Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/S3/1420-9; LVwG-2024/S3/1421-9

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 28.10.2024
ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.S3.1420.9

Begründung

Antragstellerin:AA

Auftraggeberin:BB

Ausschreibungsgegenstand:Vergabeverfahren: Installation einer PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y und Installation einer PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule Z

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit gleichlautendem Schriftsatz vom 28.05.2024, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 28.05.2024 um 14.57 Uhr eingelangt, hat die Firma AA, Adresse 1, **** W (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch den Rechtsanwalt CC, Adresse 2, **** V, die Einleitung von zwei Feststellungsverfahren betreffend die von der BB, Adresse 3, **** (im weiteren kurz Auftraggeberin genannt) vertreten durch die Rechtsanwälte DD, Adresse 4, **** V, vergebenen Aufträge „Installation einer PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y und Installation einer PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule Y“, beantragt.

Das Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Weißgatterer als Berichterstatterin und den Richter Mag. Hengl als weiteres Mitglied, gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, zu beiden Verfahren,

zu Recht:

1. Den Anträgen der Antragstellerin im Feststellungsantrag vom 28.05.2024, wird betreffend den Vorwürfen, dass die Vergabe der Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage für 1. Dach der Volksschule Z und 2. Dach der Mittelschule Y, wegen Verstößen gegen die Bestimmungen des BVergG 2018 rechtswidrig war, insofern Folge gegeben als festgestellt wird, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren zur Installation der PV-Anlage auf der Mittelschule Y und die Installation der PV-Anlage auf der Volksschule Z in Form einer jeweiligen Direktvergabe wegen jeweils eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2018 rechtswidrig war.

2. Die Anträge der Antragstellerin, „die Liefer-Leistungsverträge mit der Firma EE als nichtig aufzuheben“, werden jeweils als unzulässig zurückgewiesen.

3. Der Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die Antragstellerin in gegenständlichem Vergabeverfahren auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen des BVergG 2018 keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wird als unbegründet abgewiesen.

4. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die von dieser entrichtete Pauschalgebühr für die Feststellungsanträge in der Höhe von gesamt Euro 600,00 binnen 14 Tagen zuhanden des ausgewiesenen Rechtsvertreters der Antragstellerin, zu bezahlen.

5. Die Auftraggeberin ist verpflichtet jeweils eine Geldbuße in der Höhe von jeweils Euro 5.000,00, zu bezahlen. Diese Beträge sind der Tiroler Zukunftsstiftung binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnis zu bezahlen, da im Sinne des § 21 Abs 9 Z 2 TVNG 2018 eine Rechtswidrigkeit festgestellt worden ist.

6. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Schriftsätzen, jeweils vom 28.05.2024, am 28.05.2024 jeweils um 14.57 Uhr, jeweils beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt, hat die Antragstellerin, einen Feststellungsantrag betreffend die Durchführung einer Direktvergabe der Installation einer PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y und betreffend der Durchführung einer Direktvergabe der Installation auf dem Dach der Volksschule Z, durch die BB eingebracht.

Im Einzelnen wird in diesen gleichlautenden Schriftsätzen vom 28.05.2024 ausgeführt wie folgt:

„In der außen bezeichneten Rechtssache gibt die Antragstellerin vorerst bekannt, dass sie mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Herrn CC, Rechtsanwalt mit dem Kanzleisitz in **** V, Adresse 2, beauftragt hat, welcher sich gemäß §§ 8 RAO, 10 Abs. 3 AVG auf die erteilte Vollmacht beruft.

In offener Frist stellt die Antragstellerin durch ihren bevollmächtigten Vertreter den

ANTRAG

auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens gem. § 18 ff. TVNG 2018 und führt hierzu aus wie folgt:

A) Bezeichnung der Auftraggeberin:

Die Auftraggeberin der betroffenen Vergabe ist die BB mit der Adresse **** X, Adresse 3, Bauamt, und hat folgende elektronische Adresse: ***. Welche Verfahrensart jeweils sich die Auftraggeberin für das/die nachfolgend dargestellte(n) Vergabeverfahren effektiv vorgestellt hat, ist nicht ganz klar, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 23.2.2024 – per E-Mail – nämlich einerseits mit E-Mail um 8:29 Uhr ein – aus Sicht der Antragstellerin – Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich im Hinblick auf den Abschluss eines Werkvertrages, nämlich der Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach der Mittelschule Y, Adresse 5, **** X unter Beischluss einer – stark verkürzten – „Ausschreibung“ vom 8.2.2024 sowie mit weiterem E-Mail vom 23.2.2024, 8:31 Uhr ein Verhandlungsverfahren ohne vorhergehende Bekanntmachung im Unterschwellenbereich im Hinblick auf den Abschluss eines Werkvertrages über die Installation einer Photovoltaikanlage auf dem Dach der Volksschule X, Adresse 3, **** X, eingeleitet. In beiden vorgenannten Mitteilungen der BB vom 23.2.2024, 8:29 Uhr und 8:31 Uhr wird ausgeführt,

…wir müssen drei Angebote einholen und werden im Anschluss jeden Anbieter für Vergabegespräche einladen. Bitte um Übermittlung des Angebotes bis Mitte März 2024 – bei Rückfragen bitte einfach melden. Vielen Dank im Voraus….

Die Antragstellerin hat sich an beiden „Ausschreibungen“ beteiligt und am 7.3.2024 zu Angebotsnummer *** betreffend das Projekt Volksschule X, Adresse 3, **** X, die Lieferung und Installation einer Premium-PV-Anlage 120 MWh zum Preis von netto € 104.519,66 sowie zur Angebotsnummer *** am 8.3.2024 die Lieferung und Installation einer Premium-PV-Anlage 140 MWh zum Preis von netto € 113.166,33 für das Projekt Mittelschule Adresse 5, **** X angeboten. Ein Vergabegespräch mit der Antragstellerin hat entgegen der Ankündigung der Auftraggeberin in ihren vorbezeichneten Mails vom 23.2.2024, 8:29 Uhr und 8:31, nicht stattgefunden

Die Aufträge für die Lieferung und Montage der PV-Anlage Dach Volksschule X wurden gemäß Mitteilung der Auftraggeberin vom 13.5.2024 im Wege einer Direktvergabe um netto € 137.215,43 (inklusive Blitzschutzarbeiten) und für die PV-Anlage Dach Mittelschule X um netto € 137.275,95 (inklusive Blitzschutzarbeiten) je an die Firma EE, Adresse 6, **** U, *** vergeben.

Beweis: Ausschreibung der BB gemäß E-Mail

vom 23.2.2024, 8:29 Uhr betreffend Installation der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y (Beilage ./A)

Ausschreibung der BB gemäß E-Mail vom 23.2.2024, 8:31 Uhr betreffend Lieferung und Installation der PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule X (Beilage ./B)

Angebot der Antragstellerin Nr. *** vom 7.3.2024 (betreffend Lieferung und Installation der PV-Premium-Anlage 120 MWh ob Volksschule X, Adresse 3, **** X (Beilage ./C)

Angebot der Antragstellerin Nr. *** vom 8.3.2024 (betreffend Lieferung und Installation der PV-Premium-Anlage 140 MWh betreffend Projekt Mittelschule Y, Pertisauer Straße2, **** X (Beilage ./D)

Schreiben der BB per Mail vom

13.5. 2024 (Beilage ./E)

PV für den FF, per Adresse der Antragstellerin namhaft gemacht wird

B) Zulässigkeit des Antrages:

1. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes:

Im gegenständlichen Fall handelt es sich um eine Auftraggeberin, die gemäß Art. 14 Abs. 2 Ziff. 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B.VG) in den Vollziehungsbereich des Landes Tirol fällt. Gemäß § 3 Abs. 3 TVNG 2018 wird nach Zuschlagserteilung die Feststellung der Gesetzeswidrigkeit im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und vom Bau – und Dienstleistungskonzessionen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften, durch das hierfür zuständige Landesverwaltungsgericht vorgenommen.

2. Pauschalgebühr:

Die Auftraggeberin führte nach ihren Angaben ein Direktvergabeverfahren zur Vergabe eines Bauauftrages aus. Der entsprechende Pauschalgebührenersatz beläuft sich gemäß § 1 Abs. 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung auf € 324,--. Der angeführte Betrag ist bereits entrichtet worden und der betreffende Einzahlungsbeleg liegt diesem Schriftsatz bei.

Beweis:Einzahlungsnachweis für die Pauschalgebühr Beilage ./F

Schreiben der BB vom 13.5.2024 PV

3. Frist bzw. Rechtzeitigkeit des Antrages:

Gemäß § 19 (2) TVNG 2018 sind Feststellungsanträge binnen einer Frist von 6 Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. Widerruf Kenntnis erlangt hat bzw. erlangen hätte können. Dies ist gegenständlich frühestens mit dem Schreiben der Auftraggeberin vom 28.4.2024 (Volksschule) bzw. 6.5.2024 (Mittelschule) der Fall. Der gegenständliche Antrag ist daher rechtzeitig.

Beweis:Schreiben der BB vom 29.4.2024 Beilage ./G

Schreiben der BB vom 6.5.2024 Beilage ./H

4. Angaben über das Interesse und einem drohenden Schaden:

Gemäß § 18 Abs. 1 TVNG 2018 kann der Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

–Ziff. 1 der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, die zu diesem Gesetz erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

–Ziff. 2 die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, die zu diesem Gesetz erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war oder

–Ziff. 3 die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen des Verstoßes gegen das BVergG 2018 die zu diesem Gesetz erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Aus Sicht des Antragstellers liegen alle 3 der vorgenannten Voraussetzungen im gegenständlichen Fall vor und wird demgemäß dieser Antrag auf alle 3 angeführten Fallkonstellationen gestützt.

Das Interesse der Antragstellerin als Unternehmen im Ausschreibungsbereich Photovoltaik-Energiemanagement ergibt sich daraus, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen zu ihrem Kerngeschäftsfeld gehört und hier durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

Dies betrifft einerseits den potenziellen Gewinnentgang und andererseits das Nichterwirken von wichtigen kommunalen Referenzen, wie sie mit dem gegenständlichen Projekt verbunden sind.

Nach diesbezüglicher einschlägiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Ra 2009/04/0128 u.a.) ist ein der Antragstellerin drohender Schaden im Sinne des § 342 Abs. 31 Ziff. 2 BVergG aber bereits dann schon gegeben, wenn die Möglichkeit der Antragstellerin, den Auftrag zu erlangen durch die behauptete Rechtsverletzung beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis einem drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird im Nachprüfungsverfahren bereits dann entsprochen, wenn die diesbezügliche Behauptung plausibel ist.

Darüber hinaus sind der Antragstellerin aufgrund ihrer bisherigen Anstrengungen zur Wahrung ihrer Rechtsposition weitere Kosten (Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten) sowie die für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren als Schaden entstanden.

5. Beschwerdepunkte und Bezeichnung der verletzten Rechte:

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere ist die Antragstellerin verletzt in ihrem Recht auf

–Gleichbehandlung aller Bieter unter Nichtdiskriminierung

–Einhaltung des fairen Wettbewerbs

–eine sachliche Angebotsprüfung und Anwendung der Zuschlagskriterien

–Transparenz im Vergabeverfahren

–begründete Zuschlagserteilung sowie

–Durchführung eines Vergabeverfahrens im Einklang mit den vergabe-rechtlichen Regelungen.

6. Sachverhalt:

Vorerst verweist die Antragstellerin auf die grundsätzlichen Ausführungen zu Punkt A) dieses Feststellungsantrags.

Die Auftraggeberin hat ausweislich der Beilagen ./A und ./B Vergabeverfahren im Hinblick auf den Abschluss von Werkverträgen für die Erbringung von Liefer-Installationsleistungen konkret die Erstellung von Photovoltaikanlagen auf dem Dach der Volksschule X, Adresse 3, **** X (Beilage ./B) sowie dem Dach der Mittelschule Adresse 5, **** X (Beilage ./A) angekündigt bzw. eingeleitet. Beiden „Anfragen“ der Auftraggeberin lagen Planunterlagen mit näheren Beschreibungen zu Grunde.

Weitere (zeitliche) Kriterien oder solche besonderer technischer Art und/oder besondere Zuschlagkriterien und deren Gewichtung wurden nicht vorgegeben.

Demgemäß hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 8.3.2024, 11:12 Uhr bei der Auftraggeberin nachgefragt, wann der Abgabetermin sei, wann die Angebotseröffnung und Vergabe erfolge und ob die Übermittlung per EMail oder im verschlossenen Kuvert erfolgen soll.

Diese Anfrage der Antragstellerin hat die Auftraggeberin mit E-Mail vom 8.3.2024, 12:06 Uhr dahingehend beantwortet, dass der Abgabetermin mit 22.3.2024 bestimmt ist, nach der Angebotsprüfung im Anschluss die Vergabegespräche erfolgen und die Übermittlung des Angebotes, wenn möglich per E-Mail erfolgen soll. Demgemäß hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 8.3.2024 ihre beiden Angebote, nämlich

Angebot Nr. *** vom 7.3.2024 betreffend Lieferung und Montage einer Premium PV-Anlage 120 MWh (Projekt Volksschule) sowie

Angebot Nr. *** vom 8.3.2024 über die Lieferung und Montage einer Premium PV-Anlage 140 MWh (Projekt Mittelschule)

abgegeben.

Beweis:Mail der Antragstellerin vom 8.3.2024, 11:12 Uhr, Beilage ./I Antwortmail der Auftraggeberin vom 8.3.2024, 12:06 Uhr, Beilage ./J

Mit E-Mail der Auftraggeberin vom 29.4.2024, 15:54 Uhr, (Beilage ./K) übermittelte die Auftraggeberin ein Schreiben der Auftraggeberin vom 29.4.2024, wonach der Antragstellerin mitgeteilt wurde,

Betreff: BB PV-Anlage Dach Volksschule

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bedanken uns für die Abgabe Ihres Angebotes mit der Nummer *** vom 7.3.2024 einer neuen PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule X.

Nach Prüfung und Bewertung der eingereichten Angebote geben wir bekannt, dass sich die BB für eine andere Variante entschieden hat.

Wir bedauern, Ihnen keine bessere Nachricht übermitteln zu können.

Mit freundlichen Grüßen

für die Gemeinde Z BM GG (samt Siegel)

Ein inhaltlich gleichlautendes Mail wurde der Antragstellerin dann mit Mail der Auftraggeberin vom 6.5.2024, 8:50 Uhr, (Beilage ./L) welcher ein inhaltlich gleichlautendes Schreiben des Bürgermeisters der BB vom 6.5.2024 angeschlossen war, für das Angebot Nr. *** vom 8.3.2024 betreffend die neue PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y bekanntgegeben.

Mit diesem Mail teilt die BB ebenfalls mit, sich für eine andere Variante entschieden zu haben.

Die vorzitierten beiden Schreiben der Auftraggeberin vom 29.4. und 6.5.2024 entsprechen nicht den Mindestvorgaben gemäß § 143 Abs. 1 BVergG.

Demgemäß hat die Antragstellerin die Auftraggeberin mit Mail vom 8.5.2024, 18:26 Uhr, (Beilage ./M) aufgefordert, im Sinne der gesetzlichen Vorgaben den im Vergabeverfahren üblichen Vorgang einzuhalten, nämlich den verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll oder bereits erteilt wurde, das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin, den Gesamtpreis sowie die Merkmale der Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben.

Dieser Aufforderung ist die Auftraggeberin mit Mail vom 13.5.2024 nachgekommen und hat die Zuschlagserteilung/Auftragsvergabe als Direktvergabe für beide Aufträge an die Firma EE sowie die beiden Nettoauftragssummen mit € 137.215,43 (Volksschule) und € 137.275,93 (Mittelschule) jeweils inklusive Blitzschutzarbeiten bekanntgegeben. Weiter wurde in diesem Mail vom 13.5.2024 mitgeteilt, dass beide Anlagen ohne Leistungsoptimierer (wie in der Angebotsanfrage durchgeführt) umzusetzen seien und daher sich die Auftraggeberin gegen die Angebote der Antragstellerin entschieden habe.

Diese technische Lösung hat aber nicht die Qualität der Angebote der Antragstellerin. Die Auftraggeberin hat sohin einer technisch minderwertigeren Lösung zu einem deutlich höheren Preis in Gegenüberstellung zu den technisch höherwertigen und billigeren Angeboten der Antragstellerin den Vorzug gegeben.

Auch enthalten die Ausschreibungen vom 23.2.2024 (Beilage ./A und Beilage ./B) bereits die Hinweise / Auflagen, dass die Photovoltaikanlagen in den Blitzschutz miteinzubinden bzw. in das Angebote einzukalkulieren seien. Dies wurde seitens der Antragstellerin auch so in ihren Angeboten (Beilage ./C und Beilage ./D) umgesetzt, dies in Entsprechung normativer Vorgaben. Welche „Blitzschutzarbeiten“, die im Schreiben der Auftraggeberin (Beilage ./N) explizit als offenkundiges weiteres Zuschlagskriterium an die Firma EE gemeint sind (nämlich über die in der Ausschreibung Beilage ./A und Beilage ./B hinausgehend), ist der Antragstellerin nicht bekannt und wurde ihr gegenüber auch seitens der Auftraggeberin nie kommuniziert.

Mit diesem Schreiben vom 13.5.2024 erklärt die Auftraggeberin auch erstmals, dass die gegenständliche Vergabe als Verfahren für eine Direktvergabe durchgeführt wurde. Eine solche Information wurde zuvor weder schriftlich noch mündlich mitgeteilt. Mit der ursprünglichen Ausschreibung laut Schreiben der Auftraggeberin vom 23.2.2024, 8:29 Uhr wird jedenfalls eine Einholung von zumindest 3 Angeboten mit nachfolgenden Vergabegesprächen mit den einzelnen Anbietern bekanntgegeben, was nun auf die Vergabeverfahrensart „Verhandlungsverfahren“ ohne vorherige Bekanntmachung hindeuten würde.

