Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/39/2843-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2025:LVwG.2024.39.2843.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Mair über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 02.10.2024, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2022

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Eingang vom 31.07.2023 bei der Behörde zeigte der nunmehrige Beschwerdeführer die Errichtung eines Zauns aus Eisen-Stahl auf Betonfundamente geschraubt auf Gsten **1 und **2, KG X, an. Der Bauanzeige lag die Planung der CC vom 27.07.2023, PlanNr. ***, zugrunde.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 08.07.2024, LVwG-2023/39/2680-3, wurde der Beschwerde gegen den zur Bauanzeige ergangenen Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 04.09.2023, Zl ***, mit dem das angezeigte Bauvorhaben als unzulässig festgestellt und untersagt wurde, Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen, dies aus dem Grunde, dass hinreichende Ermittlungen zur Frage der Ortsüblichkeit der baulichen Anlage wie auch zum Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 1 Ab 3 lit k TBO 2022 unterlassen wurden.

In Ergänzung des Ermittlungsverfahrens erstattete der hochbautechnische Amtssachverständige der Gemeinde X ein Gutachten vom 19.09.2024 unter Beischluss umfangreichen Bildmaterials.

Mit Bescheid vom 02.10.2024 wurde die Unzulässigkeit des angezeigten Bauvorhabens aufgrund des § 4 Abs 3 TBO 2022 und des § 41 TROG 2022 festgestellt und wurde die Ausführung des Bauvorhabens untersagt. Begründend stützt sich die Entscheidung auf das im Bescheid wiedergegebene Gutachten vom 19.09.2024.

Mit Beschwerde gegen den Bescheid wird Verletzung des Parteiengehörs zum Gutachten vor Bescheiderlassung moniert und lückenhafte und einseitige Befundaufnahme durch den Sachverständigen zur Frage der Ortsüblichkeit nach Maßgabe des § 41 Abs 2 lit i TROG 2022 vorgebracht. Die Ausführungen würden sich auf subjektive, jedoch nicht auf objektive nachvollziehbare Erwägungen gründen. Der Sachverständige stütze sich auf Lichtbilder von Almwiesen, Almhütten und Umzäunungen von Wohnhäusern, welche in keinem Verhältnis zum verfahrensgegenständlichen Zaun stünden.

Das gegenständliche Verfahren betreffe eine 1-Meter hohe Stahlzäunung. Die optisch schlichte Beschaffenheit des Stahlzauns gliedere sich zurückhaltend in die landschaftlichen Begebenheiten ein, sodass sich das Erscheinungsbild des Stahlzauns in den betroffenen Ortsteil mühelos geradezu ortsüblich einfüge. Angesichts der optisch zurückhaltenden Gestaltung des Zauns könne jedenfalls nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung des Orts- und Straßenbildes gesprochen werden.

Im unmittelbaren Umkreis des verfahrensgegenständlichen Zauns innerhalb der Gemeinde X befänden sich mehrere ähnliche Zäune aus Stahl. Der Beschwerdeführer schloss dazu Lichtbilder der erachteten Objekte bei. Der vom Sachverständigen herangezogene Lageplan umfasse ein viel weiteres Gebiet als es für die Feststellung der Ortsüblichkeit bedürfe, dies, da bereits im Ortskern der Gemeinde X ähnliche Zäune errichtet seien. Der Beschwerdeführer bezieht sich dazu auf die von ihm (fotografisch und lageplanmäßig) dargestellten Referenzobjekte. Die Außerachtlassung dieser Referenzobjekte durch den Sachverständigen wäre nicht erklärlich.

In Zusammenschau aller genannten Teilaspekte dieser örtlichen Gegebenheiten sei davon auszugehen, dass es sich letztlich um eine ortsübliche Einfriedung im Sinn des § 41 Abs 2 lit i TROG 2022 handle. Mangels rechtlicher Grundlage wäre der angefochtene Bescheid rechtswidrig.

Der Beschwerde beigeschlossen ist auch eine E-Mail der Vermessungskanzlei DD vom 19.09.2023 an den Beschwerdeführer mit dem Betreff „Grenzabsteckung“ sowie eine als „Absteckskizze 1“ bezeichnete Plankopie.

