Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/17/1475-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.17.1475.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Gschnitzer über die Beschwerde des AA, **** Adresse 1, vertreten durch RA BB in **** Z, Adresse 2, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 24.04.2024, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und dem Beschwerdeführer gemäß § 26 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) im Hinblick auf das Urteil des Landesgerichts Z vom 02.10.2023, Zl. ***, die Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes als „Gewerblicher Vermögensberater mit der Berechtigung nach § 1 Z 44 Wertpapieraufsichtsgesetz als vertraglich gebundener Vermittler ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen“ erteilt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Eingabe an die Bezirkshauptmannschaft Z (belangte Behörde) vom 21.03.2024 beantragte der Beschwerdeführer AA die Erteilung der Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen einer gerichtlichen Verurteilung. Beantragt wurde die Nachsicht für die Ausübung des Gewerbes der Vermögensberatung mit der Berechtigung nach § 1 Z 44 WAG als vertraglich gebundener Vermittler ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen (folgend: „Vermögensberater“).

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24.04.2024, Zl ***, wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers ab.

Gegen diesen Bescheid richtete sich die rechtzeitige Beschwerde des AA mit welcher die Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wurde.

Am 19.11.2024 wurde beim Landesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher der Beschwerdeführer mit seiner Rechtsvertretung teilnahm.

II.Feststellungen:

Der Beschwerdeführer AA verfügt seit 01.01.2020 über das Gewerbe eines Versicherungsagenten.

Mit Urteil des Landesgerichts Z vom 02.10.2023, Zl ***, wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen des am 05.02.2023 begangenen Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person nach § 205 Abs 1 StGB rechtskräftig schuldig gesprochen. Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie zu einer Geldstrafe in Höhe von 480 Tagessätzen verurteilt. Die über ihn verhängte Freiheitsstrafe im Ausmaß von 10 Monaten wurde unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Gleichfalls sah das Gericht gemäß § 44 Abs 2 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren die Rechtsfolge des § 13 Abs 1 GewO 1994 bedingt nach. Das Landesgericht Z stellte in der Urteilsbegründung dazu fest, dass die Tat des Angeklagten in keinem Zusammenhang mit seiner Gewerbeausübung stand.

Die Tat stand auch nicht mit einer allfälligen anderen beruflichen Tätigkeit in Zusammenhang.

Ansonsten ist der Beschwerdeführer mit Ausnahme geringfügiger Verkehrsübertretungen, die jeweils mit Strafbeträgen unter Euro 100,00 abgehandelt wurden, unbescholten.

III.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf den Inhalt des Aktes der belangten Behörde, die Befragung des Beschwerdeführers in der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie die ergänzend eingeholte Auskunft aus dem Strafregister und über die Verwaltungsstrafvormerkungen. Die getroffenen Feststellungen werden auch durch das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht in Frage gestellt.

IV.Rechtslage:

Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF BGBl. I Nr. 130/2024 (GewO 1994):

㤠13

(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a)wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b)wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

[…]

(6) Eine natürliche Person, die durch das Urteil eines Gerichtes eines Gewerbes verlustig erklärt wurde oder der eine Gewerbeberechtigung auf Grund des § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 entzogen worden ist, ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn durch die Ausübung dieses Gewerbes der Zweck der mit dem Gerichtsurteil ausgesprochenen Verlustigerklärung des Gewerbes oder der Entziehung auf Grund des § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 vereitelt werden könnte. Dies gilt auch für eine natürliche Person, die wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Entziehungsgründe Anlaß zu behördlichen Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1 oder 2 gegeben hat.

5. Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26.

(1) Die Behörde hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

[…]

§ 87.

(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder

2. einer der im § 13 Abs. 4 oder Abs. 5 zweiter Satz angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt oder

3. der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt oder

[…]

Schutzinteressen gemäß Z 3 sind insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, von bildlichem sexualbezogenen Kindesmissbrauchsmaterial und bildlichen sexualbezogenen Darstellungen minderjähriger Personen, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen aus dem Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung (Art. III Abs. 1 Z 3 des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 – EGVG, BGBl. I Nr. 87/2008). Die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne der Z 3 liegt auch dann nicht vor, wenn eine Eintragung eines Unternehmens in die Liste gemäß § 8 Abs. 10 Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz – SBBG, BGBl. I Nr. 113/2015, aufgrund des § 8 Abs. 3 Z 4 SBBG vorliegt.“

Strafgesetzbuch BGBl. Nr. 60/1974 idgF BGBl. I Nr. 135/2023 (StGB):

„Bedingte Nachsicht bei Zusammentreffen mehrerer Strafen

§ 44.