Bei inhaltlich rechtsrichtiger Beurteilung und Anwendung der gesetzlichen Vorgaben nach dem BVergG 2018 hätte daher die Antragstellerin den Zuschlag erhalten müssen.

Beweis: Mail der Auftraggeberin vom 29.4.2024, Beilage ./K

Mail der Auftraggeberin vom 6.5.2024, Beilage ./L

Mail der Antragstellerin vom 8.5.2024, Beilage ./M 15. Protokoll vom 24.4.2024, Beilage ./N wie vor

C) Allgemein verfahrensrechtliche Angaben:

1. Gegenstand des Verfahrens und Anträge:

Gegenstand dieses Feststellungsantrages ist sohin das Vergabeverfahren betreffend die Lieferung und Montage zweier Photovoltaikanlagen, nämlich einerseits auf dem Dach der Volksschule X, Adresse 3, **** X und andererseits auf dem Dach der Mittelschule Y, Adresse 5, **** X, der politischen BB als Auftraggeber.

Die politische BB hat in diesem Verfahren im Hinblick auf die Planung des gegenständlichen Vorganges kein vorab eindeutig identifizierbares Vergabeverfahren durchgeführt (Verhandlungsverfahren ohne vorhergehende Bekanntmachung und/oder Direktvergabeverfahren?), letztlich wurde an die Firma EE laut dem Mail der Auftraggeberin vom 13.5.2024 in der behaupteten Verfahrensart – Direktvergabe – der Auftrag für die Lieferung und Monate beider PV-Anlagen auf den Dächern der Volksschule X und Mittelschule Y vergeben und zwar zu folgenden Nettopreisen, jeweils inklusive (nicht näher definierten) Blitzschutzarbeiten:

PV-Anlage Volkschule X

€

137. 215,43

PV-Anlage Mittelschule X

€

137. 275,95

Unbestritten ist, dass die Ortsgemeinde BB sowohl den Bestimmungen des BVergG 2018 als auch den Bestimmungen des TVNG 2018 und den darin normierten gesetzlichen Regelungen unterliegt.

Die Voraussetzungen für die von der Auftraggeberin mit Mail vom 13.5.2024 zugestandene Direktvergabe liegen gegenständlich nicht vor, wozu untenstehend noch näher ausgeführt werden wird.

Demgemäß geht die Antragstellerin bereits davon aus, dass die nach Mitteilung der Auftraggeberin gemäß Mail vom 13.5.2024 bereits erfolgte Auftragsvergabe an die Firma EE nicht zulässig ist bzw. nicht zulässig war, der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des BVergG eröffnet und eine Vergabe der gegenständlichen Leistungen lediglich in einem (anderen) Verfahren nach dem BVergG 2018 zulässig ist.

Darüber hinaus wurde die Antragstellerin neben den zu Punkt B Ziff. 5 dargestellten Beschwerdepunkten und Rechteverletzungen auch noch in folgenden Rechten verletzt:

–auf Unterlassung einer Direktvergabe

–auf Durchführung einer dem Gesetz entsprechenden Beschaffung

–auf Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des BVergG und Wahl eines dem Gesetz entsprechenden Vergabeverfahrens

–auf Einhaltung der Bestimmung des § 19 BVergG

–auf Auftrags- und Zuschlagserteilung

Ein Nachprüfungsantrag ist deshalb nicht möglich, da eine Bekanntmachung der Wahl der Direktvergabe für den bereits vergebenen Bauauftrag nicht möglich ist und eine andere Entscheidung nicht in einem Nachprüfungsantrag angefochten werden kann.

2. weitere Rechtsausführungen:

Nach der aktuell geltenden Schwellenwerteverordnung 2024 gilt bei Direktvergaben ohne vorhergehende Bekanntmachung ein Schwellenwert zur Auftragsvergabe von netto € 100.000,--.

Ist dieser überschritten, ist die Vergabe in einem (anderen) Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2018 vorzunehmen.

Entscheidet sich – wie nunmehr seitens der Auftraggeberin behauptet – diese für ein Direktvergabeverfahren, so wären bei gesetzeskonformer Vorgehensweise nachstehende weitere Grundlagen zu beachten gewesen, diese wurden aber offenkundig im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht berücksichtigt:

Dazu zählt bzw. gilt insbesondere das Gebot der vorab durchzuführenden sachverständigen Schätzung gemäß § 13 BVergG 2018.

Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist hierbei der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.

… Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistungen ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Leitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber…. Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen (§ 13 Abs. 1, 3 und 4 BVergG 2018).

Im 15. Protokoll des Ausschusses für Umwelt, Verkehr und Mobilität (E 5) vom 24.4.2024 der Auftraggeberin (Beilage ./N) ist zu Punkt 2 der Tagesordnung vermerkt:

PV-Anlagen Volksschule und Mittelschule (GG)

Die detaillierte Beschreibung dieses Tagesordnungspunktes 2 zeigt folgende Anmerkungen:

PV-Anlagen Volkschule und Mittelschule (GG)

Diskussion über die 300 Module mit Leistungsoptimierer (€ 50,-- – € 60,-- pro Stück), 2 x 130 kWp bei beiden Anlagen geplant, Mittelschule mit 3 Wechselrichter. Angebote EE, KK, LL. ***-Mittel wurden genehmigt. Angebotspreise unter Budget.

Im Hinblick auf die vordargestellte Verpflichtung eines Auftraggebers im öffentlichen Bereich gemäß § 13 BVergG 2018 den geschätzten Auftragswert der auszuschreibenden Leistungen ohne Umsatzsteuer vor Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln, hat die Antragstellerin offenkundig – mangels bisheriger Einsicht in die hierauf Bezug habenden Unterlagen, kann dies seitens der Antragstellerin allerdings nur angenommen werden – eine Schätzung der voraussichtlich anfallenden Kosten vorgenommen, da der Letztvermerk „Angebotspreise unter Budget“ zum zweiten Tagesordnungspunkt in der Sitzung des Ausschusses für Umwelt, Verkehr und Mobilität vom 24.4.2024 den Schluss zulässt, dass hier ein Budget erstellt wurde und die Angebotspreise unter diesem Budget liegen.

Eine Budgeterstellung macht aber nur Sinn, wenn das letztlich zu bezahlende Auftragsvolumen zuvor ermittelt wurde.

Da nun aber die von der Auftraggeberin mit Mail vom 13.5.2024 zu Punkt 1 und 2 mitgeteilten im Wege der Direktvergabe erfolgten Auftragsvergaben an die Firma EE deutlich über dem Schwellenwert für Direktvergaben liegende Angebotspreise / Zuschlagspreise ausweisen, nämlich für die PV-Anlage Dach der Volkschule X in Höhe von netto € 137.215,34 und für das Dach der Mittelschule Y in Höhe von nett € 137.275,95 ergibt sich zwangsläufig, dass die Auftraggeberin bewusst die Rechts- und Gesetzwidrigkeit ihres gewählten Vergabeverfahrens in Kauf genommen hat, da ja schon mit der Budgeterstellung, welcher naturgemäß eine Schätzung im Sinne des § 13 BVergG 2018 zu Grunde liegen müsste, völlig klar war, dass der einzuhaltende Schwellenwert bei Direktvergaben von netto € 100.000,-- hier nicht eingehalten werden kann.

Demgemäß wäre die Auftraggeberin dazu verpflichtet gewesen, die Wahl der Direktvergabe als Vergabeart zu verwerfen und eine (andere) Vergabeform entsprechend den gesetzlichen Regelungen des BVerG 2018 einzuhalten.

Gemäß § 43 BVergG 2018 (Festhalten der Gründe für die Wahl bestimmter Vergabeverfahren) gilt, dass (1) die für die Durchführung eines nichtoffenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung oder eines geladenen Wettbewerbs maßgeblichen Gründe schriftlich festzuhalten sind, (2) bei einer Direktvergabe sind, sofern der Dokumentationsaufwand wirtschaftlich vertretbar ist, der Gegenstand und Wert des Auftrages, der Name des Auftragnehmers sowie die Prüfung der Preisangemessenheit schriftlich festzuhalten, (3) bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sind alle wesentlichen Festlegungen und Vorgänge im Vergabeverfahren schriftlich festzuhalten.

Schon daraus ergibt sich die Rechts- und Gesetzwidrigkeit dieser Vorgehensweise der Auftraggeberin und die Berechtigung der nachstehenden Feststellungsanträge, da dies nicht so erfolgt ist.

Ebenfalls zu berücksichtigen ist die Einhaltung des Losteilungsverbotes wonach Leistungen in jedem Fall so zu vergeben sind, dass sie nicht nur aus Gründen geteilt werden, die geschaffen werden, um die Anwendung dieses Gesetzes zu umgehen. Dies ist/war aber gegenständlich offenkundig der Fall.

Umgelegt für den gegenständlichen Fall, zeigt der gesetzeskonforme Weg nämlich, dass beide defacto zeitgleich erfolgten Ausschreibungen mit demselben Leistungsinhalt letztlich zusammenzurechnen sind, wobei offenkundig ist, dass eine Trennung beider Ausschreibungen deshalb erfolgte, um die Unterschreitung des Schwellenwert für die Möglichkeit einer Direktvergabe von netto € 100.000,-- sicherzustellen. Dies ist aber – wie vorstehend bereits durch die mitgeteilten Nettobeträge klar ersichtlich – nicht gelungen, da beide Auftragsvergaben den gesetzlich vorgegebenen Schwellenwert von € 100.000,-- schon jeder für sich, jedenfalls aber durch die Korrektur auf die weiterer vorzunehmende Zusammenrechnung (Kostenteilungsverbot!!) bei weitem überschreiten.

Im Ergebnis war daher die Wahl der Direktvergabe als Vergabeart für die in Rede stehenden Aufträge aus mehreren faktischen wie auch rechtlichen Gründen, wie dargestellt, rechtswidrig.

Es werden daher folgende

FESTSTELLUNGSANTRÄGE

gestellt:

das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle im Sinne der §§ 3, 18,19 und 21 TVNG 2018

a.feststellen, dass die Vergabe der Lieferung und Montage einer Photovoltaikan-lage für 1. Dach der Volksschule X und 2. Dach der Mittelschule Y wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2018 rechtswidrig war in eventu die Vergabeform „Direktvergabe“ unzulässig war,

b.die Liefer-Leistungsaufträge mit der Firma EE als nichtig aufheben,

c.eine mündliche Verhandlung anberaumen sowie

d.Akteneinsicht einräumen.“

Unter Einem hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

E-Mail der BB

vom 23.02.2024, 08.29 Uhr betreffend Installation

der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule

Y samt Beilagen (Angebotsanfrage,) Beilage./A

E-Mail der BB

vom 23.02.2024, 08.31 Uhr, betreffend Lieferung

und Installation der PV-Anlage auf dem Dach

der Volksschule X samt Beilagen Beilage./B

Angebot der Antragstellerin Nr *** vom 07.03.2024

betreffend Lieferung und Installation der

PV-Premium Anlage Volksschule X Beilage./C

Angebot der Antragstellerin Nr *** vom 08.03.2024

betreffend Lieferung und Installation

der PV-Premium Anlage betreffend Projekt

Mittelschule Y Beilage./D

E-Mail der Antragstellerin vom 08.03.2024, 11:12 Uhr Beilage./E

E-Mail der Auftraggeberin vom 08.03.2024, 12:06 UhrBeilage./F

E-Mail der Auftraggeberin an ***

vom 29.04.2024,15:54 UhrBeilage./G

Schreiben der BB

vom 29.04.2024 an die Antragstellerin Beilage./H

E-Mail der Auftraggeberin an ***

vom 06.05.2024, 08:50 UhrBeilage./I

Schreiben der BB

an die Antragstellerin vom 06.05.2024 Beilage./J

E-Mail der Antragstellerin vom 08.05.2024, 18:59 UhrBeilage./K

E-Mail der BB

vom 13.05.2024, 16.01 Uhr Beilage./L

15. Protokoll des Ausschusses für Umwelt,

Verkehr und Mobilität vom 24.04.2024

(BB) Beilage./M

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.05.2024 wurde der Antragstellerin der Eingang der Feststellungsanträge bestätigt, und diese in diesem Schreiben darauf aufmerksam gemacht, dass die Pauschalgebühren für die gegenständlichen Feststellungsverfahren nicht an das Finanzamt, sondern direkt an das Land Tirol bezahlt werden müssen. Weiters wurde die Antragstellerin darin aufgefordert, die Eingabegebühren in der Höhe von jeweils Euro 30,00 nach dem VwG-Eingabegebührenverordnung einzuzahlen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde die Zuschlagsempfängerin (EE) vom Eingang der Feststellungsanträge verständigt und in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass ein allfälliger Zuschlagsempfänger auch Partei der Feststellungsverfahren ist.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 29.05.2024 wurde die Auftraggeberin über das Einlangen der Feststellungsanträge in Kenntnis gesetzt und aufgefordert jeweils bis zum 18.06.2024 zu den Feststellungsanträgen schriftlich und umfassend Stellung zu nehmen. In diesen Schreiben wurde die Auftraggeberin weiters aufgefordert, dem Landesverwaltungsgericht Tirol binnen derselben Frist alle die die gegenständlichen Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen und Urkunden vorzulegen.

Weiters wurde die Auftraggeberin in diesen Schreiben auf § 5 TVNG 2018 hingewiesen.

Die Antragstellerin hat sodann mit E-Mail vom 29.05.2024 die Pauschalgebühren und die Eingabegebühren nach der VwG-Eingabgebührenverordnung vorgelegt.

Diese Urkunden wurden zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet:

Einzahlungsbestätigung Pauschalgebühr/Einzahlungsbestätigung

Gebühr FinanzamtBeilage./N

Die Auftraggeberin hat jeweils eine Stellungnahme abgegeben und in diesen ausgeführt, wie folgt:

Akt LVwG-2024/S3/1420 (Stellungnahme vom 14.06.2024) Mittelschule Y:

„In umseits bezeichneter Rechtssache hat die BB die DD, FN ***, Adresse 4, **** V mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt. Die ausgewiesenen Rechtsanwälte berufen sich auf die erteilte Vollmacht und ersucht in Hinkunft um Zustellungen an die Kanzlei.

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 28.05.2024 wurde der Antragsgegnerin vom LVwG Tirol am 29.05.2024 mit dem Auftrag übermittelt, bis spätestens Dienstag, 18.06.2024 um 12.00 Uhr,

Stellung zu nehmen. Binnen offener Frist erstattet die Antragstellerin nachstehende

STELLUNGNAHME

1. Sachverhalt

Der Gemeindeverband Mittelschule Y (= Auftraggeber) ist außerbücherlicher Eigentümer und Betreiber der Neuen Mittelschule am Y. Der Gemeindeverband besteht aus den Gemeinden Z, T und S. Der Gemeindeverband plante die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach der Mittelschule. Der Auftragswert für die PV-Anlage wurde von Herrn GG vom Bauamt der BB sachkundig aufgrund seiner Erfahrungswerte auf unter EUR 100.000 netto geschätzt. Aus diesem Grund hat der Auftraggeber Gemeindeverband Mittelschule Y beschlossen, eine Direktvergabe zur Errichtung der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y durchzuführen.

Parallel dazu plante die BB (= Antragsgegnerin) die Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule Y, welche im Eigentum der der Antragsgegnerin steht und von dieser betrieben wird. Auch dieses Projekt wurde von Herrn GG vom Bauamt der BB sachkundig auf unter EUR 100.000 netto geschätzt. Aus diesem Grund hat auch die BB beschlossen, eine Direktvergabe zur Errichtung der PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule durchzuführen.

Bei diesen beiden Vorhaben handelt es sich um zwei getrennte Vorhaben auf zwei unterschiedlichen

Gebäuden: die Mittelschule hat die Adresse Adresse 5 in **** X, die Volksschule ist im Gebäudekomplex mit dem Gemeindeamt mit der Adresse Adresse 3 in **** X. Zwei unterschiedliche Einrichtungen betreiben die Schulen samt Gebäude und tragen die Kosten für die jeweilige PV-Anlage: Die Gemeinde Eben ist Eigentümerin der Liegenschaft und des Gebäudes der Volksschule und bezahlt alle Kosten für die Errichtung, Erhaltung und den Betrieb der Volksschule. Die BB ist zwar auch Eigentümerin der Liegenschaft der Mittelschule, der Gemeindeverband Mittelschule Y hat aber die Kosten der Errichtung und des Betriebes der Mittelschule übernommen, er ist außerbücherlicher Eigentümer der Neuen Mittelschule und bezahlt auch die PV-Anlage. Eine Zusammenrechnung zu einem Vorhaben ist deshalb nicht geboten. Daran kann auch nichts ändern, dass die BB federführend beide Direktvergaben aus Synergieeffekten parallel und gleichzeitig durchgeführt hat, wobei die anderen Mitgliedergemeinden des Gemeindeverbandes in das Vergabeverfahren zur PV-Anlage auf der Neuen Mittelschule am Y eingebunden waren.

Mit E-Mail vom 23.02.2024 übermittelte Herr GG die Angebotsanfrage Mittelschule Y samt Dachbelegung, Plan UG und Schnitte-Ansichten an sechs ausgewählte Unternehmen, die nach Ansicht des Auftraggebers Gemeindeverband Mittelschule Y zur Leistungserbringung geeignet sind, darunter die Antragstellerin. Damit wurde die Direktvergabe eingeleitet.

Beweis:E-Mail von GG vom 23.02.2024;

▪Angebotsabfrage Mittelschule Y_2024.pdf;

▪Belegung Dach Mittelschule Y_2024.pdf;

▪Plan UG.pdf;

▪Schnitte_Ansichten.pdf;

▪ZV GG, pA BB, Bauamt, Adresse 3, **** X;

▪ZV Bgm GG; pA BB, Adresse 3, **** X;

▪weitere Beweise vorbehalten.

