Abs. 1 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "DD" mit Geschäftsanschrift in **** Y, Adresse 3, (FN ***) zu verantworten, dass zumindest am 26.03.2024 (Zeit der Probenahme) in der Tabaktrafik CC in **** Z, Adresse 2, (Ort der Probenahme) entgegen § 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z1 des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz-TNRSG idgF, das Produkt "Cool Monkey, X-Barflash, 650Züge“, bei welchem es sich um eine elektronische Zigarette handelt, auf der Packung mit der Angabe „650 Züge“ und „Akku: 500mAh/ 650 Züge“ und somit mit einem Element in Verkehr gebracht wurde, das das Produkt bewirbt, indem es einen irreführenden Eindruck von den Eigenschaften erweckt, da tatsächlich lediglich ca. 282 Züge (Puffs) möglich sind.

2. Datum/Zeit: 20.11.2023

Ort: **** Z, Adresse 2, Tabaktrafik CC

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gem. § 9 Abs. 1 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "DD" mit Geschäftsanschrift in **** Y, Adresse 3, (FN ***) zu verantworten, dass zumindest am 26.03.2024 (Zeit der Probenahme) in der Tabaktrafik CC in **** Z, Adresse 2, (Ort der Probenahme) entgegen § § 14 Abs. 1 Z1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10b Abs. 7 Z 7 des Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG idgF, das Produkt "Cool Monkey, XBarflash, 650Züge“, bei welchem es sich um eine elektronische Zigarette handelt, nicht kindersicher in Verkehr gebracht wurde. Das Produkt wies keine Sicherheitseinrichtung (z.B. Druckknopf, etc.) auf, sodass sie sofort nur durch Anziehen am Mundstück einsatzbereit war und war zudem die Schutzkappe am Mundstück leicht ablösbar.

[…]“

Dadurch habe er 1. gegen „§ 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10c Abs. 2 Z2 iVm § 5d Abs. 1 Z 1 Tabak-und Nichtraucherinnen-bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995, i.d.g.F.“ und 2. gegen „§ 14 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 1 iVm § 10b Abs. 7 Z 7 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995, i.d.g.F.“ verstoßen, weshalb über ihn jeweils unter Zugrundelegung des „§ 14 Abs. 1 Z 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz - TNRSG, BGBl. Nr. 431/1995, i.d.g.F.“ jeweils eine Geldstrafe in Höhe von EUR 600,00 (im Uneinbringlichkeitsfall jeweils 1 Tag 3 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Der von ihm zu leistende Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG jeweils mit EUR 60,00 bestimmt.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Beschwerdeführers an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) mit dem Antrag auf Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses, weil er die ihm zur Last gelegten Taten nicht begangen habe.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Anzeige des zuständigen Bundesministers vom 11.11.2024 samt dem amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnis vom 31.10.2024 zur Auftragsnummer 24011027 des Büros für Tabakkoordination der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH bestehend aus einem Prüfbericht, einem Gutachten und diversen Beilagen, das angefochtene Straferkenntnis und die Beschwerde.

Die Verhandlung entfällt, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist (vgl § 44 Abs 2 VwGVG).

I.Sachverhalt:

Laut der Website der Monopolverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung (FN ***) ist die DD (FN ***) mit Sitz in **** Y, Adresse 3, als Großhändlerin für Nebenartikel gelistet, die Tabakfachgeschäfte beliefert (vgl Monopol-Kontakte » MVG). Die Monopolverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung stuft elektronische Zigaretten als Nebenartikel ein [vgl § 23 Abs 3 Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996), BGBl Nr 830/1995 in der Fassung BGBl I Nr 110/2023; NebenartikelkatalogNEU » MVG].

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der DD (im Folgenden: Großhändlerin), die im Handel mit Waren aller Art tätig ist, insbesondere mit elektronischen Zigaretten und zugehörigen Produkten.

CC (im Folgenden: Trafikantin) betreibt eine Tabaktrafik in **** Z, Adresse 2.

Die Trafikantin bestellte die in Rede stehenden elektronischen Zigaretten am 20.11.2023 bei der Großhändlerin. Diese wurden von der Großhändlerin noch am selben Tag an die Trafik in **** Z, Adresse 2, geliefert.