Die Behörde habe außer Acht gelassen, dass der Beschwerdeführer den errichteten Zaun allenfalls durch gelindere Mittel, etwa durch Adaptierung an die optischen Bedürfnisse der örtlichen Begebenheiten in Form einer bräunlichen Lackierung oder einer Holzvertäfelung anpassen könnte. Auch die von der belangten Behörde ins Treffen gebrachte Erstreckung des Zauns über mehrere Liegenschaften könnte durch eine Trennung bzw Unterbrechung des Zauns oder aber durch eine Zusammenlegung der beiden betroffenen Grundstücke **1 und **2 in einer wirtschaftlich angemessenen Weise erwirkt werden.

II.Sachverhalt:

Die Gste **1 und **2, KG X, auf denen die gegenständliche bauliche Anlage errichtet ist, befinden sich im Freiland.

Der gegenständliche Zaun ist über beide Grundstücke hinweg über eine Länge von 90 Metern errichtet. Der Zaun besteht aus 30 Betonfundamenten mit den Ausmaßen von 60 x 60 cm, welche rund 70 cm in das Erdreich gründen, und auf welchen jeweils ein 1 m hoher Stahlsteher mittels einer 4-Loch Dübelplatte montiert ist. Die Steher weisen zueinander einen Achsabstand von jeweils 3 m auf. In Längsrichtung bzw parallel zum Gelände- und Straßenniveau ist an den Stehern ein Stahlrohr als „Brustwehr“ und ein Stahlseil als „Mittelwehr“ montiert. Der Zaun verläuft in einem Abstand von rund 40 cm parallel zur Gemeindestraße auf der Gp **3, KG X, und wird über die Grundgrenze zwischen der Gp **1 und der Gp **2 hinweg errichtet.

Die gegenständliche bauliche Anlage ist eine Einfriedung.

Die Gpen **1 und **2 werden landwirtschaftlich genutzt, sie sind für diesen Zweck an einen ortsansässigen Landwirt verpachtet.

Beim Gst **3 handelt es sich um öffentliches Gut (Wege).

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einschau in den behördlichen Bauakt.

Die Widmung der Grundstücke **1 und **2 als Freiland ergibt sich aus dem Flächenwidmungsplan der Gemeinde X. Die Rechtsnatur des Gst **3 als öffentliches Gut (Wege) ergibt sich über Einschau in das Grundbuch.

Die Beschreibung der baulichen Anlage ergibt sich aus der zur Bauanzeige vorgelegten Planung vom 27.07.2023, PlanNr. ***, Planverfasser CC, und der dazu vorgelegten Baubeschreibung vom gleichen Datum sowie aus der entsprechenden Befundung im Gutachten vom 19.09.2024.

Zur gegenständlichen Anlage liegt das Gutachten des hochbautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde vom 19.09.2024 vor. Aus diesem ergibt sich aus fachlicher Sicht die Einstufung der gegenständlichen Einfriedung als im Freiland ortsunüblich. Das Gutachten ist für das erkennende Gericht schlüssig, die Tatsachenfeststellungen zum Beobachtungsgebiet und den Referenzobjekten sind nachvollziehbar und durch entsprechende Darstellungen belegt.

Die beschwerdeführerseits ins Treffen geführten baulichen Anlagen stellen – aus den unter Punkt V/Erwägungen näher aufgezeigten Gründen - keine geeigneten Referenzobjekte für die Beurteilung der Ortsüblichkeit der angezeigten Einfriedung dar.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich bei vorliegender Akten- und Beschwerdelage als nicht notwendig. Den Tatsachenfeststellungen des Sachverständigen bezogen auf das von ihm definierte Beobachtungsgebiet und bezogen auf die aus diesem abgeleiteten Referenzobjekte wurde lediglich unter dem Vorhalt bereits in unmittelbarer Nähe als geeignet gesehener Referenzobjekte entgegengehalten. Dem konnte bereits aus den aufgezeigten offenkundigen (rechtlichen) Erwägungen entgegengetreten werden. Die Tatsachenfeststellungen des Sachverständigen zum Beobachtungsgebiet als solchem und den gewählten Referenzobjekten als solchen wurden daneben nicht bestritten, Beweise dagegen wurden weder angeboten noch beantragt, sodass eine Verhandlung nicht notwendig war und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden konnte, und auch keine komplexen Rechtsfragen zu lösen waren. Der fachlichen Befundung und Begutachtung wurde zudem gänzlich nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengehalten. Die Akten haben erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der mündlichen Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.