Mit E-Mail vom 08.03.2024 fragte Herr FF von der Antragstellerin bei Herrn GG nach wie folgt:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 08.03.2024 antwortete Herr GG wie folgt:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 11.03.2024 übermittelte Herr FF die beiden Angebote für beide Vergabeverfahren, nämlich Volksschule und Mittelschule Y:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 14.03.2024 übermittelte Herr FF zwei neue Angebote (welche mit gleichem Datum wie die ersten beiden Angebote datiert sind) für beide Vergabeverfahren, da sich in den ursprünglichen Angeboten ein Kalkulationsfehler eingeschlichen habe:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Insgesamt wurden vier Angebote abgegeben. Neben der Antragstellerin hat noch die OO, die LL und die EE ein Angebot fristgerecht abgegeben. Die ebenfalls zur Angebotslegung eingeladene MM und die NN haben kein Angebot gelegt und abgesagt.

Am 24.04.2024 hat der Ausschuss für Umwelt, Verkehr und Mobilität (E5) der Gemeinde Z über die beiden PV-Anlagen und die gelegten Angebote beraten und die einstimmige

Empfehlung abgegeben, die jeweils billigste ausschreibungskonforme PV-Anlage ohne Leistungsoptimierer zu beauftragen, somit die beiden Angebote von EE. Herr GG von der BB hat immer PV-Anlagen ohne Leistungsoptimierer bevorzugt und daher diese ausgeschrieben und Angebote solcher Anlagen angefordert:

-da es keine Verschattungen und Kamine sowie Schornsteine in der Umgebung der Anlagen gibt;

-da die häufigste Fehlerursache bei PV-Anlagen ein Installationsfehler auf der DC-Seite (DC-Steckverbinder) sei;

-da jedes elektrische Betriebsmittel wie ein Leistungsoptimierer, das eine neue Kontaktverbindung in das System einbringt, die Gefahr eines Lichtbogens mit sich bringe (***);

-da Leistungsoptimierer die Anzahl der Steckverbindungen zu klassischen Strangwechselrichter-Systemen verdreifachen und mehr Systemkomponenten und mehr DC-Steckverbindungen eine höhere Wahrscheinlichkeit für einen Installationsfehler, der zu einem Brand führen kann, mit sich bringen.

In der Folge hat die BB beschlossen, das Angebot von EE aus U über netto EUR 137.215,43 inklusive Blitzschutz anzunehmen und zur Umsetzung der PV-Anlage auf der Volksschule Y zu beauftragen. Der Gemeindeverband Mittelschule Y hat wenige Tage später beschlossen, das Angebot von EE aus U über netto EUR 137.275,96 inklusive Blitzschutz anzunehmen und zur Umsetzung der PV-Anlage auf der Mittelschule Y zu beauftragen. Die Angebote der Antragstellerin wurden insbesondere deshalb nicht berücksichtigt, da diese mit einem Leistungsoptimierer angeboten wurden, was aber ausdrücklich nicht gewünscht und so auch nicht ausgeschrieben war.

In der Folge wurde der Antragstellerin mit E-Mail von GG vom 29.04.2024 das Absageschreiben der BB für die Volksschule Y vom 29.04.2024 übermittelt. Ebenfalls von GG wurde mit E-Mail vom 06.05.2024 das Absageschreiben für den Gemeindeverband Mittelschule Y vom 06.05.2024 übermittelt.

Beweis: E-Mail von FF vom 08.03.2024;

▪E-Mail von GG vom 08.03.2024;

▪E-Mail von FF vom 11.03.2024 und das damit übermittelte

▪Angebot der Antragstellerin vom 08.03.2024 = Angebot ***.pdf;

▪E-Mail von FF vom 14.03.2024 und das damit übermittelte

▪Angebot der Antragstellerin vom 08.03.2024 = Angebot ***_neu.pdf;

▪Absageschreiben von MM;

▪Absageschreiben von NN;

▪Angebot OO MS;

▪Angebot LL MS;

▪E-Mail LL Leistungsoptimierer;

▪Protokoll Ausschuss vom 24.04.2024;

▪E-Mail von GG vom 29.04.2024;

▪Auftragserteilung an EE zu VS vom 29.04.2024;

▪Absageschreiben an Antragstellerin für die VS vom 29.04.2024;

▪Auftragserteilung an EE zu MS vom 06.05.2024

▪Absageschreiben an Antragstellerin für die MS vom 06.05.2024;

▪Absageschreiben an OO MS;

▪Absageschreiben an LL MS;

▪E-Mail von GG vom 06.05.2024;

▪ZV GG;

▪ZV Bgm GG;

▪weitere Beweise vorbehalten.

Mit E-Mail von 08.05.2024 hinterfragte Herr FF die beiden Beauftragungen beim Bürgermeister der BB wie folgt:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 13.05.2024 wurden diese Fragen durch Herrn GG wie folgt beantwortet:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Am 28.05.2024 hat die Antragstellerin den Feststellungsantrag gegen die Antragsgegnerin eingebracht.

Beweis: ▪E-Mail von FF vom 08.05.2024;

▪E-Mail von GG vom 13.05.2024;

▪Vergabeakt des LVwG;

▪ZV GG;

▪ZV Bgm GG;

▪weitere Beweise vorbehalten.

2. Rechtliche Ausführungen

Der gegenständliche Feststellungsantrag wurde rechtzeitig gemäß § 19 Abs 2 TVNG gestellt, er ist aber aus folgenden Gründen zurückzuweisen, in eventu abzuweisen:

2.1. Mangelnde Passivlegitimation der Antragsgegnerin

Der Gemeindeverband Mittelschule Y ist Eigentümer der Mittelschule Y und Auftraggeber der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y. Das ergibt sich aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens. Der gegenständliche Feststellungsantrag richtet sich aber gegen die BB, die nur Mitglied des Gemeindeverbandes Mittelschule Y ist. Bereits aus diesem Grund ist der Antrag mangels Passivlegitimation der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Beweis:▪wie bisher;

▪weitere Beweise vorbehalten.

2.2. Mangelnde Aktivlegitimation der Antragstellerin

Ganz vereinfacht gesagt gibt es zwei Arten von PV-Anlagen: ohne oder mit Leistungsoptimierer. Es gibt Planer und Anbieter, die schwören auf PV-Anlagen ohne Leistungsoptimierer. Gleichzeitig gibt es Planer und Anbieter, die schwören auf PV-Anlagen mit Leistungsoptimierer. Eine Philosophie- und Technikdiskussion darüber soll hier nicht angestoßen werden. Der Gemeindeverband Mittelschule Y hat die Antragstellerin und fünf weitere Unternehmen jedenfalls eingeladen, eine PV-Anlage ohne Leistungsoptimierer anzubieten. Dem ist die Antragstellerin aber nicht nachgekommen, sie hat ein Angebot mit Leistungsoptimierer gelegt. Aus diesem Grund wurde der Antragstellerin der Auftrag nicht erteilt und wäre sie in einem förmlichen Verfahren auch auszuscheiden gewesen.

Nach stJud kann ein auszuscheidender Bieter keine Nachprüfungs- und Feststellungsanträge zu dem betreffenden Vergabeverfahren stellen. Ihm fehlt die Beschwer, ihm kann kein Schaden entstehen. Die Voraussetzungen für einen Feststellungsantrag gemäß § 19 Abs 1 TVNG sind durch die Antragstellerin nicht erfüllt. Auch aus diesem Grund ist der Feststellungsantrag zurückzuweisen.

Beweis:▪wie bisher;

▪weitere Beweise vorbehalten.

2.3. Zulässige Direktvergabe

Bei den Vorhaben zur Errichtung einer PV-Anlage auf der Mittelschule Y und einer PV-Anlage auf der Volksschule Y handelt es sich um zwei getrennte Vorhaben von zwei verschiedenen Auftraggebern. Eine Zusammenrechnung zu einem Vorhaben ist nicht geboten. Daran kann auch nichts ändern, dass die BB und deren Mitarbeiter federführend aus Synergieeffekten beide Direktvergaben parallel und gleichzeitig durchgeführt haben. Die anderen Mitgliedergemeinden des Gemeindeverbandes waren in das Vergabeverfahren zur Errichtung einer PV-Anlage auf der Neuen Mittelschule am Y eingebunden.

Beide Projekte wurde von Herrn GG vom Bauamt der BB vor Einleitung des Vergabeverfahrens sachkundig auf jeweils unter EUR 100.000 netto geschätzt. Aus diesem Grund haben der Gemeindeverband Mittelschule Y und die BB jeweils eine Direktvergabe zur Errichtung einer PV-Anlage eingeleitet. Lediglich aufgrund der gleichzeitigen Vergabe des Blitzschutzes und der offenbar aufgrund hoher Nachfrage und starker Preissteigerungen in den letzten Monaten lagen beide letztendlich zugeschlagenen Angebote über netto EUR 100.000,-, was aber an der Zulässigkeit der Durchführung einer Direktvergabe aufgrund der sachkundigen Schätzung des Auftragswertes auf unter netto EUR 100.000,- vor Einleitung des Vergabeverfahrens nichts ändert.

Folglich ist die Vergabe des vorliegenden Auftrages durch den Auftraggeber Gemeindeverband Mittelschule Y eine zulässige Direktvergabe und ist der Feststellungsantrag, sollte er nicht schon als unzulässig zurückgewiesen werden, als unbegründet abzuweisen.

Beweis:▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

2.4. Unzulässigkeit des Feststellungsantrages

Gemäß § 19 Abs 4 TVNG ist ein Antrag auf Feststellung nach § 18 Abs 1 und 2 TVNG unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach dem 3. Abschnitt des TVNG hätte geltend gemacht werden können. Der 3. Abschnitt des TVNG regelt (Vergabe-)Nachprüfungsverfahren. Gemäß § 9 Abs 1 TVNG kann ein Unternehmer bis zur Erteilung des Zuschlages eines Vergabeverfahrens die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Geltungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Damit sind Feststellungsanträge gemäß TVNG nur subsidiär zulässig, wenn für den Antragsteller kein Nachprüfungsantrag möglich war.

Die Antragstellerin wurde mit E-Mail vom 23.02.2024 von Herrn GG die Angebotsanfrage Mittelschule Y samt Dachbelegung, Plan UG und Schnitte-Ansichten übermittelt. Diese E-Mail wurde auch fünf weiteren Unternehmen übermittelt und lautet:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Ebenfalls mit E-Mail vom 23.02.2024 wurde der Antragstellerin von Herrn GG die

Einladung für die Antragsgegnerin übermittelt, für die Errichtung der PV-Anlage auf der Volksschule Y ein Angebot zu legen. Diese E-Mail wurde auch fünf weiteren Unternehmen übermittelt und lautet:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Den beiden Einladungen zur Angebotslegung ist zu entnehmen:

•1 Projekt des Gemeindeverbandes Mittelschule Y zur Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y;

•1 Projekt der BB zur Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule Y;

•Pläne, Unterlagen und Details zu den beiden PV-Anlagen;

•der Hinweis, dass jeweils 3 Angebote eingeholt werden müssen und im Anschluss jeder Bieter für Vergabegespräche eingeladen werde;

•das Ende der Angebotsfrist mit Mitte März 2024.

Auf diese beiden Einladungen hat die Antragstellerin am 08.03.2024 per E-Mail bei Herrn GG nachgefragt (siehe dazu die E-Mail oben im Sachverhalt):

•wann Abgabetermin ist;

•wann die Angebotsöffnung und wann die Vergabe erfolgt;

•ob die Übermittlung per E-Mail oder im verschlossenen Kuvert erfolgen soll.

Damit hat die Antragstellerin gezielte Fragen zu den beiden eingeleiteten Vergabeverfahren gestellt. Sie hätte auch weitere Fragen stellen können, die nunmehr erst mit dem Feststellungsantrag gestellt werden; nämlich ob es sich um Direktvergaben oder Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung handelt, wer jeweils Auftraggeber ist, wie hoch der geschätzte Auftragswert ist, ob zwei oder eine Vergabe vorliegt, warum die beiden PV-Anlagen nicht zu einem Projekt kumuliert werden usw.

Derartige weitere Fragen hat die Antragstellerin aber bewusst nicht gestellt, ihr war es offensichtlich sehr recht, zur Angebotslegung eingeladen zu werden; frei nach dem Motto: zwei unzulässige Direktvergaben sind gut, so lange ich den Auftrag erhalte.

Die Antragstellerin hätte aber spätestens zu diesem Zeitpunkt einen Nachprüfungsantrag stellen können. Die gemäß § 2 Z 15 lit a) sublit ee) und gg) BVergG 2018 gesondert anfechtbaren Entscheidungen sind:

•bei der Direktvergabe: die Wahl des Vergabeverfahrens.

•im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, falls die Antragsgegnerin von diesem Verfahren ausging: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die

Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Somit hätte die Antragstellerin die nun im Feststellungsantrag monierten Verstöße gegen die Bestimmungen des BVergG 2018, insbesondere die Wahl des Vergabeverfahrens und die Durchführung von zwei getrennten Vergabeverfahren statt einem Vergabeverfahren mit einem kumulierten Projekt und Auftragswert, bekämpfen können. Dies hat die Antragstellerin unterlassen.

Damit hat sie sich aber auch für den Fall, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt wird, um die Möglichkeit gebracht, Verstöße gegen das BVergG und insbesondere die Durchführung der Direktvergabe zu bekämpfen. Feststellungsanträge sind subsidiär zu Nachprüfungsanträgen. Auch aus diesem Grund ist der Feststellungsantrag zurückzuweisen.

Beweis: ▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

2.5. Eventualanträge der Antragsgegnerin

Gemäß § 18 Abs 1 TVNG kann bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 1, 3, 4 oder 5 der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Auch wenn die Antragstellerin einen Antrag gemäß Z 2 stellt, sie hat am Vergabeverfahren teilgenommen und den Feststellungsantrag nur deshalb eingebracht, da sie nicht den Zuschlag erteilt bekommen hat. Es wurde ein Vergabeverfahren durchgeführt, bei dem die Antragstellerin ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt hat. Wäre nicht eine Direktvergabe durchgeführt worden, sondern ein förmliches

Vergabeverfahren, wäre die Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen.

Folglich kommt ihr in diesem Feststellungsverfahren für den (unwahrscheinlichen) Fall, dass das angerufene Gericht gemäß Z 2 feststellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war, steht ihr analog zu Z 1 das Recht auf den Antrag zu, dass das Gericht feststellt, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.

Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 2, 3 oder 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufzuheben. Die Antragsgegnerin stellt aus Gründen prozessualer Vorsicht auch diese beiden Anträge.

Beweis:▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge

1. den Feststellungsantrag als unzulässig zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen;

in eventu

2. feststellen, dass die Antragstellerin in gegenständlichem Vergabeverfahren auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen des BVergG 2018 keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. von der Nichtigerklärung des Vertrages absehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufheben.“

Akt LVwG-2024/S3/1421 (Stellungnahme vom 11.06.2024), Volksschule Z:

Der Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 28.05.2024 wurde der Antragsgegnerin vom LVwG Tirol am 29.05.2024 mit dem Auftrag übermittelt, bis spätestens Dienstag, 18.06.2024 um 12.00 Uhr,

Stellung zu nehmen. Binnen offener Frist erstattet die Antragstellerin nachstehende

STELLUNGNAHME

1. Sachverhalt

Die BB (= Antragsgegnerin) ist Eigentümerin und Betreiberin der

Volksschule Y. Sie plante die Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule. Bei diesem Projekt wurde von Herrn GG vom Bauamt der BB sachkundig aufgrund seiner Erfahrungswerte auf unter EUR 100.000 netto geschätzt. Aus diesem Grund hat die BB beschlossen, eine Direktvergabe zum Errichtung der PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule durchzuführen.

Der Gemeindeverband Mittelschule Y ist dem gegenüber außerbücherlicher Eigentümer und Betreiber der Neuen Mittelschule am Y. Der Gemeindeverband besteht aus den Gemeinden Z, T und S. In Abstimmung mit der BB plante der Gemeindeverband die Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule. Der Auftragswert für die PV-Anlage wurde ebenfalls von Herrn GG vom Bauamt der BB sachkundig auf unter EUR 100.000 netto geschätzt. Aus diesem Grund hat auch der Auftraggeber Gemeindeverband Mittelschule Y beschlossen, eine Direktvergabe zur Errichtung der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y durchzuführen.

Bei diesen beiden Vorhaben handelt es sich um zwei getrennte Vorhaben auf zwei unterschiedlichen

Gebäuden: die Mittelschule hat die Adresse 5 in **** X, die Volksschule ist im Gebäudekomplex mit dem Gemeindeamt mit der Adresse 3 in **** X. Zwei unterschiedliche Einrichtungen betreiben die Schulen samt Gebäude und tragen die Kosten für die jeweilige PV-Anlage: Die Gemeinde BB ist Eigentümerin der Liegenschaft und des Gebäudes der Volksschule und bezahlt alle Kosten für die Erhaltung und den Betrieb der Volksschule. Die BB ist zwar auch Eigentümerin der Liegenschaft der Mittelschule, der Gemeindeverband Mittelschule Y hat aber die Kosten der Errichtung und des Betriebes der Mittelschule übernommen, er ist außerbücherlicher Eigentümer der Neuen Mittelschule und bezahlt auch die PVAnlage. Eine Zusammenrechnung zu einem Vorhaben ist deshalb nicht geboten. Daran kann auch nichts ändern, dass die BB federführend beide Direktvergaben aus Synergieeffekten parallel und gleichzeitig durchgeführt hat, wobei die anderen Mitgliedergemeinden des Gemeindeverbandes in das Vergabeverfahren zur PV-Anlage auf der Neuen Mittelschule am Y eingebunden waren.

Mit E-Mail vom 23.02.2024 übermittelte Herr GG die Angebotsanfrage Volksschule Y samt Belegung Dach Volksschule an sechs ausgewählte Unternehmen, die nach Ansicht der Antragsgegnerin BB zur Leistungserbringung geeignet sind, darunter die Antragstellerin. Damit wurde die Direktvergabe eingeleitet.

