Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/48/2198-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.48.2198.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Müller, LL.M., über die Beschwerde von AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwältin BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 11.07.2024, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022),

I.

zu Recht:

1. Der Beschwerde gegen den Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe stattgegeben, als der Tatzeitraum von 23.03.2023 bis 06.06.2024 auf 23.03. bis 31.10.2023 und 01.06. bis 06.06.2024 eingeschränkt wird und die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 2.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden) auf Euro 1.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Der Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses reduziert sich daher auf Euro 150,00.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Weiters wird der

II.

Beschluss gefasst:

4. Das Beschwerdeverfahren zu Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom 11.07.2024, LZ/709240015103, wird eingestellt.

5. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 11.07.2024 wurde der Beschuldigten wie folgt vorgeworfen:

1. Datum/Zeit: 21.09.2023 -06.06.2024

Ort: **** W, Gst. **1, KG W

Sie haben als Bauherr im oben angeführten Zeitraum in der KG W, auf Gp. **1 ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben, ohne entsprechende Baubewilligung ausgeführt.

Konkret wurden folgende Baumaßnahmen ohne entsprechende Bewilligung durchgeführt:

Die Neuerrichtung des östlichen Gebäudeteils (Erdgeschoß und Obergeschoß inklusive Satteldachkonstruktion) mit den Abmessungen von ca. 7,90 x 4,30 m

Die Errichtung einer Satteldachkonstruktion über dem westlichen Gebäudeteil mit den Abmessungen von ca. 7,90 x 4,30 m

Die Errichtung von Zwischendecken im westlichen Gebäudeteil

Die Errichtung eines Balkons im Obergeschoß des Gebäudes

Die Errichtung eines eingeschossigen Gebäudes in Holzbauweise mit den Abmessungen 3,65 x 2,10 m, welches im Bereich des Firstes eine Höhe von ca. 3,20 m erreicht.

Die durchgeführten Baumaßnahmen sind gemäß § 28 Abs. 1 TBO 2022 als bewilligungspflichtig einzustufen.

2 Datum/Zeit:23.03.2023 -06.06.2024

Ort:**** W, Gst. **1, W

Sie haben im oben angeführten Zeitraum als Eigentümer des Almgebäudes in der KG W, auf Gp. **1, dieses anderen zur Benützung überlassen, obwohl für diese bauliche Anlage weder Baubewilligungen, Bauanzeigen noch Feststellungsbescheide vorliegen. Die gegenständliche Almhütte wird vermietet und teilweise auch selbst benützt.“

Dadurch habe die Beschuldigte 1. eine Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs 1 lit a iVm § 28 Abs 1 TBO 2022 und 2. eine Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs 1 lit j Z 1 TBO 2022 begangen und wurde über sie daher gemäß § 67 Abs 1 lit a und § 67 Abs 1 lit j Z 1 TBO 2022 eine Geldstrafe in der Höhe von je Euro 2.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von je 18 Stunden) verhängt.

Dagegen haben die Beschwerdeführerin sowie ihre Tochter als weitere Miteigentümerin in einem Parallelverfahren (LVwG-2024/32/2199) Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und aus Gründen der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und der Verletzung von Verfahrensvorschriften die Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses bekämpft. Die Behörde habe es unterlassen, die für die Bestrafung erheblichen Erhebungen durchzuführen und gehe von einem unrichtig festgestellten Sachverhalt aus.

Weiters seien wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen, sodass die Strafverfügung aus mehrfacher Hinsicht mit Rechtswidrigkeit behaftet sei. Die Behörde habe sich mit der Verantwortung der Beschwerdeführerinnen nicht ausreichend auseinandergesetzt und wesentliche Ermittlungsmaßnahmen unterlassen. Hinsichtlich des pauschal angenommenen inkriminierten Zeitraumes fehlten jedoch wesentliche Ermittlungsmaßnahmen. Tatsächlich sei das Gebäude in den Wintermonaten mangels Zugänglichkeit nicht benützbar.

Der westliche Teil des Almgebäudes sei durch den Luftdruck einer Staublawine zerstört worden und werde damit bestätigt, dass sich das Almgebäude in einem lawinengefährdeten Bereich befinde. Die „CC" befinde sich auf ca. 1.800 Meter Seehöhe und sei sobald Schnee liegt, sohin über die gesamten Wintermonate hinweg, überhaupt nicht benutzbar. Die Alm sei im inkriminierten Zeitraum größtenteils nur zu Fuß oder mit den Skiern zu erreichen gewesen. Aufgrund der vorherrschenden Lawinengefahr sei eine Vermietung in den Wintermonaten überhaupt nicht vorgesehen.

Eine pauschale Bestrafung für den Zeitraum vom 28.3.2023 bis 6.6.2024 sei sohin nicht gerechtfertigt und werde dies von der Behörde auch nicht begründet. Weiters sei der Gisa-Auszug allein wohl nicht ausreichend, um eine allfällige Vermietung/Überlassung an dritte Personen festzustellen. Dies vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin, Frau AA, eine Vermietung im Wohnhaus in Adresse 1 vornehme.