IV.Rechtslage:

Die Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl Nr 44/2022 idF LGBl Nr 7/2025, lautet auszugsweise:

㤠1

Geltungsbereich

[…]

(3) Dieses Gesetz gilt nicht für folgende bauliche Anlagen:

…

k) Heupillen, Hainzenhütten, Harpfen, Stanggerhütten und dergleichen sowie sonstige bauliche Anlagen im Rahmen land- oder forstwirtschaftlicher Betriebe, wie nicht überdachte Düngerstätten und Fahrsilos, geschlossene Jauche- und Güllegruben, nicht begehbare Folientunnels, ortsübliche Umzäunungen, Futterraufen und Viehtränken, Weidezäune und dergleichen; diese Ausnahmen gelten jedoch nur für im Freiland und auf Sonderflächen nach den §§ 44, 45 und 47 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022, LGBl. Nr. 43/2022, in der jeweils geltenden Fassung errichtete bauliche Anlagen;

…

[…]

§ 4

Anordnung baulicher Anlagen gegenüber den Bauplatzgrenzen

[…]

(3) Bauliche Anlagen dürfen nur dann über die Grenzen des Bauplatzes hinweg errichtet werden, wenn in einem Bebauungsplan für die betreffenden Bauplätze die besondere Bauweise festgelegt ist und

a) für diese Bauplätze eine einheitliche Widmung als Gewerbe- und Industriegebiet, als Sonderfläche oder als Vorbehaltsfläche nach § 52 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 festgelegt ist oder

b) es sich um unterirdische bauliche Anlagen, wie Tiefgaragen, Verbindungsgänge und dergleichen, handelt.

[…]

§ 30

Bauanzeige

[…]

(3) Die Behörde hat das angezeigte Bauvorhaben zu prüfen. Ergibt sich dabei, dass das angezeigte Bauvorhaben bewilligungspflichtig ist, so hat die Behörde dies innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen Bauanzeige mit schriftlichem Bescheid festzustellen. Liegt überdies ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs. 3 vor, so hat die Behörde dies festzustellen. Eine solche Feststellung ist einer Versagung der Baubewilligung gleichzuhalten. Ist das angezeigte Bauvorhaben nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften unzulässig oder liegt im Fall einer größeren Renovierung eines Gebäudes der Energieausweis nicht vor, so hat die Behörde die Ausführung des Vorhabens innerhalb derselben Frist mit schriftlichem Bescheid zu untersagen. Besteht Grund zur Annahme, dass ein solcher Feststellungs- oder Untersagungsbescheid nicht fristgerecht rechtswirksam zugestellt werden kann, so hat ihn die Behörde nach § 23 des Zustellgesetzes ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen.

[…]“

Das Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022 idF LGBl Nr 6/2025, lautet auszugsweise:

㤠41

Freiland

[…]

(2) Im Freiland dürfen errichtet werden:

….

j) ortsübliche Einfriedungen,

….“

V.Erwägungen:

1. Durch die Beschwerde unbekämpft geblieben ist die Beurteilung, dass der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 3 lit k TBO 2022 nicht vorliegt.

Der Befundung und Begutachtung des Sachverständigen im Hinblick auf die Frage eines Vorliegens des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs 3 lit k TBO 2022 tritt der Beschwerdeführer gänzlich nicht entgegen. Im konkreten Sachzusammenhang des § 1 Abs 3 lit k TBO 2022 wird weder das zur Beurteilung herangezogene Beobachtungsgebiet moniert, noch werden die daraus gegriffenen Referenzobjekte beeinsprucht, noch auch diese Grundlagen als sachlich unrichtig bzw mangelhaft moniert. Die Thematik der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 3 lit k TBO 2022 wird nicht mehr aufgeworfen bzw die dazu auf der fachlichen Grundlage vom 19.09.2024 getroffene negative Bewertung im Bescheid nicht angefochten.