Beweis: ▪ E-Mail von GG vom 23.02.2024;

▪Angebotsabfrage Volksschule Y_2024.pdf;

▪Belegung Dach Volksschule 2024.pdf;

▪ZV GG, pA BB, Bauamt, Adresse 3, **** X;

▪ZV Bgm GG; pA BB, Adresse 3, **** X;

▪weitere Beweise vorbehalten.

Mit E-Mail vom 08.03.2024 fragte Herr FF von der Antragstellerin bei Herrn GG nach wie folgt:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 08.03.2024 antwortete Herr GG wie folgt:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 11.03.2024 übermittelte Herr FF die beiden Angebote für beide Vergabeverfahren, nämlich Volksschule und Mittelschule Y:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Am 24.04.2024 hat der Ausschuss für Umwelt, Verkehr und Mobilität (E5) der BB über die beiden PV-Anlagen und die gelegten Angebote beraten und die einstimmige

-da es keine Verschattungen und Kamine sowie Schornsteine in der Umgebung der Anlagen gibt;

-da die häufigste Fehlerursache bei PV-Anlagen ein Installationsfehler auf der DC-Seite (DCSteckverbinder) sei;

-da jedes elektrische Betriebsmittel wie ein Leistungsoptimierer, das eine neue Kontaktverbindung in das System einbringt, die Gefahr eines Lichtbogens mit sich bringe (***);

-da Leistungsoptimierer die Anzahl der Steckverbindungen zu klassischen StrangwechselrichterSystemen verdreifachen und mehr Systemkomponenten und mehr DC-Steckverbindungen eine höhere Wahrscheinlichkeit für einen Installationsfehler, der zu einem Brand führen kann, mit sich bringen.

Beweis: ▪E-Mail von FF vom 08.03.2024;

▪E-Mail von GG vom 08.03.2024;

▪E-Mail von FF vom 11.03.2024 und das damit übermittelte

▪Angebot der Antragstellerin vom 08.03.2024 = Angebot ***.pdf;

▪E-Mail von FF vom 14.03.2024 und das damit übermittelte

▪Angebot neu der Antragstellerin vom 08.03.2024 = Angebot ***_neu.pdf;

▪Absageschreiben von NN;

▪Absageschreiben von MM;

▪Angebot von OO zu VS;

▪Angebot von LL zu VS;

▪E-Mail LL zu Leistungsoptimierer;

▪Protokoll Ausschuss vom 24.04.2024;

▪E-Mail von GG vom 29.04.2024;

▪Auftragserteilung an EE zu VS vom 29.04.2024;

▪Absageschreiben an Antragstellerin zu VS vom 29.04.2024;

▪Absageschreiben an OO zu VS vom 29.04.2024;

▪Absageschreiben an LL zu VS vom 29.04.2024;

▪Auftragserteilung an EE zu MS vom 06.05.2024

▪E-Mail von GG vom 06.05.2024;

▪Absageschreiben an Antragstellerin für die MS vom 06.05.2024;

▪ZV GG;

▪ZV Bgm GG;

▪weitere Beweise vorbehalten.

Mit E-Mail von 08.05.2024 hinterfragte Herr FF die beiden Beauftragungen beim Bürgermeister der BB wie folgt:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Mit E-Mail vom 13.05.2024 wurden diese Fragen durch Herrn GG wie folgt beantwortet:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Am 28.05.2024 hat die Antragstellerin den Feststellungsantrag gegen die Antragsgegnerin eingebracht.

Beweis: ▪E-Mail von FF vom 08.05.2024;

▪E-Mail von GG vom 13.05.2024;

▪Vergabeakt des LVwG;

▪ZV GG;

▪ZV Bgm GG;

▪weitere Beweise vorbehalten.

2. Rechtliche Ausführungen

Der gegenständliche Feststellungsantrag wurde rechtzeitig gemäß § 19 Abs 2 TVNG gestellt, er ist aber aus folgenden Gründen zurückzuweisen, in eventu abzuweisen:

2.1. Mangelnde Aktivlegitimation der Antragstellerin

Ganz vereinfacht gesagt gibt es zwei Arten von PV-Anlagen: ohne oder mit Leistungsoptimierer. Es gibt Planer und Anbieter, die schwören auf PV-Anlagen ohne Leistungsoptimierer. Gleichzeitig gibt es Planer und Anbieter, die schwören auf PV-Anlagen mit Leistungsoptimierer. Eine Philosophie- und Technikdiskussion darüber soll hier nicht angestoßen werden. Die BB hat die Antragstellerin und fünf weitere Unternehmen jedenfalls eingeladen, eine PV-Anlage ohne Leistungsoptimierer anzubieten. Dem ist die Antragstellerin aber nicht nachgekommen, sie hat ein Angebot mit Leistungsoptimierer gelegt. Aus diesem Grund wurde der Antragstellerin der Auftrag nicht erteilt und wäre sie in einem förmlichen Verfahren auch auszuscheiden gewesen.

Beweis:▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

2.2. Zulässige Direktvergabe

Folglich ist die Vergabe des vorliegenden Auftrages durch den Auftraggeber BB eine zulässige Direktvergabe und ist der Feststellungsantrag, sollte er nicht schon als unzulässig zurückgewiesen werden, als unbegründet abzuweisen.

Beweis: ▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

2.3. Unzulässigkeit des Feststellungsantrages

Gemäß § 19 Abs 4 TVNG ist ein Antrag auf Feststellung nach § 18 Abs 1 und 2 TVNG unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach dem 3. Abschnitt des TVNG hätte geltend gemacht werden können. Der 3. Abschnitt des TVNG regelt (Vergabe- )Nachprüfungsverfahren. Gemäß § 9 Abs 1 TVNG kann ein Unternehmer bis zur Erteilung des Zuschlages eines Vergabeverfahrens die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Geltungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Damit sind Feststellungsanträge gemäß TVNG nur subsidiär zulässig, wenn für den Antragsteller kein Nachprüfungsantrag möglich war.

„im Original als pdf. ersichtlich“

Ebenfalls mit E-Mail vom 23.02.2024 wurde der Antragstellerin von Herrn GG die Einladung für die Antragsgegnerin übermittelt, für die Errichtung der PV-Anlage auf der Volksschule Y ein Angebot zu legen. Diese E-Mail wurde auch fünf weiteren Unternehmen übermittelt und lautet:

„im Original als pdf. ersichtlich“

Den beiden Einladungen zur Angebotslegung ist zu entnehmen:

•1 Projekt des Gemeindeverbandes Mittelschule Y zur Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y;

•1 Projekt der BB zur Errichtung einer PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule Y;

•Pläne, Unterlagen und Details zu den beiden PV-Anlagen;

•der Hinweis, dass jeweils 3 Angebote eingeholt werden müssen und im Anschluss jeder Bieter für Vergabegespräche eingeladen werde;

•das Ende der Angebotsfrist mit Mitte März 2024.

Auf diese beiden Einladungen hat die Antragstellerin am 08.03.2024 per E-Mail bei Herrn GG nachgefragt (siehe dazu die E-Mail oben im Sachverhalt):

wann Abgabetermin ist;

•wann die Angebotsöffnung und wann die Vergabe erfolgt;

•ob die Übermittlung per E-Mail oder im verschlossenen Kuvert erfolgen soll.

•bei der Direktvergabe: die Wahl des Vergabeverfahrens.

•im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, falls die Antragsgegnerin von diesem Verfahren ausging: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Beweis: ▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

2.4. Eventualanträge der Antragsgegnerin

Beweis: ▪ wie bisher;

▪ weitere Beweise vorbehalten.

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge

1. den Feststellungsantrag als unzulässig zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen;

in eventu

3. von der Nichtigerklärung des Vertrages absehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufheben.“

Unter einem hat die Auftraggeberin zu beiden Akten Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

LVwG-2024/S3/1420:

E-Mail Auftraggeberin vom 23.02.2024, 08:29 UhrBeilage./1

Angebotsabfrage Mittelschule Y_2024.pdfBeilage./2

Belegung Dach Mittelschule Y_2024.pdfBeilage./3

Plan UG.pdfBeilage./4

Schnitte_Ansichten.pdfBeilage./5

E-Mail Antragstellerin vom 08.03.2024, 11:12 UhrBeilage./6

E-Mail Auftraggeberin vom 08.03.2024, 12:06 UhrBeilage./7

E-Mail Antragstellerin vom 11.03.2024, 08:07 Uhr

und das damit übermittelte??Beilage./8

Angebot der Antragstellerin zu MS vom 08.03.2024

= Angebot ***.pdf;Beilage./9

E-Mail Antragstellerin vom 14.03.2024, 08:39 Uhr

und das damit übermittelte ??Beilage./10

Angebot neu der Antragstellerin zu MS vom 08.03.2024

= Angebot ***_neu.pdfBeilage./11

Absageschreiben der Fa MM, vom 21.02.2024Beilage./12

Absageschreiben der Firma NN vom 21.02.2024Beilage./13

Angebot der Firma OO zu MS Y

vom 06.11.2023Beilage./14

Angebot der Firma LL zu MS Y

vom 14.03.2024Beilage./15

E-Mail LL vom 11.03.2024, 14:15 UhrBeilage./16

Protokoll Ausschuss vom 24.04.2024Beilage./17

Auftragserteilung an EE

zu Volksschule X vom 29.04.2024Beilage./18

E-Mail Auftraggeberin vom 29.04.2024, 15:54 UhrBeilage./19

Absageschreiben an Antragstellerin

zu Volksschule X 29.04.2024Beilage./20

Auftragserteilung an EE

zu Mittelschule Y vom 06.05.2024Beilage./21

E-Mail Auftraggeberin vom 06.05.2024, 08:50 UhrBeilage./22

Absageschreiben an Antragstellerin zu MS Y

vom 06.05.2024Beilage./23

Absageschreiben an Firma OO

zu MS Y vom 06.05.2024Beilage./24

Absageschreiben an LL

zu MS Y vom 29.04.2024Beilage./25

E-Mail Antragstellerin vom 08.05.2024, 18:59 UhrBeilage./26

E-Mail Auftraggeberin vom 13.05.2024. 16:01 UhrBeilage./27

Anweisungsbeleg zur Eingabegebühr an das LVwGBeilage./28

LVwG 2024/S3/1421:

E-Mail von GG vom 23.02.2024Beilage./29

Angebotsabfrage Volksschule X_2024.pdf;Beilage./30

Belegung Dach Volksschule Y_2024.pdf;Beilage./31

E-Mail von FF vom 08.03.2024; 11.12 UhrBeilage./32

E-Mail von GG vom 08.03.2024, 12.06 UhrBeilage./33

E-Mail von FF vom 11.03.2024, 08.07 Uhr Beilage./34

Angebot der Antragstellerin vom 07.03.2024

= Angebot ***.pdf;Beilage./35

E-Mail von FF vom 14.03.2024, 08.39 Uhr und

das damit übermittelte ??Beilage./36

Angebot neu der Antragstellerin vom 07.03.2024

= Angebot ***_neu.pdf;Beilage./37

Absageschreiben von NNBeilage./38

Absageschreiben von MM;Beilage./39

Angebot von OO zu VS vom 22.11.2023;Beilage./40

Angebot von LL zu VS

vom 13.03.2024Beilage./41

E-Mail LL vom 11.03.2024, 14.15 Uhr

zu Leistungsoptimierer;Beilage./42

Protokoll Ausschuss (E5) vom 24.04.2024;Beilage./43

E-Mail von GG vom 29.04.2024;Beilage./44

Auftragserteilung an EE zu VS vom 29.04.2024;Beilage./45

Absageschreiben an Antragstellerin zu VS

vom 29.04.2024;Beilage./46

Absageschreiben an OO zu VS

vom 29.04.2024;Beilage./47

Absageschreiben an LL zu

VS vom 29.04.2024;Beilage./48

Auftragserteilung an EE zu MS vom 06.05.2024Beilage./49

E-Mail von GG vom 06.05.2024; 08.50 Uhr Beilage./50

Absageschreiben an Antragstellerin zu MS vom 06.05.2024;Beilage./51

E-Mail von FF vom 08.05.2024, 18.59 Uhr Beilage./52

E-Mail von GG vom 13.05.2024, 16.01 Uhr Beilage./53

Anweisungsbeleg zur Eingabegebühr an das LVwGBeilage./54

Mit Äußerung der Antragstellerin vom 23.08.2024 hat diese beiden Verfahren gleichlautend vorgebracht wie folgt:

„In der außen bezeichneten Rechtssache bezieht sich die Antragstellerin auf die von der Antragsgegnerin am 14.6.2024 eingebrachte Stellungnahme und erstattet hierzu nachstehende

G E G E N Ä U S S E R U N G

welche wie folgt ausgeführt wird:

D) Weitere allgemeine verfahrensrechtliche Angaben:

Weitere Rechtsausführungen zur erhobenen Einwendung der mangelnden Passivlegitimation der Antragsgegnerin:

Den Ausführungen der Antragsgegnerin zuwider ergibt sich aus der gesamten Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens mit keinem Wort, dass hier zwei unterschiedliche Auftraggeber, nämlich einerseits die Antragsgegnerin als Auftraggeberin der PV-Anlage auf dem Dach der Volksschule X und andererseits der Gemeindeverband Mittelschule Y als Auftraggeber der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y – beide Gebäude im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin gelegen – auftreten.

Im Gegenteil: Nicht nur, dass die gesamte Abwicklung des Vergabeverfahrens über das Bauamt der Antragsgegnerin erfolgte und dies ausschließlich auf dem offiziellen Briefpapier der BB bzw. über deren E-Mail-Adresse – dies jeweils ohne Hinweis auf eine unterschiedliche rechtliche Auftraggeberposition – so zeigt sich gerade aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkundenbeilagen ./20 insbesondere ./21, ./22, ./23, ./24, ./25 in der Zusammenschau mit der von der Antragstellerin vorgelegten Beilage ./N, dass als Auftraggeberin in beiden Fällen (Volksschule und Mittelschule) nur die Antragsgegnerin tätig geworden war und dies ohne jeglichen Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin hier nur als „quasi Bevollmächtigte“ defacto für eine andere Partei aufgetreten ist, wie nunmehr behauptet wird.

Ganz augenscheinlich wird aber die mangelnde Berechtigung des erhobenen Einwandes der fehlenden Passivlegitimation der Auftraggeberin im Bezug auf die PV-Anlage Mittelschule durch das auf Briefpapier der Antragsgegnerin und vom Bürgermeister der Antragsgegnerin gefertigte Auftragsschreiben vom 6.5.2024 (Beilage. ./21) worin es wörtlich heißt …die BB nimmt ihr Angebot mit der Nr. 20241042 vom 23.4.2024 an und erteilt damit Ihrem Unternehmen den Auftrag mit der Vergabesumme von netto € 137.275,95….

Aus der damit korrespondierenden Beilage ./N (15. Protokoll des Ausschusses für Umweltverkehr und Mobilität der BB vom 24.4.2024) ergibt sich zum 2. Tagesordnungspunkt: PV-Anlagen Volksschule und Mittelschule die Auftragsvergabe an die Firma EE.

Dies bestätigt sich auch aus der auf Seite 7 der Stellungnahme der Antragsgegnerin dargelegten Vorgangsweise gemäß Mail vom 13.5.2024 zu Pkt. 3.

Alle Angebote wurden im E5-Ausschuss am 24.4.2024 (Beilage ./N) besprochen und behandelt und der Ausschuss gab die einstimmige Empfehlung die beiden Anlagen ohne Leistungsoptimierung umzusetzen wie in der Angebotsanfrage ausgeführt (Anmerkung: Was so aber nicht stimmt).

Auf Empfehlung des Ausschusses der Antragsgegnerin wurde seitens der Gemeinde entschieden, die Aufträge an die oben angeführte Firma zu vergeben.

Diese dokumentierte Vorgangsweise der Antragsgegnerin stellt den Ausführungen in ihrer Stellungnahme zuwider nun völlig klar, nämlich dass nur und ausschließlich die Antragsgegnerin die Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens für beide PV-Anlagen vorgenommen sowie die eingegangenen Angebote behandelt und erörtert und Aufträge erteilt bzw. auch die Absagen (Beilagen ./20, ./22, ./23, ./24 und ./25) auf dem Briefpapier der Antragsgegnerin abgefertigt hat. Der Ausschuss für Umwelt, Verkehr und Mobilität (E5) besteht ausschließlich aus Mitgliedern der Antragsgegnerin. Der Gemeindeverband war weder in das Vergabeverfahren selbst noch in die Entscheidungsfindung noch in die Auftragserteilung, noch in die Mitteilung der Absagen an die übrigen Bieter involviert.

Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation ist daher nicht gerechtfertigt.

2. Mangelnde Aktivlegitimation der Antragstellerin:

Wiederum entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin ist die Aktivlegitimation der Antragstellerin nicht in Zweifel zu ziehen.

Weder aus den – inhaltlich in Bezug auf die technischen Vorgaben ohnedies sehr dürftigen – Ausschreibungsunterlagen noch der nachfolgenden und gegenständlich auch vorgelegten Korrespondenz ist ersichtlich, dass die Angebote ohne Leistungsoptimierer einzubringen waren.

Hätte dies von Anfang an der Intention der Antragsgegnerin entsprochen, wären schon in den technischen Vorgaben der Antragsgegnerin, spätestens aber in der Korrespondenzführung – auf Seite 4 der Stellungnahme der Antragsgegnerin wiedergegebenen (nämlich über die Anfrage der Antragstellerin laut E-Mail vom 11.3.2024, 08:07 Uhr unter Beischluss der beiden Angebote) ob diese den Vorstellungen entsprechen oder noch etwas fehle, ein entsprechender Hinweis erforderlich gewesen. Es ist auch keine Rückäußerung seitens der Antragsgegnerin dahingehend erfolgt, dass die wie gesagt sehr dürftigen Ausschreibungsgrundlagen, dahingehend zu interpretieren sind, dass Angebote nur ohne Leistungsoptimierer möglich/zulässig sind.