[…]

(2) Nebenstrafen und Rechtsfolgen der Verurteilung können unabhängig von der Hauptstrafe bedingt nachgesehen werden.“

V.Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer wurde vom Landesgericht Z wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person nach § 205 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe im Umfang von 10 Monaten sowie einer Geldstrafe im Umfang von 480 Tagessätzen verurteilt.

Dadurch wurden im Sinne des § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO 1994 die Voraussetzungen für den Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes verwirklicht, da die Verurteilung eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bzw. eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen überstieg.

Das Strafgericht erachtete jedoch einen Ausschluss vom bestehenden Gewerbe des Versicherungsagenten für nicht erforderlich da kein Zusammenhang zwischen der begangenen Tat und der Ausübung des Gewerbes bestand und sah in Anwendung des § 44 Abs 2 StGB von der Nebenstrafe gem. § 13 Abs 1 GewO 1994 bedingt ab.

2. Die §§ 26 und 87 GewO 1994 stellen für die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung bzw. für die Nachsicht von der Entziehung der Gewerbeberechtigung darauf ab, ob die Befürchtung besteht, der Gewerbetreibende werde bei der Ausübung des Gewerbes eine gleiche oder ähnliche Straftat neuerlich begehen; dabei ist nicht nur die Eigenart der Tat, sondern auch die Persönlichkeit des Gewerbetreibenden zu berücksichtigen.

3. Der Ausspruch des Gerichts, von der Nebenstrafe bzw. der Rechtsfolge gemäß § 13 Abs 1 GewO 1994 bedingt abzusehen, betrifft nach herrschender Lehre und nach der Praxis ausschließlich bereits beim Verurteilten bestehende Gewerbeberechtigungen.

Für das gewerbebehördliche Entziehungsverfahren sind gerichtliche Aussprüche über die bedingte Strafnachsicht nicht von Relevanz; vielmehr hat die Gewerbebehörde eigenständig unter Berücksichtigung der mit der weiteren Ausübung der konkreten Gewerbeberechtigung im Zusammenhang stehenden Umstände eine Prognose zu erstellen. Jedoch können die Überlegungen des Gerichtes bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 43 Abs. 1 StGB nicht gänzlich außer Betracht bleiben, sondern es bedarf bei Vorliegen besonderer Umstände im Entziehungsverfahren näherer Erörterungen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die (weiteren) gesetzlichen Voraussetzungen der Entziehung nach § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 erfüllt sind [Hinweis E vom 22. Juni 2011, 2011/04/0014, 0015] (VwGH v. 29.06.2023, Ra 2023/04/0078, Rechtssatz). Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für das Nachsichtsverfahren (VwGH v. 20.05.2015, Ra 2025/04/0031, Rechtssatz).

4. Im hier gegenständlichen Fall muss sohin prognostisch beurteilt werden, ob eine künftige Strafbegehung in Form eines Sexualdeliktes durch den Beschwerdeführer zu befürchten ist, wenn dieser in die Lage versetzt wird, das begehrte Gewerbe als Vermögensberater auszuüben. Bei dieser Beurteilung ist auch die bereits vom Strafgericht erfolgte, günstige Prognose hinsichtlich der Befürchtung künftiger Strafbegehungen bei der Gewerbeausübung als Versicherungsagent zu beachten. Eine von der strafgerichtlichen Einschätzung abweichende Beurteilung bedürfte einer näheren Begründung.

5. Bei der vom Beschwerdeführer angestrebten gewerblichen Tätigkeit handelt es sich um eine seiner bestehenden Gewerbeberechtigung ähnliche Tätigkeit im Bereich der Finanzdienstleistungen. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht nicht auf einem finanziell orientierten Delikt.

Der Beschwerdeführer hat die Tat ohne jeden Zusammenhang mit seiner bisherigen gewerblichen Tätigkeit als Versicherungsagent begangen. Eine berufliche Tätigkeit stand nicht im Entferntesten in Zusammenhang mit der Tatbegehrung. Auch dies und die Eigenart der Tat sind - trotz der Schwere des vom Beschwerdeführer begangenen Verbrechens - im Rahmen der Beurteilung des Vorliegens eines Ausschlussgrundes im Sinn des § 13 Abs 1 GewO 1994 bzw. bei der Nachsicht vom Ausschluss vom Gewerbe nach § 26 Abs 1 GewO 1994 durch die Gewerbebehörde zu berücksichtigen.