Ebenso wie vom Beschwerdeführer unangefochten geblieben, kann aber auch das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht erkennen, dass die Befundung und die daraus gezogenen begutachtenden Schlüsse durch den Sachverständigen unzulässig, unlogisch oder unvollständig bzw sachverhaltsmäßig aufklärungsbedürftig wären. Es ergibt sich daraus vielmehr ein schlüssiges und nachvollziehbares, auch durch entsprechendes Bildmaterial belegtes Bild im Hinblick auf die Ortsüblichkeit von Umzäunungen.

So beurteilt der behördliche Sachverständige die Frage nach einem Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs 3 lit k TBO 2022 dahingehend, dass im betreffenden Gemeindegebiet mit der gegenständlichen baulichen Anlage keine ortsübliche Umzäunung vorliegt. Es liegen damit zwar die weiteren Voraussetzungen der Freilandwidmung sowie der Zwecknutzung der baulichen Anlage im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes vor, die Erhebung von Referenzobjekten (Fotos 1, 2, 4, 8, 10, 12) im angesetzten Beobachtungsgebiet und ein dazu gezogener Vergleich brachte in fachlicher Beurteilung hingegen die Ortsunüblichkeit der verfahrensgegenständlichen Anlage zutage.

Der Sachverständige begründet die fehlende Ortsüblichkeit hinsichtlich der Beschaffenheit und der Erscheinung der baulichen Anlage dabei schlüssig im Umstand, dass im betreffenden Gebiet bzw in der Gemeinde X Umzäunungen nur in Holzbauweise hergestellt werden bzw wurden, die Umzäunungen aus Holzpfosten (Zaunsäulen) bestehen, welche ohne Punktfundamente im Erdboden verankert sind und an welchen meist Bretter oder Stangen horizontal montiert sind. Die Umzäunungen zeichnen sich durch eine einfache Bauweise mit den im Gebiet zur Verfügung stehenden Baustoffen (Holz) aus. Zur Veranschaulichung der ortsüblichen Umzäunungen dokumentiert der Sachverständige neben den erhobenen Referenzobjekten im betreffenden Gemeindegebiet auch die am Areal des „EE“ befindlichen Anschauungsobjekte der im W ortsüblichen Umzäunungen.

Als Ausnahmebestimmung ist § 1 Abs 3 lit k TBO 2022 zudem auch restriktiv auszulegen.

Zudem sah der Beschwerdeführer bereits in seiner Beschwerde gegen den Vorbescheid vom 04.09.2023 den Errichtungs- und Funktionszweck der gegenständlichen Einfriedung nicht in der Umzäunung seiner landwirtschaftlich genutzten Flächen, sondern vielmehr ausdrücklich in deren Schutz vor jahrelanger missbräuchlicher fremder Verwendung als Parkplatz.

2. Der Beschwerdeführer sieht vielmehr Rechtswidrigkeit aufgrund mangelhafter Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Beurteilung im Hinblick auf die Anwendung des § 41 Abs 2 lit i (seit der Novelle LGBl Nr 6/2025 nunmehr lit j) TROG 2022 als gegeben an und erachtet sich in dieser Hinsicht bzw in diesem Umfang durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt. Angefochten ist somit die Beurteilung, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen baulichen Anlage nicht um eine „ortsübliche Einfriedung“ im Sinne eines nach § 41 Abs 2 lit j TROG 2022 zulässigen Bauvorhabens im Freiland handelt.

Der Beurteilung der gegenständlichen baulichen Anlage als eine Einfriedung im Begriffsverständnis des Gesetzes tritt der Beschwerdeführer dabei nicht entgegen bzw teilt er diese Einordnung dem Inhalt seiner Beschwerde nach. Was unter einer Einfriedung zu verstehen ist, wurde durch das Landesverwaltungsgericht Tirol bereits in seinem Vorerkenntnis zu Zl LVwG-2023/39/2680-3, vom 08.07.2024, ausführlich dargelegt (S. 9/10, Punkt 1). Auf die dortigen Ausführungen wird an dieser Stelle verwiesen und werden diese zum Inhalt auch der vorliegenden Entscheidung erhoben. Gleiches gilt auch im Hinblick auf die ebenfalls unter Punkt 1 des Vorerkenntnisses zur Qualität der Zäunung als eine bauliche Anlage getroffenen Ausführungen.