Darüberhinaus ergibt sich zu diesem Punkt (siehe Beilage ./N) das erst in der Sitzung vom 24.4.2024 des Ausschusses (E5) überhaupt eine Diskussion darüber geführt wurde, ob die Module mit Leistungsoptimierer oder ohne ausgestattet werden sollen und hierbei vermerkt wird:

Anmerkung des Ausschusses:

Einstimmige Empfehlung Ausschuss ohne Leistungsoptimierer

Erst mit diesem Zeitpunkt (24.4.2024) und daher nach dem Ablauf der Abgabefrist wurde daher auch auf Seiten der Auftraggeber also Antragsgegnerseite erst die tatsächliche – technische - Entscheidung getroffen, die in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnte Anbotsstellung entweder mit oder ohne Leistungsoptimierer in der Variante ohne Leistungsoptimierer umzusetzen.

Im Rahmen eines rechtlich korrekten Vergabeverfahrens hätte auf diesen Umstand aber bereits vorab verwiesen werden müssen, nämlich spätestens in der Ausschreibung laut Beilage ./A und ./B, allerspätestens jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens und der Nachfrage ob die – mit Leistungsoptimierer – vorgelegten Angebote der Antragstellerin „den Ausschreibungsanforderungen entsprechen“ oder eben nicht. Zu der rechtlichen Konsequenz betreffend die zweite Fallkonstellation – also die weitere Aufklärung/Spezifizierung während laufendem Verfahren – wäre ohnedies aus Sicht der Antragsstellerin eine bereits wieder als vergabewidrige Vorgehensweise festzuhalten.

Auch ist weiters festzuhalten, dass die Antragsgegnerin mit dieser Vorgehensweise sowohl gegen das Billigstbieterprinzip als auch das Bestbieterprinzip (in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht) verstoßen hat.

Insofern die Antragsgegnerin in Ihrer Stellungnahme (Punkt 2.2.) nämlich ausführt, sich aus einer Philosophie- und Technikdiskussion ob PV-Anlagen mit oder ohne Leistungsoptimierer auszuführen seien, heraushalten zu wollen, ist – in technischer Hinsicht – dieser Ansicht entgegen zu halten, dass nur die Ausführung mit Leistungsoptimierer den Stand der Technik darstellt. Leider – und dies wird schon durch die sehr mangelhafte Ausschreibung deutlich – scheint hier die Vorbereitung der Antragsgegnerin auf die Ausschreibung der PV-Anlagen nicht unter Beiziehung entsprechender Fachkompetenz erfolgt zu sein.

Grundsätzlich sieht die R-11-Richtlinie zwei Möglichkeiten vor, um die Gefahr von PV-Anlagen durch Einsatzkräfte zu reduzieren.

Nach der Variante A ist es baulich erforderlich eine durchgehende geerdete Ausführung der Leistungswege vorzunehmen.

Nach der Variante B ist ausschließlich eine technische Vorgehensweise erforderlich nämlich Abschaltvorrichtungen auf Modulebene (auch Leistungsoptimierer genannt).

Bei professionellen Ausschreibungen also über Ingenieurbüros mit Expertise im PV-Bereich wird nahezu ausschließlich die zuletzt genannte technische Variante also das Vorsehen von Abschaltungseinrichtungen auf Modulebene (Leistungsoptimierer) vorgegeben.

Dies ist in zweierlei Hinsicht auch nachvollziehbar nämlich einerseits mit dem geringeren Verkabelungsaufwand und baulichem Aufwand und damit einhergehend mit einer grundsätzlich günstigeren Ausführung in Gegenüberstellung zur baulichen durchgehend geerdeten Ausführung der Leistungswege.

Die technischen Ausführungen der Antragsgegnerin entsprechen dem Stand der Technik wie er vor ca. 20 Jahren bestanden hat. Der technische Fortschritt und aktuelle Stand der Technik wird aber in technischer Hinsicht nur durch die Abschaltung auf Modulebene also dem Einsatz sogenannter Leistungsoptimierer erreicht.

Insoweit die Antragsgegnerin sich offenkundig zur Begründung ihrer diesbezüglichen Argumentation auf die Beilage 16 bezieht, wird einerseits einmal übersehen, dass diese „technische“ Ansicht von einem Mitbewerber der ebenfalls Anbotsleger (siehe Blg. ./15) ist also keiner „objektiven“ Stelle stammt, zum anderen ist diesen Ausführungen, die wie gesagt in der Argumentation wie sie den Technikstand vor 20 Jahren entsprochen haben, auch technisch Folgendes entgegenzuhalten:

Verschattungen können ein Grund für den Einsatz von Leistungsoptimierern sein. Ungeachtet dessen bringen Leistungsoptimierer jedoch Vorteile bei Verschmutzung, Vogelkot, Mismatch der Module, sowie Schonung der Bypass-Dioden. Davon ist aber jede PV-Anlage betroffen.

Richtig ist, dass die häufigste Fehlerursache bei der technischen Variante (Abschaltung auf Modulebene durch Leistungsoptimierer) sogenannte DC-Installationsfehler darstellen. Dies ist vor allem auf sogenanntes mangelhaftes Krimpen (Anschluss der Kabel in die Stecker) zurückzuführen. Nur die Verwendung minderwertiger Qualität führt zu Lichtbögen. Korrekt verwendete gekrimpte und kompatible Stecker stellen keine Fehlursache dar, was schon dadurch deutlich wird, dass die von Werk vormontierten vergossenen Stecker mit der PV-Paneele verbunden werden und sowohl Leistungsoptimierer als auch Stecker einer 25-jährigen Garantie ab Werk unterliegen.

Installationsfehler die auch als Beilage ./16 als höhere Wahrscheinlichkeit zu einem Bandgeschehen angeführt werden, sind bei der von der Antragstellerin angebotenen Variante und genutzten Materialen auszuschließen.

Darüber hinaus verfügt das von der Antragsstellerin angebotene „Solar-Edge“ System über eine eigene Lichtbogenüberwachung auf Modulebene und zusätzliche Temperaturüberwachung der Stecker. Im Fehlerfall wird die gesamte Anlage automatisch stillgelegt und jedes Modul abgeschaltet damit eine Fehlerausbreitung ausgeschlossen ist.

Das von der Antragsgegnerin beauftragte und auf der Variante A beruhende „klassische“ System verfügt über diese Möglichkeit nicht. Derartige Systeme lassen die Möglichkeit einer Lichtbogenüberwachung nur auf Generatoren Ebene (gesamte Module die an einem Wechselrichter hängen) zu wodurch die Abschaltung auch nur für den Wechselrichter erfolgt. Gefährliche Spannungen und Lichtbögen außerhalb des Moduls bleiben bestehen und können sich auch fortpflanzen.

Der Vorteil des von der Antragstellerin angebotenen Systems mit Leistungsoptimierern erlaubt das sogenannte patentierte Safe-DC-Prinzip, also das Ausschalten des Hauptschalters auf Modulebene, wodurch diese Spannung freigeschalten werden kann.

Das von der Antragsgegnerin beauftragte „klassische System“ kann trotz Einsatz eines Feuerwehrschalters und einer allfälligen DC-Trennstelle nie spannungsfrei geschalten werden. Sobald Licht auf die Paneele fällt, ist mit 1000 Volt in der gesamten Installation mindestens zu rechnen.

Aus diesen sicherheitstechnischen Überlegungen werden gerade Leistungsoptimierer eingesetzt um Brände zu vermeiden.

Da die gegenständlichen PV-Anlagen auf Schulgebäuden errichtet werden, sollte hier eigentlich der höchstmögliche Sicherheitsstandard als verständlich vorausgesetzt werden. Dies ist aber nicht der Fall.

Schließlich – und dies wiederholt den bereits vorstehend erwähnten Verstoß der Antragsgegnerin sowohl in Bezug auf das Billigstbieter als auch Bestbieterprinzip sind die mit höherem Sicherheitsstandard angebotenen Anlagen der Antragstellerin (Beilagen ./C und ./D) auch noch deutlich günstiger als der letztlich der Firma EE als Billigstbieter der „klassischen Anlagenform“ und dies bei einem höheren technischen Sicherheitsstandard.

Als besonders interessant ist in diesem Zusammenhang aber auch festzustellen, dass die beiden Anbote der Antragstellerin vom 7.3. und 8.3.2024 (Beilagen ./C und ./D im Sitzungsprotokoll laut Beilage ./N zu Tagesordnungspunkt 2) überhaupt nicht erwähnt werden, trotzdem erst in dieser Ausschusssitzung die Entscheidung der Antragsgegnerin darüber gefallen ist, die PV-Anlagen ohne Leistungsoptimierer auszuführen bzw. zu beauftragen

Auch dies stellt einen sehr deutlichen Hinweis für die rechts- und gesetzwidrige Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens dar, die die Angebote der Antragstellerin gar nicht in diese entscheidende Ausschusssitzung vom

24.4. 2024 einbezogen und damit gar nicht erörtert worden waren.

Richtigerweise sind/wären die Angebote der Antragstellerin aber ohnedies zu keiner Zeit aus dem förmlichen Verfahren auszuscheiden gewesen, sodass die Aktivlegitimation jedenfalls gegeben ist.

3. Zulässige Direktvergabe:

Auch in diesen Ausführungen wird die Antragsgegnerin durch ihre eigenen Urkunden sehr deutlich widerlegt.

Grundsätzlich hat die öffentliche Antragsgegnerin für die auch judikaturbelegte Verpflichtung der Beachtung des Schwellenwertes (hier des § 46/2 B-VerG) den letztlich durch die erfolgte Angebotseinholung ermittelten Auftragswert heranzuziehen.

Mit der Kenntnis des tatsächlichen Auftragswertes der Höhe nach hätte die öffentliche Antragsgegnerin insofern dieser über dem Schwellenwert für Direktvergaben gelegen ist, die weitere Verpflichtung gehabt, eine diesen Gegebenheiten angepasste andere Vergabeverfahrensart (neu) zu wählen.

Die Antragstellerin hatte ausweislich Beilage ./N Tagesordnungspunkt 2.) für die zu vergebenden Photovoltaik-Anlagen auf Volksschule und neue Mittelschule vorab ein Budget erstellt (diese wurde bislang offensichtlich bewusst nicht vorgelegt!!) und weiters festgehalten, dass die Angebotspreise (EE, KK und LL – also ohne die Anbote der Antragstellerin) unter Budget liegen.

Die von der Antragstellerin bislang hierzu vorgelegten Angebote Beilagen 14 (OO) weisen Nettosummen von € 153.883,45 und (Beilage ./15) LL € 147.471,63 jeweils nur für die PV-Anlage Mittelschule aus, die behaupteten Angebote in Bezug auf die Volksschule dieser beiden Unternehmen wurden nicht vorgelegt, sodass die Antragstellerin nicht in der Lage ist hierzu eine Stellungnahme abzugeben.

Geht man jedoch davon aus, dass bereits das Angebot der letztlich beauftragten Firma EE als „billigster“ Anbieter ein Volumen von netto € 137.215,43 zeigt, ist jedenfalls anzunehmen, dass die – aus welchen Gründen auch immer – nicht vorgelegten Angebote der Firma OO und LL betreffend die Volksschul-PV-Anlage einen höheren Angebotspreis als den letztlich erfolgten Zuschlagspreis an die Firma EE ausweisen.

Alle Angebote liegen/lagen damit bekanntermaßen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung, sowie Auftragserteilung vom 24.4. bzw. 6.5.2024 deutlich über dem Schwellenwert für Direktvergaben von netto € 100.000,-- sodass die Ausführungen der Antragsgegnerin zu Punkt 2.3., wonach sachkundige Schätzungen der der jeweiligen Auftragswerte von unter € 100.000,-- vorgelegen waren, schlichtweg falsch und durch die vorgelegten Urkunden widerlegt sind.

4. Ergänzende rechtliche Ausführungen:

Ebenfalls aus den vorgelegten Urkunden ist ersichtlich, dass die Auftraggeberin keine Informationen dazu geliefert hat, dass im Vorfeld eine Bekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe veröffentlicht oder sonst kommuniziert worden wäre. Es ist daher davon auszugehen, dass eine solche vorhergehende Bekanntmachung nicht erfolgte. Soweit aus den vorgelegten und der Antragstellerin zur Verfügung stehenden Urkunden und Informationen ersichtlich, enthalten die beiden Angebotsanfragen laut Beilagen ./A und ./B. lediglich den identen Satz:

…Wir müssen 3 Angebote einholen und werden im Anschluss jeden Anbieter für Vergabegespräche einladen….

Dass damit das Direktvergabeverfahren im Unterschwellenbereich als Vergabeverfahrensart gemeint ist, ergibt sich daraus nicht, es liegt damit eine nicht gesetzeskonforme Abwicklung des Vergabeverfahrens vor.

Es besteht auch kein Zweifel daran, dass gegen die Bestimmung des § 46 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2018, welche eine Direktvergabe ausschließlich für den Fall dass der geschätzte Auftragswert € 100.000,-- nicht erreicht, für zulässig erklärt, verstoßen wurde und auch die Bestimmungen des § 46 Abs. 4 Bundesvergabegesetz, wonach bei Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholte Angebote oder unverbindliche Preisauskünfte entsprechend zu dokumentieren seien einschließlich der Prüfung der Preisangemessenheit, gegenständlich ebenfalls nicht eingehalten worden sind.

Da der Schwellenwert für eine Direktvergabe, allerspätestens in der Sitzung vom 24.4.2024 aufgrund der vorliegenden Angebote für die Antragsgegnerin bekanntermaßen bei weitem überschritten ist/war, hätte die Auftraggeberin (=Antragsgegnerin) diese Verfahrensart beendet und jedenfalls ein dem Nettoauftragsvolumen entsprechendes Vergabeverfahren für den Unterschwellenbereich neu durchzuführen gehabt.

Eine weitere Rechtswidrigkeit welche für den Ausgang des Verfahrens von erheblicher Relevanz ist/war, weil hier durch ein freier und fairer und lauterer Wettbewerb verhindert wurde, ergibt sich daher aus der bereits vordargelegten Unterlassung der der Auftraggeberseite obliegenden Aufklärung, ob die anzubietenden PV-Anlagen mit oder ohne Leistungsoptimierer anzubieten sind/waren, eine Entscheidung darüber doch erst in der Gemeinderatssitzung der Antragsgegnerin vom 24.4.2024 (siehe Tagesordnungspunkt 2 in Beilage ./N) getroffen wurde.

Die Antragsgegnerin wurde dadurch der Möglichkeit beraubt ein Alternativangebot welches keine Leistungsoptimierer ausgewiesen hätte, zu legen.

Der gegenständliche Feststellungsantrag ist zweifelsohne zulässig. Wie bereits vorstehend ausgeführt, ist die Art des von der Antragsgegnerin gewählten Vergabeverfahrens insbesondere, dass gemäß § 46 Abs. 2 Bundesvergabegesetz eine Direktvergabe nur unter dem Schwellenwert von € 100.000,-- grundsätzlich erlaubt, vom Antragsgegner zu beachten. Es ist daher alleinige Sache des Auftraggebers ein den gesetzlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes entsprechendes Vergabeverfahren auszuwählen und dies auch in gesetzeskonformer Art zu kommunizieren und abzuwickeln. Es ist nicht Aufgabe/Verpflichtung der zur Anbotslegung Eingeladenen umfassende Nachforschungen – die ohne fachkundigen juristischen Beistand auch gar nicht möglich sind - vorzunehmen um Abklärungen zu treffen die dann die Entscheidungsgrundlage für eine mögliche rechtliche Bekämpfung eines Vergabeverfahrens bilden können.

Derartiges ist weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung zu entnehmen zumal die Antragstellerin hierzu auch keinerlei Veranlassungen gehabt hatte, da ja die diesbezügliche Bekanntgabe der Antragsgegnerin lautete „…wir müssen 3 Angebote einholen und werden im Anschluss jeden Anbieter für Vergabegespräche einladen…“.

Die Antragstellerin ist zurecht davon ausgegangen, dass sie nach ihrer Anbotslegung auch zu diesem Vergabegespräch eingeladen werden wird, was aber nach dem bisher dokumentierten Ablauf offenkundig gar nie den Absichten der Antragsgegnerin entsprochen hat, da ein solches Vergabegespräch auch nicht mit den anderen Anbietern geführt wurde, zumindest nicht dokumentiert. Dass hierzu aber eine Verpflichtung nach dem Vergaberecht besteht wurde bereits dargelegt.

Auch die übrigen von der Antragsgegnerin ins Treffen geführten Argumente die von einem, welche die Stellung eines Nachprüfungsantrags indiziert hätten, können nicht überzeugen.

Die Antragsgegnerin hat ausweislich Beilage ./G und ./H lediglich bekanntgegeben, dass sich – in beiden Fällen!! – die BB für eine andere Variante entschieden habe, ohne dies unverzüglich mitzuteilen, ohne bekannt zu geben welchem Bieter der Auftrag erteilt wurde, unter welchen Voraussetzungen dies geschehen ist etc.. Festzustellen ist weiters, dass die Antragsgegnerin zeitgleich mit der Übermittlung der Absage gemäß Beilage ./H (betreffend PV-Anlage Mittelschule) auch der Firma EE gemäß Beilage ./21 (Mail vom 6.5.2024), bereits den Auftrag gemäß deren Angebot erteilt hat.

Auch eine Mitteilung während des Verfahrens, dass die Angebote der Antragstellerin auszuscheiden seien, da nicht ausschreibungskonform abgegeben, ist zu keiner Zeit erfolgt.

Insofern mutet es einigermaßen merkwürdig an, wenn die Antragsgegnerin eine Vielzahl an von ihr zu verantwortenden rechtsrelevanten formalen Fehlern und rechtswidrige Vorgehensweise in diesem „Vergabeverfahren“ als der Antragstellerin vorzuhaltende Unterlassungen umdreht, selbst aber grundsätzlichen Normen des Vergabegesetzes nicht nachkommt.