Auch wenn eine Baubewilligung hinsichtlich des Wiederaufbaus der CC bedauerlicherweise nicht vorgelegen sei, würden die Beschwerdeführerinnen wegen der Vornahme der Baumaßnahmen zu Spruchpunkt 1 bestraft. Die Benützung eines konsenslos oder konsenswidrig errichteten Gebäudes ohne Benützungsbewilligung bilde in dieser Angelegenheit keine weitere Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs 1 lit j TBO, da das Tatbild der unbefugten Benützung durch das Tatbild der unbefugten Bauführung (§ 67 Abs 1 lit a TBO) konsumiert werde.

Da ein Teil des Gebäudes aufgrund einer Staublawine zur Gänze abgetragen wurde, würden die Beschwerdeführerinnen lediglich die Wiederherstellung/Instandsetzung des abgetragenen Gebäudes beabsichtigten. Eine Zufahrt sei in den Wintermonaten nicht gestattet und sei davon auszugehen, dass zumindest im Zeitraum von November 2023 bis Mai 2024 eine — wie von der Behörde vorgeworfene — Benützung überhaupt nicht möglich sei.

Die beiden Beschwerdeführerinnen seien unbescholten und geständig und sei die verhängte Geldstrafe jedenfalls überhöht. In Anbetracht des Sachverhaltes wäre die Situation der Beschwerdeführerinnen insgesamt als mildernd zu berücksichtigen gewesen und sei zudem nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG völlig ausreichend gewesen, den Beschwerdeführerinnen eine Mahnung zu erteilen, um sie von einer weiteren Begehung strafbarer Handlungen in dieser Art abzuhalten. Mit dem Zeitpunkt, als den Beschwerdeführerinnen der Bescheid der Baubehörde zugestellt wurde, haben sie unverzüglich sämtliche Maßnahmen in Gang gesetzt, um den rechtswidrigen Zustand zu beheben. Auch dies zeige, dass bereits die Kenntnis des bewilligungslosen Zustandes ausgereicht habe, um die Beschwerdeführerinnen vor der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.

Mit Schreiben vom 30.10.2024 hat die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin ihre Beschwerde auf die Bekämpfung des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Straferkenntnisses eingeschränkt und zudem auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol ausdrücklich verzichtet.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin ist Hälfteeigentümerin des Almgebäudes („CC“) auf der Gp **1, KG W. Die Tochter der Beschwerdeführerin Frau DD ist weitere Hälfteeigentümerin.

Die Beschwerdeführerin hat seit dem 23.03.2023 das freie Gastgewerbe iSd § 111 Abs 2 Z 4 GewO 1994 inne. Dies berechtigt zur Beherbergung von Gästen in einem kleineren Umfang.

De gegenständliche Liegenschaft ist während der Wintermonate und konkret im Zeitraum von November 2023 bis Mai 2024 aufgrund der exponierten Lage und Lawinengefahr nicht zugänglich.

Mit dem Bescheid der Bürgermeisterin der Gemeinde W vom 06.06.2024 wurde die Verwendung des Gebäudes, welches als solches keinen baurechtlichen Konsens aufweist (vgl Spruchpunkt 1. des gegenständlichen Straferkenntnisses), untersagt.

Seit der Entstehung der Gewerbeberechtigung bis zur behördlichen Untersagung wurde - ausgenommen im Zeitraum November 2023 bis Mai 2024 - das Gebäude vermietet und teilweise selbst benutzt.

Mit Schreiben vom 31.10.2024 hat die Beschwerdeführerin die Beschwerde auf die Bekämpfung des Spruchpunktes 2 des Straferkenntnisses eingeschränkt.

III.Beweiswürdigung:

Die vorgenannten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich unzweifelhaft anhand der dem behördlichen Akt und dem Akt des Landesverwaltungsgericht Tirol Akt einliegenden Aktenbestandteile treffen. Zudem wurde Einsicht genommen in den bezüglichen Bauakt. Die mangelnde Zugänglichkeit des Grundstücks in den Wintermonaten wird von der Bürgermeisterin der Gemeinde W in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 16.09.2024 bestätigt.

Die Vermietungen der Almhütte ergibt sich auch unzweifelhaft aus den Meldungen der Vermietung, die nur vom 21.09.2023 bis 06.06.2024 nicht zu entnehmen waren und damit im Einklang standen, dass im Zeitraum November 2023 bis Mai 2024 keine Zugänglichkeit und damit eine Vermietung und Nutzung des Gebäudes nicht möglich war.

Auf die Durchführung einer zunächst beantragten mündlichen Verhandlung wurde seitens der Beschwerdeführerin ausdrücklich verzichtet. Die Einschränkung der Beschwerde ergibt sich aus dem zitierten Schreiben.