Der Beschwerdeführer tritt der, auf Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Beurteilung der Behörde, es handle sich nicht um eine ortsübliche Einfriedung im Freiland nach § 41 Abs 2 lit j TROG 2022, dabei (allein) mit der Rüge eines unzulässiger Weise zu weit gesetzten Beobachtungsgebietes und damit auch unzulässiger Weise aus diesem zu weit gegriffener Beobachtungsobjekte entgegen. Vielmehr befänden sich nach Ansicht des Beschwerdeführers geeigneten Referenzobjekte bereits im unmittelbaren Umkreis der verfahrensgegenständlichen Einfriedung, aufgrund derer sich die Ortsüblichkeit der gegenständlichen Einfriedung im Freiland zwingend ergäbe. Die als maßgeblich erachteten Referenzobjekte weist der Beschwerdeführer dazu in einer fotografischen Übersicht (Beilage D, 14 Fotos, Lageplan) im Einzelnen aus. Unter dieser Betrachtung wären die Referenzobjekte somit einseitig und lückenhaft befundet worden. Sachliche darüberhinausgehende Einwendungen, die gegen das konkret umgrenzte Beobachtungsgebiet als solches sowie gegen die daraus erhobenen Referenzobjekte als solche gerichtet wären, sind damit nicht geltend gemacht. Insbesondere sind dagegen auch keine Gegendarstellungen auf gleicher fachlicher Ebene erbracht worden.

Der Eignung der vom Beschwerdeführer mitgeteilten Objekte als ausschlaggebende Referenzobjekte zur Beurteilung der Ortsüblichkeit der verfahrensgegenständlichen Einfriedung ist jedoch entgegenzutreten.

Bei den auf Fotos 1, Fotos 3, Fotos 4 (linksseits der Straße), Fotos 8 und Foto 9 (dieses weist den unmittelbar an die auf Fotos 3 dargestellten Straßenabschnitte anschließenden Streckenverlauf aus) dargestellten Objekten handelt es sich um Bestandteile öffentlicher Straßen (Gemeindestraßen, L 273) und damit schon deren Rechtsnatur nach nicht um Einfriedungen im Sinne der Tiroler Bauordnung 2022, des § 41 Abs 2 lit j TROG 2022 und der zum Bauteil einer Einfriedung ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur, somit nicht um taugliche Referenzobjekte zur Beurteilung der hier maßgeblichen Ortsüblichkeit. Auf diesen Fotos ausgewiesen sind Leitschienen (Leitplanken) und Brückengeländer. § 1 Abs 3 lit d TBO 2022 nimmt in dieser Weise auch öffentliche Straßen einschließlich ihrer Bestandteile vom Anwendungsbereich der Tiroler Bauordnung 2022 aus und kommt diesen Bauführungen damit auch im Hinblick auf die nach § 41 Abs 2 lit j TROG 2022 zu prüfende Ortsüblichkeit keine Relevanz zu.

Bei den auf Fotos 5, 6 und 7 dargestellten Objekten handelt es sich hingegen ihrer bautechnischen Zweckbestimmung nach um auf (Stütz)Mauern geführte Absturzsicherungen (Geländerfunktionen) gegenüber den jeweils anschließenden Geländen. Zudem sind diese Bauführungen nicht auf als Freiland gewidmeten Grundstücken, sondern nach dem Flächenwidmungsplan auf als Sonderflächen (SLH, Bilder 5 und 6) und als Kerngebiet (K, Bild 7) ausgewiesenen Grundflächen errichtet. Zulässige Beobachtungsgebiete für die Prüfung einer Ortsüblichkeit von Einfriedungen im Freiland dürfen jedoch selbst wiederum nur Freilandflächen, Referenzobjekte ihrerseits nur im Freiland gelegene Bauten sein. Diese sachliche Einschränkung erschließt sich neben dem Gesetzeswortlaut schon aus dem Schutzzweck der Freilandvorschrift des § 41 Abs 2 lit j TBO 2022, nämlich der Gewährleistung nur bedingt zulässiger und mit der Freilandeigenschaft verträglicher Bauten und Nutzungen, womit die Vorschrift des § 41 Abs 2 lit j TBO 2022 eine gesetzliche Ausnahmebestimmung im Regime der Flächenwidmung darstellt und sie als eine solche schon - ihr begriffsimmanent - einer restriktiven Auslegung unterliegt. Würde man eine gegenteilige Ansicht vertreten, würde dies zum sachwidrigen Ergebnis führen, dass zwar in Orts- bzw Siedlungsgebieten, sprich in anderen Widmungskategorien errichtete und dort auch zu rechtfertigende, jedoch im Freiland gänzlich unverträgliche Einfriedungen zum Bewertungsmaßstab würden, an diesen gemessene und auf diese abgestimmte Einfriedungen damit auch im Freiland genehmigt werden müssten, wobei diese in weiterer Folge ihrerseits wiederum Referenzmaßstab für jede weiteren Einfriedungen im Freiland wären, wodurch die Ortsüblichkeit im Freiland sukzessive verfälscht würde, und dadurch letztlich aber die Frage bzw das Kriterium der (zu erhaltenden) Ortsüblichkeit von Einfriedungen im Freiland zahnlos bzw ad absurdum geführt wäre.