Aus denselben Rechtsüberlegungen sind die gestellten Gegenanträge der Antragsgegnerin nicht gerechtfertigt, da die dürftigen Ausschreibungsunterlagen mit mehrfacher Interpretationsmöglichkeit nicht zu Lasten der eingeladenen Anbotsteller gehen können.

Konkrete Einwendungen in Bezug auf die – aus Sicht der Antragstellerin vergaberechtswidrige Auftragserteilung an die Firma EE aus U für die PV Anlage auf der Volksschule Y hat die Antragsgegnerin nicht erhoben, ihre Einwendungen beziehen sich defacto ausschließlich auf die PV-Anlage der Mittelschule Y in X.

Insofern ist daher von der Berechtigung der diesbezüglichen Anfechtung durch die Antragstellerin auszugehen.

Beweis: vorliegende Urkunden

Die Auftraggeberin die selbst zugesteht den Auftrag vergeben zu haben, ist gemäß § 5 Abs. 1 TVNG verpflichtet alle nach diesem Gesetz notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Es liegt daher in der Sorgfaltspflicht der Auftraggeberin – neben der Verpflichtung eine vergaberechtskonforme Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherzustellen auch sämtliche Unterlagen vorzulegen, die die Grundlage für die Auftragserteilung bilden.

Bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt wurden derartige Unterlagen nicht – jedenfalls nicht vollständig – vorgelegt, es sei denn die Auftraggeberin vermeint, dass die bisher vorgelegten Urkunden die Vergabe abschließend dokumentieren. Soweit keine weiteren Dokumentationen existieren sollten, die den Vergabevorgang korrekt und umfassend belegen, ist schon aus diesem Umstand heraus zu schließen, dass die öffentliche Auftraggeberin im Wege einer unzulässigen Direktvergabe vergeben hat.

Soweit daher noch weitere Urkunden und Dokumentationen existieren, wovon zumindest teilweise anhand der Ausführungen der Antragsgegnerin (Budgetunterlagen!!) auch auszugehen ist, würde die Antragstellerin durch deren nicht Vorlage/nicht vollständigen Vorlage nachhaltig in ihren Rechten im Rahmen des Feststellungsverfahrens verkürzt, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör massiv beeinträchtigt werden würde.

Soweit die Auftraggeberin vom Landesverwaltungsgericht Tirol aufgefordert wurde die erforderlichen Unterlagen abschließend und vollständig unter Hinweis auf die gesetzlichen Säumnisfolgen vorzulegen, besteht die Möglichkeit, dass keine weiteren Unterlagen existieren oder eben nicht alle vorgelegt wurden. Im ersteren Fall würde die unzulässige Direktvergabe noch evidenter und zweiten Fall treten die Säumnisfolgen gemäß § 5 Abs. 2 TVNG ein, sodass in jedem Fall von einer rechtswidrigen Leistungsvergabe der öffentlichen Auftraggeberin auszugehen ist.

Es werden daher die bereits gestellten

FESTSTELLUNGSANTRÄGE

wiederholt sowie eine mündliche Verhandlung anzuberaumen

und weiter der Antrag auf Akteneinsicht, dies unter Hinweis auf die §§ 21 ff. VwGVG und § 17 AVG – noch einmal wiederholt und beantragt der Antragsgegnerin hier vor allem die Vorlage des vollständigen Vergabeaktes aufzutragen.“

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat am 03.09.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei welcher der Bürgermeister der BB, Herr GG, der Geschäftsführer der Antragstellerin Herr FF sowie der Zeuge GG einvernommen wurden.

II.Sachverhalt:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat mit Schreiben vom 19.05.2024 die Auftraggeberin vom Einlangen der Feststellungsanträge in Kenntnis gesetzt und ihr Gelegenheit gegeben, bis zum 18.06.2024, jeweils eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. Innerhalb dieser Frist hätte die Auftraggeberin alle die gegenständlichen Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen und Urkunden vorzulegen gehabt. Weiters wurde die Auftraggeberin jeweils in diesem Schreiben auf die Folge nach § 5 TVNG 2018 hingewiesen.

Die Auftraggeberin hat eine Stellungnahme abgegeben und die vorangeführten Urkunden mitübermittelt. Es fehlten jedoch Unterlagen und Urkunden zum weiteren Ablauf der jeweiligen Vergabeverfahren.

Die gegenständlichen Beschaffungsvorgänge betrafen neue PV-Anlagen auf dem Dach der Mittelschule Y in X sowie auf dem Dach der Volksschule X, beide im Gemeindegebiet der BB.

Die Berechnung der geschätzten Auftragswerte wurde vom Zeugen JJ selbständig – über Auftrag des Bürgermeisters - anhand eines Angebots der Fa. OO aus dem Jahr 2023 (für eine PV-Anlage auf dem Fußballplatz) vorgenommen, wobei die Preisansätze ohne weitere Anpassung 1:1 übernommen wurden. Dabei wurde von ihm für die Volksschule ein Nettoauftragsvolumen von Euro 98.500,00, für die Mittelschule ein Nettoauftragsvolumen von ca Euro 99.000,00 veranschlagt. Nebengewerke – wie zB Spenglerarbeiten - wurden nicht inkludiert, sondern war dies lediglich der für die PV-Anlagen errechnete Preis. Bei der Fa. OO handelte es sich seinerzeit um das Unternehmen mit dem günstigsten Angebot; die anderen Angebote waren teurer. Nebengewerke für die jeweilige PV-Anlage waren bei dieser Kostenschätzung für die PV-Anlage (Elektroarbeiten) nicht inkludiert. Da noch Spenglerarbeiten und andere Arbeiten dazukommen sollten, war für die Volksschule letztlich ein Betrag von ca Euro 150.000,00 budgetiert und für die Mittelschule ein Betrag von ca Euro 160.000,00 (JJ, Protokoll S 10).

Im Zuge der Ausführung der Arbeiten an der PV-Anlage wurde auch eine Änderung der Konstruktion vorgenommen, damit die PV-Anlage besser befestigt ist und bei einem Windzug nicht herunterfallen kann. Es wurde dabei das Klemmsystem geändert und hat man dann eingearbeitete Holzteile am Dach angebracht (JJ, Protokoll S 10).

Die BB ist eine Gemeinde, welche unter den Geltungsbereich des TVNG 2018 fällt.

Die Auftraggeberin hat für sich beabsichtigt, mittels Direktvergaben eine PV-Anlage für die Mittelschule Y und eine PV-Anlage für die Volksschule Y zu beschaffen. Der Auftraggeberin ist ausreichend Zeit zur Vorlage der schriftlichen Dokumentation der Vergabeverfahren zur Verfügung gestanden. Dennoch wurden wesentliche Urkunden, wie zB das Angebot der Zuschlagsempfängerin oder der Vertrag mit dieser, nicht vorgelegt. Eine Dokumentation betreffend die Überlegungen zur Direktvergabe der Aufträge existiert nicht.

Im Zuge der Beschaffungsvorgänge wurden vom Bauamtsleiter, dem Zeugen GG, zunächst die ortsansässigen Firmen MM und NN, zu Preisauskünften eingeladen. Beide Firmen erteilten jedoch jeweils eine Absage (Beilagen./12 und ./13), weshalb der Bauamtsleiter der BB, nach Rücksprache mit dem Bürgermeister der BB vier weitere Firmen und zwar die Firma OO, die Firma LL, die Zuschlagsempfängerin (EE) und die Antragstellerin, jeweils mit E-Mail vom 23.02.2024 (Beilagen./1 und ./29) zur Abgabe von Preisauskünften/Angeboten eingeladen hat. Diese E-Mails wurden vom Bauamtsleiter JJ verfasst und von der E-Mail-Adresse *** versendet. Dabei hat er den Gemeindeverband Mittelschule Y im Betreff angeführt, ansonsten jedoch nirgendwo, da für ihn ganz klar war, dass Auftraggeber der Gemeindeverband Mittelschule Y hinsichtlich der PV-Anlage für die Mittelschule ist (JJ, Protokoll S 10).

Aus diesen E-Mails, jeweils vom 23.02.2024, (Beilagen./1 und ./29 samt Anhängen, Beilage./2 und ./30) geht hervor, dass PV-Anlagen auf den Dächern der Mittelschule Y und der Volksschule X installiert werden sollten, wobei bereits „Anfrage-Unterlagen zur Ausarbeitung eines Angebots“ übermittelt wurden. Sodann wurde ausgeführt, dass man drei Angebote einholen müsse und „im Anschluss jeder Anbieter für ein Vergabegespräch eingeladen wird“. Ausdrücklich wurde letztlich festgehalten, dass man um „Zusendung der Angebote bis Mitte März 2024“ bitte. Verschickt wurden diese E-Mails von der BB und zwar vom Zeugen GG (Bauamtsleiter der BB) und ist auch sowohl die Anschrift der Auftraggeberin, die E-Mail-Adresse der Auftraggeberin (***) sowie die Telefonnummer des Bauamtsleiters der Auftraggeberin jeweils aus den Beilagen./1 und ./29 ausgewiesen und ersichtlich. Die E-Mails weisen als abschließende Grußformel zunächst „Lg JJ“ und sodann „Mit freundlichen Grüßen BB GG Bauamt“ sowie die Adresse der BB auf. Ein Hinweis auf eine beabsichtigte Direktvergabe der Aufträge ist in diesen E-Mails nicht enthalten.

Im Text der Beilagen ./1 und ./29 wurde am Anfang zwischen der Mittelschule Y und der Volksschule Z unterschieden; ebenso wie im Betreff der Beilagen ./1 und 29./. Die Auftraggeberin behauptete zwar, dass die Beschaffung für die Mittelschule vom Gemeindeverband vorgenommen und von der Gemeinde abgewickelt werden sollte, jedoch wurden diesbezüglich wesentliche Urkunden – wie zuvor ausgeführt - nicht vorgelegt. In den vorgenannten E-Mails findet sich diesbezüglich nur im Betreff der Hinweis „Gemeindeverband Mittelschule Y – Angebot für neue PV-Anlage“. Die als Beilage zu diesem E-Mail übermittelte „Angebotsanfrage“ ist auf dem Briefpapier der BB verfasst und weist sowohl das Gemeindewappen als auch „BB“ samt Anschrift im Briefkopf auf. Überdies ist der „Sachbearbeiter: GG“ samt Telefon- und Telefax-Nummer und der Mail-adresse „***“ genannt. Ein deutlich erkennbarer Hinweis darauf, dass der Gemeindeverband Neue Mittelschule Y Auftraggeber sein soll, ist nicht gegeben.

Für das Landesverwaltungsgericht steht fest, dass es sich offensichtlich um zwei getrennte Projekte gehandelt hat, welche ausschließlich und alleinig von der Auftraggeberin, der BB, vergeben worden sind. Mit keinem Wort wird im gesamten Verfahren konkret erwähnt, dass der Gemeindeverband Auftraggeber für die PV-Anlage der Mittelschule sei. Nur, weil im Betreff mancher Schreiben der Gemeindeverband erwähnt ist, konnten die Anbieter nicht davon ausgehen, dass der Gemeindeverband auch tatsächlich Auftraggeber wäre. Darüber hinaus geht aus dem Auftragsschreiben der Auftraggeberin vom 06.05.2024 an die Zuschlagsempfängerin hervor, dass die BB das Angebot für die PV-Anlage Dach Mittelschule Y annimmt und die BB den Auftrag vergibt (Beilage./49). Auch sonst wurde den Unternehmern gegenüber nicht entsprechend deutlich kommuniziert, dass neben der Gemeinde auch der Gemeindeverband Auftraggeber sein würde. Zu Recht haben sämtliche Bieter an die BB als Auftraggeberin ihre Angebote gerichtet. Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin kann dies vom Landesverwaltungsgericht Tirol nicht festgestellt werden, da diese Angebote dem Landesverwaltungsgericht Tirol in den Verfahren *** nicht vorgelegt worden sind. Damit ergibt sich kein mit Urkunden belegtes Beweisergebnis, dass der Gemeindeverband Vertragspartner geworden sein sollte. Sonstige Urkunden, die derartiges belegen könnten, wurden ebenfalls nicht vorgelegt. Die Dokumentation der Vergabeverfahren erfolgte offensichtlich nur in dem Umfang, der den dem LVwG vorgelegten Urkunden entspricht. Der Zeuge JJ hat in seiner Einvernahme nicht angegeben, den Bietern gegenüber in den Gesprächen erklärt zu haben, dass hinsichtlich der PV-Anlage für die Mittelschule der Gemeindeverband Auftraggeber wäre. Er hat vielmehr lediglich ausgeführt – wie bereits oben beschrieben -, dass er den Gemeindeverband Mittelschule Y in den E-Mails nur im Betreff angeführt hat, ansonsten jedoch nirgendwo, da für ihn selbst ganz klar war, dass Auftraggeber der Gemeindeverband Mittelschule Y hinsichtlich der PV-Anlage für die Mittelschule ist (JJ, Protokoll S 10).

Aus dem ebenfalls auf dem Briefpapier der BB verfassten Schreiben vom 06.05.2024 in Beilage ./H ist zwar zunächst auch im Betreff „Gemeindeverband Mittelschule Y“ genannt, jedoch ergibt sich demgegenüber vielmehr, dass tatsächlich die BB Auftraggeberin ist. Mit diesem Schreiben wurde nämlich der Antragstellerin gegenüber mitgeteilt, dass ihr Angebot betreffend die PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y nicht zum Zug kommt. Konkret wurde ausgeführt: „Nach Prüfung und Bewertung der eingereichten Angebote geben wir bekannt, dass sich die BB für eine andere Variante entschieden hat.“ Das Schreiben ist wie folgt gezeichnet: „für die BB: BM GG“. Außerdem ist auch das Rundsigel der Gemeinde angebracht.

Damit wurde deutlich gemacht, dass die BB die zuvor eingelangten Angebote geprüft und bewertet und sodann entschieden hat, welcher Unternehmer den Zuschlag erhalten soll.

Die Angebote/Preisauskünfte der abgefragten Bieter trafen im Anschluss an die Aufforderung durch die BB bei der Auftraggeberin ein.

Die jeweiligen Firmen waren noch vor Legung der Angebote einzeln vor Ort und wurde mit Herrn GG (Bauamtsleiter der BB) jeweils ein Termin zur Besichtigung der Gebäude durchgeführt. Der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr FF, nahm so einen Termin wahr und wurde dem Geschäftsführer von JJ vor Ort mitgeteilt, dass der Antragstellerin erlaubt ist, jeweils ein Angebot mit Leistungsoptimierer abzugeben, was die Antragstellerin auch bei beiden PV-Anlagen tat. Der Zeuge JJ ließ diese Angebote zu, da er sowohl mit der Gemeinde als auch mit dem Gemeindeverband nochmal sprechen wollte und zwar, ob doch PV-Anlagen mit Leistungsoptimierer genommen werden sollen. Der Zeuge JJ wollte dies noch offenlassen. Schriftliche Aufzeichnungen über diese Besichtigungen und Besprechungen gibt es nicht. Der Zeuge JJ hat in seiner Einvernahme auch nicht etwa geschildert, dass bei diesen Terminen – insbesondere auch gegenüber der Antragstellerin – von einer Direktvergabe gesprochen worden wäre.

Die in den Emails angeführten „Vergabegespräche“ (Beilage./1 und Beilage ./29), welche nach der in den E-Mails ausdrücklich angeführten zwingenden (arg. „Wir müssen 3 Angebote einholen“) Einholung von drei Angeboten noch folgen sollten, fanden in weiterer Folge nicht statt. Es gab lediglich nach den Abgaben der Preisauskünfte/Angebote Telefonate zwischen Herrn JJ und den jeweiligen Firmen und ging es hier ausschließlich um weitere Preisnachlässe bzw um Ausführungszeiträume und wann die Anlagen installiert werden können (Protokoll S 13 unten)

Von der Auftraggeberin wurde das auch nicht dokumentiert.

Mit E-Mail vom 08.03.2024 (Beilage ./I) hat die Antragstellerin bei JJ angefragt, wann der Abgabetermin ist und wann die Angebotsöffnung und wann die Vergabe erfolgt. Weiters wurde gefragt, ob die Übermittlung (der Angebote) per E-Mail oder im verschlossenen Kuvert erfolgen soll. Für die Auftraggeberin antwortete JJ mit E-Mail vom 08.03.2024 (Beilage ./J) wie folgt: „Hallo FF, anbei meine Antworten: Abgabetermin: 22.03.2024 Nach der Angebotsprüfung erfolgt im Anschluss die Vergabegespräche.“ (sic!) Gezeichnet war auch dieses E-Mail für die BB.

Ein Hinweis auf eine beabsichtigte Direktvergabe ist auch in diesem E-Mail nicht dokumentiert

Mit einem Mitarbeiter der LL wurde vom Bauamtsleiter JJ bezüglich der Leistungsoptimierer Kontakt aufgenommen und wurde dem Bauamtsleiter JJ mit E-Mail LL vom 11.03.2024 (Beilage./16) eine Stellungnahme abgegeben.

Am 24.04.2024 fand eine Sitzung des Ausschusses für Umwelt, Verkehr und Mobilität (E5) statt und wurde darin abermals über die Beschaffung der Module mit oder ohne Leistungsoptimierer diskutiert, wobei es eine einstimmige Empfehlung des Ausschusses gab, die PV-Anlagen ohne Leistungsoptimierer zu errichten bzw errichten zulassen. Die Angebote/Preisauskünfte der Zuschlagsempfängerin wurden dem Landesverwaltungsgericht Tirol nicht vorgelegt. Aus den Schreiben der BB, jeweils vom 06.05.2024 (Beilage./21 und Beilage./45) geht die Vergabe der Installation der PV-Anlage am Dach der Mittelschule Y und der Installation der PV-Anlage am Dach der Volksschule Z hervor.