II.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem amtlichen Kontroll- und Untersuchungszeugnis vom 31.10.2024 samt Beilagen und sind unstrittig.

III.Rechtslage:

1. Die §§ 1 und 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl Nr 431/1995 in der Fassung BGBl I Nr 22/2016, lauten (auszugsweise) wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. „Tabakerzeugnis“ jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

[…]

1b.elektronische Zigarette“ ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,

[…]

1e.„verwandtes Erzeugnis“ jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids,

[…]

2. „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,

[…]

[…]

Verbot des Inverkehrbringens

§ 2. (1) Das Inverkehrbringen von

1. Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen, die den §§ 4 bis 10e oder nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen nicht entsprechen oder

[…]

[…]

Erscheinungsbild

§ 5d. (1) Die Kennzeichnung der Packung und der Außenverpackung sowie das Tabakerzeugnis selbst dürfen weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die

1. ein Tabakerzeugnis bewerben oder zu dessen Konsum anregen, indem sie einen irreführenden Eindruck von seinen Eigenschaften, gesundheitlichen Wirkungen, Risiken oder Emissionen erwecken; die Beschriftungen dürfen keine Informationen über den Gehalt des Tabakprodukts an Nikotin, Teer oder Kohlenmonoxid enthalten,

[…]

[…]

Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten

§ 10c. (1) […]

[…]

(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern

1. hat eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, sowie bei nikotinhältigen Produkten auch die Angabe des Nikotingehalts des Erzeugnisses und der Nikotinabgabe pro Dosis zu enthalten,

2. darf unbeschadet Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3,

[…]“

2. § 10b TNRSG, BGBl Nr 431/1995 in der Fassung BGBl I Nr 37/2018, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Inverkehrbringen elektronischer Zigaretten

§ 10b. (1) […]

[…]

(7) Für elektronische Zigaretten gilt, dass

[…]

7. die elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter kinder- und manipulationssicher sowie bruch- und auslaufsicher zu sein haben und über einen Mechanismus für eine auslauffreie Nachfüllung verfügen müssen.“

3. § 14 TNRSG, BGBl Nr 431/1995 in der Fassung BGBl I Nr 13/2018, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Strafbestimmungen

§ 14. (1) Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

[…]“

4. § 44 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 in der Fassung BGBl I Nr 24/2017, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Verhandlung

§ 44. (1) Das Verwaltungsgericht hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(2) Die Verhandlung entfällt, wenn der Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

[…]“

5. § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 3/2008, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

[…]“

6. § 31 VStG, BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 57/2018, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„Verjährung

§ 31. (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

[…]“

7. § 44a VStG, BGBl Nr 52/1991, lautet (auszugsweise) wie folgt:

㤠44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

[…]“

8. § 45 VStG, BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 33/2013, lautet (auszugsweise) wie folgt:

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. […]

[…]

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

[…]“

IV.Erwägungen:

Elektronische Zigaretten gelten gemäß § 1 Z 1b TNRSG als „verwandte Erzeugnisse“ im Sinne von § 1 Z 1e TNRSG. Nach § 2 Abs 1 TNRSG ist das Inverkehrbringen dieser Produkte verboten, sofern sie nicht den Vorgaben der §§ 4 bis 10e TNRSG entsprechen. Gemäß § 1 Z 2 TNRSG bedeutet „Inverkehrbringen“ die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten für Verbraucher – unabhängig vom Herstellungsort.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer als handelsrechtlichem Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenem Organ der Großhändlerin gemäß § 14 Abs 1 Z 1 TNRSG vorgeworfen, elektronische Zigaretten entgegen § 2 TNRSG in Verkehr gebracht zu haben.

Dies betreffe zum einen die Kennzeichnung bestimmter elektronischer Zigaretten mit den Angaben „650 Züge“ und „Akku: 500mAh / 650 Züge“, obwohl tatsächlich nur etwa 282 Züge möglich seien. Diese Angaben stellten ein unzulässiges Werbeelement dar, da sie einen irreführenden Eindruck über die Produkteigenschaften vermittelten. Dabei dürfe die Verpackung gemäß § 10c Abs 2 Z 2 in Verbindung mit § 5d Abs 1 Z 1 TNRSG keine irreführenden Elemente enthalten.