Auch der auf Foto 2 abgebildeten Anlage kommt infolge ihrer Errichtung auf der zur Absicherung des dortigen steilen Geländes ausgeführten Stützmauer in dieser baulichen Kombination die Funktion einer Absturzsicherung, ausgebildet in offensichtlicher Geländerkonstruktion, zu. In dieser differenten Weise unterscheidet die Tiroler Bauordnung 2022 zwischen den Bautypen Einfriedung und Geländer (etwa in § 6 Abs 4 lit e). Aufgrund des engen fachlichen Zusammenhangs zwischen dem Tiroler Bau- und Raumordnungsrecht sowie des Umstandes, dass es sich bei der Tiroler Bauordnung und dem Tiroler Raumordnungsgesetz um Gesetze handelt, die einander ergänzen bzw im inneren Zusammenhang stehen, ist es zulässig bzw ist davon auszugehen, dass die in der Tiroler Bauordnung verwendeten Begrifflichkeiten in ihrer Bedeutung und auch in ihrer Unterscheidung zu anderen Begrifflichkeiten auch im Hinblick auf im Tiroler Raumordnungsgesetz verwendete Begrifflichkeiten – hier die Begrifflichkeit der Einfriedung im § 41 Abs 2 lit j TROG 2022 – Geltung entfalten (dazu vglbar etwa VwGH 30.03.2004, 2003/06/0008; 21.03.2013/06/0035). Wenngleich auch im Freiland errichtet, zeigt sich somit die Ungeeignetheit der auf Foto 2 ausgewiesenen Anlage als ein Referenzobjekt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol vertritt vielmehr die Ansicht, dass das vom Sachverständigen maßgebliche Beobachtungsgebiet zu Recht und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs folgend ausgeweitet wurde. So spricht der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen einschlägigen Rechtsprechung grundsätzlich aus, dass für die Frage der Ortsüblichkeit primär auf das betreffende Gebiet abzustellen ist, in dem die bauliche Anlage errichtet werden soll, und auf allfällige Eigenheiten dieses Gebietes. Sollten jedoch im betreffenden Gebiet (Ortsteil) keine derartigen baulichen Anlagen bestehen, würde dies – so der Verwaltungsgerichtshof – nicht bedeuten, dass in diesem Ortsteil niemals eine solche konkrete bauliche Anlage errichtet werden dürfte, weil ein solcher Eingriff in die Baufreiheit (diese als Ausfluss der verfassungsgerichtlich gewährleisteten Eigentumsfreiheit) diesen gesetzlichen Bestimmungen nicht zu unterlegen ist. Andererseits folgt aber daraus auch keinesfalls, dass eine solche konkrete bauliche Anlage von welcher Größe und Beschaffenheit auch immer errichtet werden dürfte. In diesem Fall wäre dann das Beobachtungsgebiet entsprechend auszuweiten, um zur Beurteilung der „Ortsüblichkeit“ die regionalen Unterschiede erfassen zu können. Es wäre daher nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht rechtswidrig, dazu auch auf das Gemeindegebiet abzustellen, wenn es im betreffenden Bereich keine derartige bauliche Anlage geben sollte (vgl etwa VwGH 14.01.1987, 83/06/0044; 31.01.2008, 2007/06/0219; ua)