Nach Einlangen der Angebote haben der Bürgermeister der BB und der Zeuge JJ gesehen, dass die angebotenen Summen bei allen Unternehmern über 100.000,-- Euro lagen. Beide wussten, dass Direktvergaben nur bis zu einem Nettoauftragsvolumen 100.000,-- Euro zulässig sind, aber man hat dennoch beschlossen, die Aufträge zu vergeben (JJ, Protokoll S 11).

Die Vergabesumme für die PV-Anlage am Dach der Mittelschule Y beläuft sich auf netto Euro 137.275,95. Die Vergabesumme für die Installation der PV-Anlage am Dach der Volksschule Z beläuft sich auf Euro 137.215,43. Auch hier scheint am jeweiligen Schreiben jeweils vom 29.04.2024 (Beilage./18 und ./45) der Briefkopf der BB auf und wurde dieses Schreiben mit „für die BB, Bürgermeister GG“ gezeichnet und die jeweiligen Schreiben mit der Stampiglie der BB versehen und abgefertigt.

Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot für die PV-Anlage der Volksschule einen Preis von netto Euro 104.519,66 und für die Mittelschule einen Preis von netto Euro 113.166,33 angeboten gehabt.

Aus den gesamten dem Landesverwaltungsgericht zu beiden Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen ist ausschließlich die BB als Auftraggeberin ersichtlich. Für einen verständigen Bieter ist und war jedenfalls auch die BB jeweils die Auftraggeberin. Die Anbieter OO und LL haben ihre Angebote zur PV-Anlage Mittelschule Y an die BB gerichtet. Aus dem gesamten dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu beiden Verfahren vorgelegten Urkunden ergibt sich auch keine Beauftragung und/oder Vertretung der BB für den Gemeindeverband Mittelschule Y. Erstmals in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde vom Bürgermeister GG in seiner Aussage behauptet, dass diesbezüglich ein Beschluss existieren würde, dieser jedoch dem Landesverwaltungsgericht Tirol innerhalb der festgesetzten Frist nach § 5 TVNG 2018 nicht vorgelegt. Der Gemeindeverband trat nie als Auftraggeber in Erscheinung. Weiters hat der – ausschließlich der BB zurechenbare – Ausschuss für Umwelt, Verkehr und Mobilität (E5) die Empfehlung abgegeben, beide PV-Anlagen, also auch jene der Mittelschule, ohne Leistungsoptimierer errichten zu lassen. Dass der Gemeindeverband eingebunden gewesen wäre, ergibt sich nicht und wurde auch nicht behauptet. Dass der Bürgermeister der BB auch Obmann des Gemeindeverbands ist, rechtfertigt nicht die Annahme, dass er automatisch immer auch für den Gemeindeverband tätig ist. Überdies war der Bürgermeister bei dieser Ausschusssitzung gar nicht anwesend. Ein anderer Vertreter des Gemeindeverbands war ebenfalls nicht anwesend.

Die Auftraggeberin behauptet in ihrem Schriftsatz jeweils vom 14.06.2024, dass der Gemeindeverband Mittelschule Y außerbücherlicher Eigentümer der neuen Mittelschule sei. Auch dies wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol keinesfalls nachgewiesen.

Dem Geschäftsführer der Antragstellerin war erst nach den Absageschreiben der Auftraggeberin und nach einem Telefonat mit dem rechtsfreundlichen Vertreter der Antragstellerin Herrn CC, vom 08.05.2024, bewusst, dass eine Direktvergabe lediglich bis zu einem Betrag von Euro netto 100.00,00 möglich ist.

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht daher zweifelsfrei fest, dass die Auftraggeberin und zwar die BB jeweils eine – insoweit unzulässige - Direktvergabe für die Installationen dieser PV-Anlagen vergeben hat, da das jeweilige Nettoauftragsvolumen jeweils über der Grenze von netto Euro 100.000,00 liegt. Dies war auch dem einvernommenen Zeugen JJ und dem Bürgermeister bewusst, wobei diese die beiden Vergabeverfahren trotzdem weiterführten und die Aufträge an die Firma EE vergaben.

Die Auftraggeberin versucht jeweils in ihrem Schriftsatz vom 14.06.2024 eine mangelnde Passivlegitimation der Antragstellerin einzuwenden, da die Auftraggeberin ausführt, dass „der Gemeindeverband Mittelschule Y Eigentümer der Mittelschule Y und damit Auftraggeber der PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y sei, weshalb dieser Feststellungsantrag mangels Passivlegitimation zurückzuweisen sei.“ Abermals wird ausgeführt, dass sämtliche Urkunden und Unterlagen zu beiden Verfahren ausschließlich von der BB mit Briefkopf und Adresse und Unterschrift und Stampiglie stammen. Die Anbieter wurden nie darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Gemeindeverband Mittelschule Y Auftraggeberin für diese PV-Anlage sei. Daran würde auch ein eventuell existierender Beschluss nichts ändern. Sämtliche beteiligten Anbieter haben auch, wie bereits ausgeführt, an die BB ihre Angebote, Schreiben oder Absagen gerichtet. Wie bereits ebenfalls ausgeführt, steht für das Landesverwaltungsgericht Tirol fest, dass für einen verständigen Bieter ausschließlich die BB Auftraggeberin für beide PV-Anlagen war und ist, auch wenn es sich um zwei getrennte Gebäude handelt. Eine mangelnde Passivlegitimation ist daher keinesfalls zu bejahen.

Die PV-Anlage auf der Volksschule Z ist installiert und fertiggestellt. Die PV-Anlage auf der Mittelschule Y ist zu 90% installiert und fehlen hier nur noch die elektrischen Anschlüsse.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellung zu dem Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 29.05.2024 zu beiden Verfahren ergeben sich aus den Akten des Landesverwaltungsgericht Tirol zu den Zahlen ***. Hier wurde ua dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt und dem öffentlichen Auftraggeber aufgetragen, sämtliche Urkunden und Unterlagen der Vergabeverfahren vorzulegen und weiters der öffentliche Auftraggeber auf die Folgen nach § 5 TVNG 2018 hingewiesen.

Die Auftraggeberin wollte im Rahmen der Direktvergabe diese zwei Projekte vergeben. Dass jeweils eine Direktvergabe von statten gehen sollte bzw ging, war für die Auftraggeberin von Anfang an klar. Dokumentiert ist diese Überlegung allerdings nicht. Diese Feststellungen ergeben sich aus den Aussagen des einvernommenen Bürgermeisters der BB und aus der Aussage des einvernommenen Zeugen GG. Weiters ergibt sich diese Feststellung aus dem Vorbringen der Auftraggeberin in ihren Schriftsätzen, jeweils vom 14.06.2024. Die Feststellungen zum Umfang der Aufträge und zum geschätzten Auftragswert ergeben sich aus der Aussage des Zeugen JJ. Dieser gab auch an, dass Nebengewerke von ihm nicht einberechnet wurden und es zu einer Änderung der Konstruktion gekommen war, um die PV-Anlage besser vor dem Umstürzen bei Wind zu sichern. Er gab auch an, dass für die Volksschule ein Betrag von ca Euro 150.000,00 budgetiert war und für die Mittelschule ein Betrag von ca Euro 160.000,00, da noch Spengler- und andere Arbeiten zur PV-Anlage hinzukommen sollten (Protokoll S 10).

Die Feststellungen im Zusammenhang zur Einbringung und Zulassung der Angebote der Antragstellerin und zwar mit Leistungsoptimierern ergibt sich zweifelsfrei und eindeutig aus der Aussage des einvernommenen Zeugen GG bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.09.2024 (Protokoll S 11). Hier führte der Zeuge glaubhaft aus, dass er sich zusammengefasst, alle Optionen offenlassen wollte und dies mit der Auftraggeberin und dem Gemeindeverband noch mal besprechen wollte. Es wurden daher die Angebote der Antragstellerin mit jeweils Leistungsoptimierern zugelassen.

Die Feststellung, dass die gegenständlichen Vergabeverfahren als Direktvergaben von der BB geführt worden sind und jeweils ein Nettoauftragsvolumen von Euro 100.000,00 überschritten haben, ergibt sich aus den Aussagen des Bürgermeisters der BB sowie aus der Aussage des einvernommenen Zeugen GG bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.09.2024. Beide gaben an, dass ihnen bewusst war, dass die Angebote über einem Nettoauftragsvolumen von je Euro 100.000,-- lagen, sie aber trotzdem die Verfahren weiter führen wollten und die Aufträge auf vergeben haben, da sie Zitat GG aus dem Verhandlungsprotokoll: „Den gesamten Prozess nicht absagen wollten und haben sie dies dann weitergeführt“ und Zitat JJ aus dem Verhandlungsprotokoll: „Der Bürgermeister und ich haben dann das besprochen und zwar, dass wir über einem Nettoauftragsvolumen von 100.000,-- liegen und dann festgelegt, dass wir diese Verfahren trotzdem weiterführen werden und die Aufträge vergeben werden.“ (Protokoll S 8 und 11).

Weiters ergibt sich diese Feststellung aus den Auftragsschreiben Beilage./18 und Beilage./45. Diesen Urkunden ist zu entnehmen, dass bei beiden Aufträgen die Nettoauftragsvolumen über Euro 100.000,-- liegen und wird dies von der Auftraggeberin nicht einmal bestritten.

Die Feststellung, dass dieser Vergabeprozess nicht dokumentiert worden ist, ergibt sich aus der Aussage des einvernommenen Zeugen JJ bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol.

Die Feststellung, dass die BB als Auftraggeberin für beide Verfahren auftrat, ergibt sich aus Beilage./1, ./2, ./6, ./7,./8, ./10, ./12, ./13, ./14, ./15., ./17, ./18, ./19, ./20, ./21, ./22, ./23, ./24, ./25, ./26, und ./27 zum Akt 2024/28/1420 und aus den Beilagen./29. ./30, ./32, ./33, ./34, ./36, ./38, ./39, ./40, ./41, ./42, ./43, ./44, ./45, ./46, ./47, ./48, 49, ./50, ./51, ./52 und ./53. Aus all diesen Urkunden ist ausschließlich die BB als Auftraggeberin aufscheinend und wird mit keinem Wort erwähnt, dass zum Projekt Mittelschule der Gemeindeverband Auftraggeber gewesen wäre. Darüber hinaus hat die Auftraggeberin alleinig die Aufträge jeweils mit Schreiben vom 29.04.2024 vergeben (Beilage./18 und Beilage./45). In keinster Weise wurde verschriftlicht und den Anbietern damit auch nicht der Antragstellerin mitgeteilt, dass nicht die BB Auftraggeberin hinsichtlich der PV-Anlage Mittelschule ist, sondern der Gemeindeverband Mittelschule Y. Ein Vermerk lediglich in der Betreffzeile eines E-Mails wurde laut Angaben des Zeugen JJ für ihn als Hinweis auf die Auftraggeberschaft des Gemeindeverbands hinsichtlich der Mittelschule verstanden. In seiner Einvernahme hat er auch nicht etwa erklärt, dies bei Gesprächen mit den Bietern klargestellt zu haben.

Abermals wird diesbezüglich ausgeführt, dass erst in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 03.09.2024 auf Frage des Senates, ob es eine Vertretung und/oder eine Beauftragung des Gemeindeverbandes Mittelschule Y an die BB gab, hier vom Bürgermeister erklärt worden ist, dass es einen Beschluss geben würde, dieser jedoch nicht bei der Verhandlung vorgelegt werden konnte und auch er nicht mehr weiß, von wann der Beschluss sei. Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht daher fest, dass auch die BB als Eigentümerin der Liegenschaft auch den Auftrag für die PV-Anlage Mittelschule Y vergeben hat. Auch wenn ein solcher Beschluss gefällt worden wäre, steht immer noch fest, dass die Auftraggeberin auch das Vergabeverfahren zur Mittelschule durchgeführt hat, damit als Auftraggeberin aufgetreten ist und den Auftrag letztlich auch für die PV-Anlage Mittelschule vergeben hat.

Zwar wird im E-Mail vom 13.05.2024 (Beilage ./E) ausgeführt, dass die Aufträge von der Gemeinde und vom Gemeindeverband vergeben worden seien, jedoch liegt diesbezüglich keine verschriftlichte Zuschlagserteilung an den Zuschlagsempfänger oder ein Vertrag mit diesem in den als Vergabeakt vorgelegten Urkunden vor. Es wurde seitens der Auftraggeberin trotz entsprechendem Hinweis seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol, dass gemäß § 5 Abs 2 TVNG 2018 aufgrund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entschieden werden kann, wenn der Auftraggeber Unterlagen nicht vorlegt, kein vollständiger Vergabeakt vorgelegt.

Das Schreiben Beilage ./E ist im Übrigen auch deshalb nicht geeignet, einen Nachweis dafür zu erbringen, dass die Antragstellerin von Anfang an von einem Direktvergabeverfahren wusste, da in diesem Schreiben auch ausgeführt wird, dass von Anfang an kommuniziert worden sei, dass keine Leistungsoptimierer angeschafft werden würden. Nach den Feststellungen hat der Zeuge JJ jedoch der Antragstellerin gegenüber ausdrücklich die Zulässigkeit von Angeboten mit Leistungsoptimierer erklärt. Da er dies in diesem Schreiben jedoch nicht erwähnte, sondern dort das Gegenteil behauptete, ist auch den Angaben, dass die Antragstellerin von einer Direktvergabe von Anfang an gewusst hätte, kein Glauben zu schenken.

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch, dass in den E-Mails vom 23.02.2024 (Beilagen ./A und ./B), mit denen jeweils eine Angebotsanfrage übermittelt wurde, nirgendwo erwähnt ist, dass keine Leistungsoptimierer angeboten werden sollen.

Überdies spricht auch die Formulierung der Schreiben der Auftraggeberin zur Angebotseinladung vom 23.02.2024 (Beilagen ./A und ./B) gegen die Annahme, es sei von Anfang an kommuniziert worden, dass eine Direktvergabe durchgeführt werden solle. In diesen Schreiben wird nämlich laut Feststellungen davon gesprochen, dass drei Angebote eingeholt werden müssten, im Anschluss jeder Bieter zu Vergabegesprächen eingeladen würde und ein Angebot abgegeben werden solle. Auch im E-Mail der Auftraggeberin vom 08.03.2024 (Beilage ./J) wurde ausgeführt, dass Abgabetermin der 22.03.2024 sei und nach Angebotsprüfung noch die Vergabegespräche folgen würden. Dies spricht jedenfalls gegen eine Kenntnis von der Durchführung eines Direktvergabeverfahrens, da dieses nicht dadurch gekennzeichnet ist, dass eingeholte Angebote geprüft und danach mit den Bietern Vergabegespräche geführt werden. Dass die Antragstellerin sonst irgendwie auf ein Direktvergabeverfahren hingewiesen worden wäre, konnte nach den Feststellungen gerade nicht festgestellt werden.

Die Feststellungen zur Fertigstellung der PV-Anlage bei der Volkschule ergibt sich aus der Aussage des BM der BB. Die Feststellung, dass die PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule zu 90% fertig gestellt ist, ergibt sich ebenfalls aus der Aussage des BM.

IV.Rechtslage und Erwägungen:

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die BB, bei welcher es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 TVNG 2018 handelt.

Die Auftraggeberin hat jeweils die Installation einer PV-Anlage mit einem Nettoauftragsvolumen von über Euro 100.000,00 direkt an die Firma EE, Adresse 6 **** U, vergeben. Das Nettoauftragsvolumen für die PV-Anlage des Daches der Mittelschule Y belief sich auf Euro 137.275,95. Das Nettoauftragsvolumen für die Anlage Installation der PV-Anlage am Dach der Volksschule Z belief sich auf Euro 137.215,43. Die Auftraggeberin hat beide Aufträge direkt vergeben, ohne ein anderes Vergabeverfahren durchzuführen. Richtigerweise hätte die Auftraggeberin jeweils diese Leistung, spätestens nach Einholung der Preisauskünfte/Angebote und damit nach Kenntnis, dass das jeweilige Auftragsvolumen jeweils über Netto Euro 100.000,00 liegt, ausschreiben müssen und damit ein anderes Vergabeverfahren als eine Direktvergabe durchführen müssen.

Ein Auftraggeber darf jedenfalls nicht im Wissen der Überschreitung der Sub-Schwellenwerte eine Direktvergabe vornehmen. Nach den Feststellungen war der Auftraggeberin bekannt, dass eine Direktvergabe nur bis zu einem Betrag von Euro 100.000,-- erfolgen darf, jedoch vergab sie die Aufträge trotzdem, obwohl sie feststellte, dass die Angebotssummen bei sämtlichen Angeboten deutlich über dieser Schwelle lagen.

Hinzu kommt, dass die Auftraggeberin schon von Anfang an Zweifel an der Zulässigkeit eines Direktvergabeverfahrens hätte haben müssen, lagen doch nach den Feststellungen die Schätzungen der Nettoauftragsvolumina für die Volksschule bei Euro 98.500,00 und für die Mittelschule bei ca Euro 99.000,00. Nebengewerke – wie zB Spenglerarbeiten - wurden hingegen nicht inkludiert. Da der Auftraggeberin aber bewusst war, dass noch Spenglerarbeiten und andere Arbeiten dazukommen sollten, war für die Volksschule letztlich ein Betrag von ca Euro 150.000,00 budgetiert und für die Mittelschule ein Betrag von ca Euro 160.000,00.

Gemäß § 13 Abs 1 BVergG 2018 ist bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen zu berücksichtigen. Daher wären auch die Spengler- und weiteren Arbeiten bei dieser Berechnung zu berücksichtigen gewesen. Dass dies notwendig gewesen wäre ergibt sich auch daraus, dass eine Änderung der Konstruktion vorgenommen werden musste, um die PV-Anlage windsicherer zu machen. Diese Änderung zeigte sich nach den Feststellungen darin, dass das Klemmsystem geändert wurde und man dann eingearbeitete Holzteile am Dach angebracht hat. Nach der Rechtsprechung ist bei der Beurteilung von einer funktionellen Betrachtungsweise auszugehen.