Zum anderen seien bestimmte elektronische Zigaretten ohne ausreichende Kindersicherung in Verkehr gebracht worden, da sie keine Sicherheitsvorrichtung – etwa einen Druckknopf – aufwiesen und sofort durch einfaches Ziehen am Mundstück einsatzbereit gewesen seien. Zudem sei die Schutzkappe am Mundstück leicht ablösbar gewesen. Dies stelle einen Verstoß gegen § 10b Abs 7 Z 7 TNRSG dar.

Kernfrage der Entscheidung ist, ob das „Inverkehrbringen“ bereits mit der Lieferung durch den Großhändler an eine Trafik erfolgt oder erst mit dem Angebot bzw dem Verkauf durch die Trafikantin an den Verbraucher. Diese Frage ist Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) (VwGH 17.11.2023, Ro 2022/11/0018).

Das LVwG verzichtet auf eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 38 AVG. Selbst wenn bereits die Übergabe von „verwandten Erzeugnissen“ durch einen Großhändler an eine Trafik als „Inverkehrbringen“ gewertet wird und die Großhändlerin somit für die Einhaltung der Vorgaben der §§ 4 bis 10e TNRSG verantwortlich wäre, kommt im vorliegenden Fall keine Strafbarkeit des Beschwerdeführers in Betracht:

Das Inverkehrbringen von „verwandten Erzeugnissen“ wie elektronischen Zigaretten stellt ein Begehungsdelikt dar. Maßgeblich ist der Ort, an dem das Produkt in Verkehr gebracht wurde. Erfolgt die Lieferung durch einen Handelsbetrieb, so wird die Verwaltungsübertretung am Sitz des Betriebs in dem Moment begangen, in dem das Produkt expediert (versandt) wird. Korrespondierend zum Tatzeitpunkt ist Tatort der Ort, von dem aus das Produkt ausgeliefert wird (VwGH 24.10.2018, Ra 2017/10/0198, mwN zum Inverkehrbringen von Lebensmitteln).

Im vorliegenden Fall liegt die maßgebliche Tathandlung der Großhändlerin in der Lieferung der „verwandten Erzeugnisse“ an die Trafikantin. Das Inverkehrbringen ist mit dem Versand der Produkte abgeschlossen – nicht erst mit deren Erhalt durch die Trafik oder dem Weiterverkauf an Verbraucher.

Die Tatzeit im Fall der Großhändlerin ist jener Zeitpunkt, an dem die „verwandten Erzeugnisse“ versandt wurden, konkret der 20.11.2023.

Eine Großhändlerin begeht die Verwaltungsübertretung an ihrem Sitz oder Lager. Der Standort der Trafik kann nicht als Tatort gelten, wenn der Großhändlerin das Inverkehrbringen zur Last gelegt wird.

Der Tatort ist ein wesentliches Element des Straferkenntnisses, das gemäß § 44a Z 1 VStG korrekt bestimmt werden muss. Eine nachträgliche Änderung dieses Tatbestandselements – etwa durch eine Korrektur der Tatortbezeichnung von der Trafik in Z zur Großhändlerin an einem anderen Ort – ist unzulässig (vgl VwGH 19.9.1996, 96/07/0002).

Da dem Beschwerdeführer in seiner Funktion als nach § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenen Organ der Großhändlerin der korrekte Tatort bis zum Ablauf der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 Abs 1 VStG) nicht vorgehalten wurde, ist die Verfolgungsverjährung eingetreten.

Der Beschwerde ist daher Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen.

V.Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Ein zentraler Aspekt der Entscheidung ist, ob das „Inverkehrbringen“ bereits mit der Lieferung durch den Großhändler an eine Trafik erfolgt oder erst mit dem Angebot bzw dem Verkauf durch die Trafikantin an den Verbraucher. Diese Frage ist Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens des VwGH an den EuGH (vgl VwGH 17.11.2023, Ro 2022/11/0018). Damit verbunden ist die Klärung, durch welche Tathandlung, an welchem Tatort und zu welcher Tatzeit der Großhändler die in Rede stehenden Übertretungen begeht. Da sich der VwGH mit diesen Aspekten nach Auffassung des LVwG bislang nicht befasst hat, handelt es sich um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B -VG.

B e l e h r u n g u n d H i n w e i s e

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag.a Dr.in Besler

(Richterin)