Unter dieser bereits durch das Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichts überbundenen Rechtsansicht bestimmte der Sachverständige den aus fachlicher Sicht zur Beurteilung der Ortsüblichkeit notwendigen Umfang des Beobachtungsgebietes und zog aus diesem die zu vergleichenden Referenzobjekte. Dem erweiterten Beobachtungsgebiet und den aus diesem genommenen Referenzobjekten trat der Beschwerdeführer – wie ausgeführt - nur in der Hinsicht entgegen, als sich dafür aufgrund der von ihm als geeignet mitgeteilten, bereits in unmittelbarem Umkreis bestehenden Referenzobjekte dazu keine Notwendigkeit ergäbe. Die Eignung der von ihm dazu mitgeteilten Objekte als Referenzobjekte wurde bereits an obiger Stelle jedoch widerlegt. (Auch) für das erkennende Gericht haben sich in Bezug auf das vom Sachverständigen gezogene Beobachtungsgebiet und die daraus festgestellten Referenzobjekte keine inhaltlichen Bedenken oder dem entgegenstehende Anhaltspunkte aus der Aktenlage ergeben.

Die vom Sachverständigen im Beobachtungsgebiet erhobenen ortsüblichen Umzäunungen (Bilder 1, 2, 4, 8, 10, 12) stellen zulässige Referenzobjekte auch für die Beurteilung der Ortsüblichkeit nach § 41 Abs 2 lit j TBO 2022 dar, als diese nämlich auch unter den Oberbegriff einer Einfriedung im bereits an obiger Stelle verwiesenen Begriffsverständnis des Höchstgerichtes fallen. Mangels gesetzlicher Einschränkungen ist der Begriff einer Einfriedung nicht an bestimmte Konstruktionsarten oder Ausführungsmaterialien gebunden. Auch die Ausbildung in Form eines Zaunes und auch (wie hier) in Wahl einer (ausschließlichen) Holzbauweise ist damit Variante einer Einfriedung.

Der Sachverständige belegt daneben auch mit den auf dem Lageplan ausgewiesenen und im Freiland gelegenen weiteren Einfriedungen (Bilder 3 und 9), dass sich die maßgeblichen Referenzobjekte in Form von in Holzausführung erstellten Zäunen darstellen. Über dazu anzustellendem Vergleich mit der verfahrensgegenständlichen Einfriedung bestätigt sich für das Landesverwaltungsgericht Tirol der vom Sachverständigen gezogene Schluss, dass sich es sich bei der angezeigten baulichen Anlage in Stahl- und Betonausführung damit um keine ortsübliche Einfriedung im Sinne des § 41 Abs 2 lit j TBO 2022 handelt. Der Beschwerdeführer bot weder zum räumlich gezogenen Beobachtungsgebiet noch zu den daraus dargestellten Referenzobjekten noch auch zu der vom Sachverständigen angestellten Schlussfolgerung in Bezug auf die Frage der Ortsüblichkeit eine Gegendarstellung auf gleicher fachlicher Ebene an, argumentierte vielmehr dagegen lediglich mit dem vorangeführten Vorhandensein seiner Ansicht nach geeigneter Referenzobjekte bereits in unmittelbarer Nähe seiner (bereits ausgeführten) baulichen Anlage.

Unabhängig bereits dieser entscheidungsbegründenden Sachlage zeigt der Sachverständige darüber hinaus aber auch auf, dass zudem sogar in den verbauten Ortsteilen, Ortskernen und Siedlungsgebieten Einfriedungen (Bilder 5 – 7, 13 – 19; Wohn-, Tourismus-, Mischgebiet) ortsüblich überwiegend in Holzbauweise ausgeführt sind. Diese bestehen aus Zaunsäulen, welche entweder ohne Fundamentierung, mittels Punktfundamenten oder mittels Streifenfundamenten (Sockelmauer) mit dem Erdboden verbunden sind und an welchen die Zaunelemente montiert sind. Bei den Zaunsäulen handelt es sich vorwiegend um Holzsäulen, sie können aber auch betoniert oder gemauert hergestellt sein. Die Zaunelemente bestehen meist aus zwei Querlatten mit senkrechter Holzlattung oder aus horizontal angebrachten Brettern. Den Werkstoff Holz als sofortiges Erscheinungsmerkmal haben jedoch alle Einfriedungen im betreffenden Gemeindegebiet gemeinsam.