IV.Rechtslage:

§ 67 Abs 1 lit j Z 1 Tiroler Bauordnung 2022 – TBO 2022, LGBl Nr 44/2022 idF LGBl Nr 64/2023 lautet:

„Wer […]

j) als Eigentümer oder Bauberechtigter eine bauliche Anlage oder einen Teil davon benützt oder anderen zur Benützung überlässt, obwohl

1. diese(r) im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne die erforderliche Baubewilligung oder im Fall eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige oder ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 fünfter Satz errichtet oder geändert wurde oder

[…]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestrafen.“

V.Erwägungen:

Aufgrund der Zurückziehung der Beschwerde hinsichtlich des Spruchpunktes 1. des Straferkenntnisses mit der Eingabe vom 30.10.2024 war das Beschwerdeverfahren dahingehend einzustellen (vgl dazu VwGH 29.04.2015, Fr 2014/20/0047).

Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Nach § 67 Abs 1 lit j Z 1 TBO 2022 begeht ua eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 36.300,00 Euro zu bestrafen ist, wer als Eigentümer eine bauliche Anlage benützt oder anderen zur Benützung überlässt, obwohl diese im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet oder geändert wurde. Nachdem die Beschwerdeführerin Miteigentümerin des gegenständlichen Gebäudes ist, welches über keine entsprechende Baubewilligung verfügt, und dieses Gebäude während des vorgenannten Zeitraumes vermietet und genutzt hat, hat sie den objektiven Tatbestand der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Diese Verwaltungsübertretung ist unabhängig von der Verwaltungsübertretung nach 67 Abs 1 lit a TBO 2022 zu sehen (vgl den Spruchpunkt 1. des gegenständlichen Straferkenntnisses). Letztere Bestimmung sieht eine Bestrafung ua dann vor, wenn ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne die entsprechende Baubewilligung errichtet wurde. Nach der hier zur Anwendung gelangenden Strafbestimmung ist – zusätzlich - die Benützung derartiger baulichen Anlagen gemäß 67 Abs 1 lit j Z 1 TBO 2022 zu bestrafen. Dass eine bauliche Anlage unzulässiger Weise errichtet wurde beinhaltet nicht den weiteren Vorwurf, diese konsenslos errichtete Anlage in der Folge benützt zu haben. Insofern ist beiden separat zu bestrafen, sowohl die unzulässige Errichtung als auch – wie gegenständlich - die darauffolgende unzulässige Benützung zu bestrafen.

Was jedoch im Rahmen der Strafbemessung jedenfalls zu berücksichtigen ist, ist der Umstand, dass der Tatzeitraum eingeschränkt wurde, da die bauliche Anlage während der Wintermonate tatsächlich nicht benützt werden konnte.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dies ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen. Ein entschuldbarer Irrtum liegt schon deshalb nicht vor, da sich die Beschwerdeführerin nicht an geeigneter Stelle erkundigt hat, inwieweit die Benützung des gegenständlichen Gebäudes zulässig war. Es ist daher von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind erheblich. Die Überprüfung auf die Einhaltung insbesondere der bautechnischen Erfordernisse wie Brandschutz, Nutzungssicherheit (Fluchtwege) im Rahmen eines baurechtlichen Verwaltungsverfahrens (Baubewilligungsverfahren) ist ebenso erforderlich, wie die Überprüfung auf die Einhaltung der raumordnungsrechtlichen Vorgaben (Flächenwidmung). Selbstredend ist der Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Benützung des Gebäudes, welches über keine entsprechende Baubewilligung verfügt, erheblich.

Mildernd ist jedoch nicht die Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu werten, da diese nicht vorlag. Erschwerend ist zu sehen, dass durch die unzulässige Benützung ein wirtschaftlicher Vorteil erzielt wurde. Als Verschuldensgrad war - wie bereits erwähnt - von Fahrlässigkeit auszugehen.

In Ansehung all dieser Strafzumessungsgründe kann die nunmehr verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) als überhöht angesehen werden, wird doch der gesetzliche Strafrahmen von Euro 36.300,00 damit zu lediglich knapp über 4 % ausgeschöpft. Insbesondere wird dabei dem nunmehr eingeschränkten Tatzeitraum Rechnung getragen, wobei der lange Tatzeitraum als erschwerend zu werten ist. Aus spezialpräventiven Gründen konnte daher eine Herabsetzung erfolgen, jedoch konnte aus generalpräventiven Erwägungen keine weitere Herabsetzung vorgenommen werden. Aktuelle Angaben zu den persönlichen Verhältnissen wurden keine gemacht, sodass von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen war. Einkommensbescheide aus dem Jahr 2022 waren dahingehend als nicht aktuell zu werten.

Für den Ausspruch nur einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 letzter Absatz VStG anstelle einer Bestrafung liegen die Voraussetzungen nicht vor, da nicht von einem geringfügigen Unrechtsgehalt und geringem Verschulden ausgegangen werden konnte (VwGH 17.04.1996, 94/03/0003 ua).

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Müller, LL.M.

(Richterin)