6. Selbst wenn die Behörde und damit auch das Verwaltungsgericht nicht an den Ausspruch des Strafgerichtes hinsichtlich der bedingten Nachsicht von der Nebenstrafe des Ausschlusses vom Gewerbe gebunden sind, so darf dennoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass es für das Strafgericht keinen Hinweis darauf gab, dass die Ausübung des bestehenden Gewerbes als Versicherungsagent die neuerliche Begehung eines gleichartigen oder ähnlichen Deliktes erleichtern, ermöglichen oder auch nur befürchten lassen würde. Andernfalls hätte das Landesgericht Z nicht von der Rechtsfolge nach § 13 Abs 1 GewO in seinem Urteil abgesehen. Ein Abgehen von dieser Beurteilung des Strafgerichts bedürfte jedenfalls einer entsprechenden Begründung, aus welchem Grund das neu angestrebte Gewerbe diesbezüglich anders zu beurteilen wäre.

Aus welchem Grund die Tätigkeit eines Versicherungsagenten im Hinblick auf die Befürchtung der neuerlichen Begehung eines Sexualdelikts, welches außerhalb jeder Berufsausübung begangen wurde, anders zu beurteilen sein sollte, als das Gewerbe eines Vermögensberaters erschließt sich für das erkennende Gericht aber nicht.

7. Mit dem in § 26 GewO 1994 vorgesehenen Nachsichtsrecht soll vermieden werden, dass Bestimmungen, die für den Regelfall richtig sind auf Ausnahmefälle angewendet zu widersinnigen Ergebnissen führen (Stolzlechner, Müller, Seider, Voglsang, Höllbacher Gewerbeordnung 19944, RZ 1 zu § 26).

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts wäre im konkreten Fall aber das Ergebnis widersprüchlich, wenn einerseits aufgrund des strafgerichtlichen Urteils das Gewerbe als Versicherungsagent aufrecht bliebe, andererseits jedoch die Erlangung des Gewerbes eines Vermögensberaters ausgeschlossen wäre. Es ist nicht erkennbar, dass sich diese beiden Gewerbe hinsichtlich der Befürchtung der Begehung eines Sexualdelikts durch den Gewerbetreibenden unterscheiden. Die von ihm begangene Tat wurde weder durch das bestehende Gewerbe erleichtert noch wäre sie durch das Gewerbe eines Vermögensberaters erleichtert worden. Die Befürchtung, der Beschwerdeführer werde bei Ausübung des Gewerbes eines Vermögensberaters ein mit dem begangenen Delikt vergleichbares Sexualdelikt begehen, lässt sich nicht begründen. Eine Prognoseentscheidung zum Nachteil des Beschwerdeführers wäre aufgrund dieser Umstände rechtswidrig. Dies stimmt auch mit der Beurteilung des Strafgerichts bei der bedingten Nachsicht der Nebenstrafe gem. § 13 Abs 1 GewO 1994 überein.

8. Zusammenfassend liegen die Voraussetzungen für die Nachsicht vom Ausschluss vom Gewerbe eines Vermögensberaters nach § 26 Abs 1 GewO 1994 vor, da die Tat für welche der Beschwerdeführer verurteilt wurde und die aufgrund der Höhe der ausgesprochenen Strafe grundsätzlich einen Ausschlussgrund nach § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO 1994 verwirklichte, ohne jeden Zusammenhang mit der Ausübung seines bisherigen Gewerbes als Versicherungsagent begangen wurde. Da bereits das Strafgericht aus diesem Grund die Nebenstrafe des Gewebeausschlusses als Versicherungsagent bedingt nachgesehen hat, war der nicht vorhandene Zusammenhang zwischen Gewerbeausübung und Straftat auch hier zu berücksichtigen.

Eine Befürchtung, der Beschwerdeführer werde eine gleiche oder ähnliche Tat bei der Ausübung seines bestehenden Gewerbes begehen, wurde vom Strafgericht daher prognostisch verneint und kann vom erkennenden Gericht auch nicht für das angestrebte Gewerbe des Vermögensberaters angenommen werden. Ein Anhaltspunkt für die Befürchtung, der Beschwerdeführer werde aufgrund seiner Persönlichkeit im Falle der Nachsicht des Ausschlusses von der Gewerbeausübung eine gleiche oder gleichartige Straftat begehen, ist nach der Aktenlage nicht gegeben. Hinzu kommt der persönliche Eindruck, den das erkennende Gericht bei der mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer gewonnen hat, welcher keinen Anlass für die Befürchtung der neuerlichen Begehung einer einschlägigen Straftat entstehen ließ.

Die Ähnlichkeit der fraglichen Gewerbeberechtigungen, der fehlende Zusammenhang mit der begangenen Tat, die Prognosebeurteilung des Strafgerichts und der persönliche Eindruck des Antragstellers führen im vorliegenden Fall zur Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands gem. § 26 Abs 1 GewO 1994. Ein anderslautendes Ergebnis wäre bei dieser Sachlage nicht schlüssig. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Gschnitzer

(Richter)