Bei der verfahrensgegenständlichen Einfriedung handelt es sich damit um keine ortsübliche Einfriedung im Sinne des § 41 Abs 2 lit j TBO 2022. Das angezeigte Bauvorhaben ist damit in raumordnungsrechtlicher Hinsicht unzulässig und wurde von der belangten Behörde zu Recht untersagt. Die Beschwerde war daher (schon) aus diesem raumordnungsrechtlich relevanten Grund als unbegründet abzuweisen. Raumordnungsrechtlichen Vorschriften widersprechende Bauvorhaben können auch nicht durch Vorschreibungen zulässig gemacht werden. Insofern erweist sich auch der unter Punkt 4 in eventu gestellte Antrag, anstelle der Unzulässigerklärung eine angemessene Auflage bzw Bedingung zu erteilen, als nicht zulässig und nicht stattzugebend.

Einer näheren Auseinandersetzung mit dem von der belangten Behörde aus baurechtlicher Sicht gesehenen (weiteren) Abweisungsgrund einer unzulässigen Verbauung der Gste **1 und **2 über deren gemeinsame Grenze hinweg bedurfte es damit nicht, damit auch nicht mit der der Beschwerde angeschlossenen vermessungstechnischen Unterlage (Absteckskizze 1).

3. Verneint der Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung des Orts- und Straßenbildes durch die verfahrensgegenständliche Einfriedung, ist dem entgegenzuhalten, dass Prüfungsmaßstab des § 41 Abs 2 lit j TBO 2022 nicht dieses, sondern vielmehr die Ortsüblichkeit der Einfriedung ist.

4. Geltend gemachte Parteiengehörverletzung im Hinblick auf das Sachverständigengutachten ist durch die mit der Beschwerde verbundenen Möglichkeit einer Stellungnahme saniert, das Sachverständigengutachten ist im Bescheid wörtlich wiedergegeben und sind die dazu bezogenen Fotos und der Lageplan (einander zugeordnet jeweils durch Nummerierungen) dem Bescheid als Bestandteil angeschlossen. In Hinblick auf dieses Gutachten brachte der Beschwerdeführer auch sein Vorbringen vor. Dem Beschwerdeführer wäre auch nach Kenntnis des Gutachtens die Einholung eines fachlichen Gegengutachtens sowie die Beantragung einer allenfalls dafür notwendigen Fristerstreckung offen gestanden.

5. Erachtet der Beschwerdeführer etwa eine Lackierung oder eine Holzvertäfelung, sprich eine optische Anpassung der Anlage an die örtlichen Gegebenheiten (womit er im logischen Gegenschluss damit aber der vorgeworfenen Ortsunüblichkeit an sich schon das Wort reden würde) als ein, ihm (auch) einzuräumendes gelinderes Mittel, ist ihm höchstgerichtliche Judikatur in dem Inhalt entgegenzuhalten, dass sich die Ortsüblichkeit nicht alleine über das optische Erscheinungsbild einer baulichen Anlage, sondern vielmehr auch über deren Art, Größe, Form und Beschaffenheit, letzteres auch in baulicher bzw bautechnischer Hinsicht definiert, die gegenständliche Einfriedung jedoch in zu den Referenzobjekten nicht vergleichbarer bzw sogar gänzlich verschiedener Weise in reiner Stahlkonstruktion ausgeführt ist. Zudem müsste im Falle einer (angestrebten) ortsüblich ausgeführten Einfriedung gegenüber einer bislang ortsunüblich ausgeführten Einfriedung schon - in der Natur der Sache gelegen - von einem aliud ausgegangen werden. Die Einbringung eines solchen Bauvorhabens bei der Behörde bleibt dem Beschwerdeführer jedenfalls unbenommen.

6. Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter Punkt V zitierte höchstgerichtliche Judikatur wird verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Drin Mair

(Richterin)