Bei korrekter Berechnung hätte die Auftraggeberin sohin nicht von der Möglichkeit einer Direktvergabe ausgehen dürfen, da unter Einbeziehung aller zum Vorhaben gehörigen Leistungen, zu denen auch Spengler- und andere Arbeiten und demnach auch die von der Auftraggeberin nicht in die Berechnung einbezogenen „Nebengewerke“ gehören, der Schwellenwert von Euro 100.000,-- jedenfalls überschritten war.

Zudem legte die Auftraggeberin der Berechnung des geschätzten Auftragswerts ausschließlich ein Angebot der Fa. OO aus dem Vorjahr zu Grunde.

Gemäß § 13 Abs 3 BVergG 2018 ist der geschätzte Auftragswert vom Auftraggeber sachkundig zu ermitteln. Nach den Erläuterungen (69 dB, 26. GP, 48) ist der sachkundig zu schätzende Auftragswert jener Wert, den ein umsichtiger, sach- und fachkundiger öffentlicher Auftraggeber, unter Umständen nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes (zB durch Prüfung verschiedener Firmenkataloge) und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung, bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde.

Bei der Fa. OO handelte es sich seinerzeit um das Unternehmen mit dem günstigsten Angebot; die anderen Angebote waren teurer. Die alleinige Heranziehung dieses einen – ein Jahr alten – Angebots entspricht nicht den Anforderungen an die sachkundige Ermittlung des Auftragswerts. Die Auftraggeberin hätte sich zunächst erkundigen müssen, welche Preisentwicklung es für PV-Anlagen seit dem Vorjahr gegeben hat bzw hätte sie jedenfalls auch noch die anderen seinerzeitigen Angebote in ihre Überlegungen miteinbeziehen müssen. Das ausschließliche Abstellen auf das seinerzeit billigste Angebot stellt keine sorgfältige Prüfung des Marktsegments dar.

Auch aus diesem Grund hätte ein Direktvergabeverfahren jedenfalls nicht ohne weiteres gewählt werden dürfen.

Gemäß § 46 Abs 2 BVergG 2018 ist eine Direktvergabe ausschließlich zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert Euro 100.000,00 nicht erreicht.

Gemäß § 46 Abs 4 BVergG 2018 sind in die bei der Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholten Angebote oder unverbindlichen Preisauskünfte entsprechend zu dokumentieren. Der öffentliche Auftraggeber hat überdies den Gegenstand und Wert des vergebenden Auftrages, den Namen des Auftragnehmers sowie, sofern der Dokumentationsaufwand wirtschaftlich vertretbar ist, die Prüfung der Preisangemessenheit zu dokumentieren.

Der jeweilige Schwellenwert für eine Direktvergabe ist bei weitem überschritten und hätte die Auftraggeberin jedenfalls ein dem – jeweils sachverständig ermittelten - Nettoauftragsvolumen entsprechendes Vergabeverfahren durchzuführen gehabt.

Da überdies die BB als Auftraggeberin für beide PV-Anlagen anzusehen ist, wären die Auftragssummen beider PV-Anlagen zusammenzurechnen gewesen, sodass auch aus diesem Grund eine Direktvergabe nicht hätte erfolgen dürfen.

Ob tatsächlich ein Zuschlag durch den Gemeindeverband erteilt wurde, kann mangels vorliegender Urkunden aufgrund des unvollständig vorgelegten Vergabeakts, nicht festgestellt werden.

Der Feststellungsantrag erweist sich auch nicht etwa deshalb als unzulässig, da die Antragstellerin die Wahl des Verfahrens hätte bekämpfen können.

Nach den Feststellungen hat die Auftraggeberin der Antragstellerin gegenüber in keinster Weise darauf hingewiesen, dass sie beabsichtigt, ein Direktvergabeverfahren durchzuführen. Bereits die Formulierung der Schreiben der Auftraggeberin zur Angebotseinladung vom 23.02.2024 (Beilagen ./A und ./B) spricht gegen die Annahme, es sei von Anfang an kommuniziert worden, dass eine Direktvergabe durchgeführt werden solle. In diesen Schreiben wird nämlich laut Feststellungen davon gesprochen, dass drei Angebote eingeholt werden müssten, im Anschluss jeder Bieter zu Vergabegesprächen eingeladen würde und ein Angebot abgegeben werden solle. Auch im E-Mail der Auftraggeberin vom 08.03.2024 (Beilage ./J) wurde ausgeführt, dass Abgabetermin der 22.03.2024 sei und nach Angebotsprüfung noch die Vergabegespräche folgen würden.

Da Direktvergabeverfahren nicht dadurch gekennzeichnet sind, dass eingeholte Angebote geprüft und danach mit den Bietern Vergabegespräche geführt werden und nicht festgestellt werden konnte, dass die Antragstellerin sonst irgendwie auf ein Direktvergabeverfahren hingewiesen worden wäre, war sie auch nicht gehalten, die Wahl des Verfahrens zu bekämpfen.

Sofern die Auftraggeberin ausführt, dass die Antragstellerin fragen hätte können, ob ein Direktvergabeverfahren durchgeführt wird, so ist darauf zu verweisen, dass es Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, den Bietern mitzuteilen, welches Verfahren von ihm durchgeführt wird. Die Auftraggeberin hat ausdrücklich mitgeteilt, drei Angebote einholen zu müssen, die Angebote zu prüfen und sodann mit den Bietern Vergabegespräche zu führen. Damit hat sie gerade kein Direktvergabeverfahren angesprochen.

Eine auch im Direktvergabeverfahren zulässige Markterkundung ist in der beschriebenen Vorgehensweise nicht zu sehen (und wurde überdies auch nie behauptet). Bei einer Markterkundung würde keine Angebotsprüfung mit nachfolgenden Vergabegesprächen mit den Bietern erfolgen dürfen. Auch hat der Zeuge JJ ausgeführt, dass eine Beschaffung aufgrund der ausgesendeten E-Mails erfolgen sollte und nicht etwa eine bloße Markterkundung.

Zum Einwand der Auftraggeberin, „mangelnde Passivlegitimation der Antragstellerin“:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die BB jeweils Auftraggeberin für beide Verfahren aufgetreten ist, die Angebote/Preisauskünfte an die BB zu richten waren und auch gerichtet wurden. Weiters erfolgte sämtlicher Schriftverkehr der BB vertreten durch die jeweiligen amtshandelnden Personen durch und von BB als Auftraggeberin an die Anbieter bzw Firmen. Auch die jeweiligen Schreiben zu den Auftragsvergaben hat nicht nur die Unterschrift des Bürgermeisters für die BB samt Stampiglie, sondern erfolgte dies auch auf dem Briefpapier der BB. Zweifelsfrei war daher die BB auch die Auftraggeberin für die Vergabe der PV-Anlage Mittelschule Y und erfolgte der Einwand der mangelnden Passivlegitimation der Auftraggeberin zu Unrecht.

Da Verträge mit der Zuschlagsempfängerin oder Schreiben bezüglich der Zuschlagserteilung bzw nicht einmal das jeweilige Angebot der Zuschlagsempfängerin vorgelegt wurden, ergibt sich auch daraus kein Nachweis des Gemeindeverbands als Vertragspartner hinsichtlich der PV-Anlage der Mittelschule.

Gemäß § 5 Abs 2 TVNG 2018 kann das Landesverwaltungsgericht, wenn der Auftraggeber Unterlagen nicht vorgelegt, eine Auskunft nicht erteilt oder eine Auskunft zwar erteilt, die Unterlagen des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens aber nicht vorgelegt hat, wenn der Auftraggeber auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen wurde, aufgrund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden. Ein diesbezüglicher Hinweis ist im Schreiben des Landesverwaltungsgerichts vom 29.05.2024 erfolgt. Dennoch wurde kein vollständiger Vergabeakt vorgelegt. Urkunden, aus denen sich ergeben würde, dass der Gemeindeverband Mittelschule Y Auftraggeber hinsichtlich der PV-Anlage für die Mittelschule Y sein sollte, wurden nicht vorgelegt.

Der bloße Vermerk in der Betreffzeile von E-Mails („Gemeindeverband Mittelschule Y“) ist demgegenüber kein ausreichender Nachweis dafür, dass der Gemeindeverband Auftraggeber sein sollte. Schließlich wurde sämtliche Korrespondenz, die dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt wurde, über die BB abgewickelt. Die E-Mails wurden unter der Adresse *** versendet und die Korrespondenz mit den Bietern unter dieser Adresse empfangen. Die E-Mails waren auch immer mit dem Hinweis auf die Gemeinde (Signatur) versehen. Auch die Schreiben Angebotsanfrage waren mit dem Gemeindewappen und dem Schriftsatzkopf der Gemeinde versehen.

Selbst im Schreiben vom 06.05.2024 (Beilagen ./H) wurde – mit Betreff Gemeindeverband Mittelschule Y – ausgeführt, dass sich „die BB für eine andere Variante entschieden“ hat.

Das Landesverwaltungsgericht durfte sohin vom Vorbringen der Antragstellerin ausgehen und die BB als Auftraggeberin für beide PV-Anlagen ansehen. Die Passivlegitimation ist damit gegeben.

Zum Einwand der Auftraggeberin, „mangelnden Aktivlegitimation der Antragstellerin“:

Schon aus der Aussage des einvernommenen Zeugen GG bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol ergibt sich, dass die Antragstellerin ihre Preisauskünfte/Angebote mit Leistungsoptimierer anbieten bzw. legen durfte, die Antragstellerin daher im „Vorverfahren“ zur gegenständlichen Vergabe zugelassen war und der Antragstellerin, aufgrund der Nichterteilung dieser Aufträge, jeweils ein Schaden entstand.

Abermals wird ausgeführt, dass es sich gegenständlich nicht um eine zulässige Direktvergabe handelte, da, wie bereits mehrfach ausgeführt, die Aufträge jeweils über einem Nettoauftragswert von Euro 100.000,00 vergeben worden sind.

Gemäß § 18 Abs 1 Z 2 TVNG 2018 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 bzw des BVergGKonz 2018 unterliegenden (Konzessions-)Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens bzw Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht, rechtswidrig war.

Die vorliegenden Feststellungsanträge sind als solche nach § 18 Abs 1 Z 2 TVNG 2018 zu werten.

Die Antragstellerin ist eine Energieberatungsfirma und ist spezialisiert für die Installation von PV-Anlagen. Sie hat auch bei beiden Verfahren ein Angebot gelegt. Damit hat die Antragstellerin in ausreichender Weise ein Interesse an den Vertragsabschlüssen bekundet und jeweils einen Schaden geltend gemacht, da unter den Schadensbegriff auch immaterielle Schäden, wie der Verlust eines Referenzprojektes oder auch die Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit des Bewerbers oder Bieters am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, fallen. Das Photovoltaik-Energiemanagement gilt auch als Kerngeschäftsfeld der Antragstellerin. Ein potentieller Gewinnentgang wurde in ausreichender Weise behauptet.

Gemäß § 19 Abs 2 TVNG 2018 sind Anträge nach § 18 Abs 1 TVNG 2018 innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.

Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin mit E-Mail vom 13.05.2024 mitgeteilt, dass die Aufträge an die Firma EE vergeben worden sind. Die gegenständlichen Feststellungsanträge, jeweils vom 28.05.2024, waren daher rechtzeitig.

Insgesamt ergibt sich zweifelsfrei, dass diese beiden Verträge von der Auftraggeberin vergeben worden sind und das Nettoauftragsvolumen für eine Direktvergabe von jeweils Euro 100.000,00 bei weitem überschritten wurde. Die Auftraggeberin hat eine Direktvergabe im Sinn des § 46 BVergG 2018 vorgenommen, was wider dem Vergaberecht erfolgte, zumal eine Direktvergabe ausschließlich zulässig ist, wenn der geschätzte Auftragswert Euro 100.000,00 nicht erreicht. Darüber hinaus ist die Auftraggeberin zu beiden Verfahren ihrer Dokumentationspflicht nicht nachgekommen. Dies geht zu Lasten der Auftraggeberin. Diese ist überdies auch ihrer Auskunftspflicht im Vergaberechtschutzverfahren nicht nachgekommen, hat sie doch wesentliche Urkunden (wie zB die Angebote der Zuschlagsempfängerin oder eine Zuschlagsentscheidung bzw die Verträge mit der Zuschlagsempfängerin) nicht vorgelegt.

Zusammenfassend waren daher die Feststellung zu treffen, dass die Vergabe der Installationen zur PV-Anlage auf dem Dach der Mittelschule Y und auf dem Dach der Volksschule Z, jeweils wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG rechtswidrig war.

Die Rechtswidrigkeit war für den Ausgang des Verfahrens schon deshalb von wesentlichem Einfluss, da ein freier, fairer und lauterer Wettbewerb nicht stattfand.

Die Auftraggeberin hat in ihrem Schriftsatz beantragt, von einer Nichtigerklärung der Verträge abzusehen.

Gemäß § 21 Abs 6 TVNG 2018 hat das Landesverwaltungsgericht von einer Nichtigerklärung des Vertrages nach Abs 3 erster Satz oder einer Aufhebung des Vertrages nach Abs 4 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an dessen Beendigung auch unter Berücksichtigung der allenfalls betroffenen öffentlichen Interessen überwiegt.

Festgehalten wird, dass die PV-Anlagen bei der Volksschule BB zur Gänze fertiggestellt worden ist, die PV-Anlage bei der Mittelschule wurde zu 90% fertiggestellt und hier fehlen nur mehr die Elektroanschlüsse. Das Interesse der Auftraggeberin an der Aufrechterhaltung dieser Verträge ist selbstredend und überwiegt das Interesse der Auftraggeberin, da bei einer Nichtigerklärung der Verträge die Kosten für die Auftraggeberin zu hoch wären und einen unverhältnismäßigen Aufwand für die Auftraggeberin darstellen würde, was nicht im öffentlichen Interesse gelegen ist.

Die Anträge der Antragstellerin waren auch nicht gemäß § 19 Abs 4 TVNG 2018 als unzulässig zurückzuweisen, da die Auftraggeberin laut ihren Emails vom 23.02.2024 (Beilage ./A) und vom 08.03.2024 (Beilage ./J) lediglich drei Angebote einholte und Vergabegespräche in Aussicht stellte. Wie hätte die Antragstellerin hier wissen können oder wissen müssen, dass es sich um von der Auftraggeberin geplante Direktvergaben gehandelt hat. Auch nach Legung der Angebote durch die Bieter konnte die Antragstellerin nicht wissen, dass Direktvergaben geplant waren. Erst im Email der Auftraggeberin 13.05.2024 und damit nach Direktvergabe der Aufträge (Beilage./28) wurden der Antragstellerin die Vergabesummen und die Vergabe an die Firma EE bekannt gegeben. Die Aufträge wurden jedoch schon am 06.05.2024 (Beilage./21) an die Firma EE vergeben. Die Einbringung eines Nachprüfungsantrages, wie zu Punkt 2.4 in dem Schriftsatz der Auftraggeberin ausgeführt, war daher für die Antragstellerin gar nicht mehr möglich. Dem Geschäftsführer der Antragstellerin war darüber hinaus erst nach einem Gespräch mit dem Rechtsvertreter der Antragstellerin bewusst, dass unzulässige Direktvergaben durchgeführt worden sind. Die Antragstellerin hat umgehend reagiert und die beiden Feststellungsanträge eingebracht.

Darüber hinaus wäre die Antragstellerin auch nicht in einem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen, da die Antragstellerin Angebote legte (mit Leistungsoptimierer), welche von der Auftraggeberin ausdrücklich zugelassen worden sind und noch dazu billiger waren als die Angebote der Zuschlagsempfängerin. Auch dieser Einwand geht daher ins Leere.

Der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen des BVergG 2018 keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, war abzuweisen, da nach den Feststellungen die Angebote der Antragstellerin mit Leistungsoptimierer abgegeben werden durften und demnach kein Grund vorlag, diese Angebote nicht zu berücksichtigen. Da diese Angebote nach den Feststellungen die günstigsten waren, ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei rechtskonformem Vorgehen eine reelle Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Das Landeverwaltungsgericht Tirol hat in diesem Zusammenhang nicht zu beurteilen, ob der Antragstellerin tatsächlich der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, sondern nur, ob diese eine reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Dies ist nach den Feststellungen der Fall.

Zur Verhängung der Geldbußen wird Folgendes ausgeführt:

Gemäß § 21 Abs 9 Z 2 TVNG 2018 ist über den Auftraggeber eine Geldbuße zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss, wenn ein Antrag nach § 18 Abs 1 Z 2, 3 oder 4 nach den in § 7 benannten Fristen eingebracht wurde und das Landesverwaltungsgericht eine Rechtswidrigkeit feststellt.

Gemäß § 21 Abs 10 TVNG 2018 beträgt die Höchstgrenze für eine Geldbuße 20 vH, im Unterschwellenbereich 10 vH der Auftragssumme bzw des Wertes der Konzession. Wir ein Vertrag trotz festgestellter Rechtswidrigkeit nur teilweise, mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben, ist die Höchstgrenze von jenem Teil, der Auftragssumme des Vertrages zu berechnen, der dem nichtaufgehobenen Teil des Vertrages entspricht. Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe nach § 5 VbVG heranzuziehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass eine Geldbuße im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 3 Abs 3 TVNG 2018 zu verhängen ist. Die Rechtswidrigkeit des Handelns des öffentlichen Auftraggebers ist bereits Gegenstand dieser Feststellung und kann bei der Verhängung der Geldbuße nicht mehr geltend gemacht werden.

Bei der Bemessung der Geldbuße ist zunächst von der Auftragssumme auszugehen.

Auftragssumme ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (vgl § 2 Z 26 lit a BVergG 2018).

Die Auftragssumme für die PV-Anlage der Mittelschule Y beläuft sich auf netto Euro 137.275,95 + 20 % Mehrwertsteuer in der Höhe von Euro 27.455,19, ergibt eine Gesamtauftragssumme von Euro 184.731,14.

Die Nettoauftragssumme für die PV-Anlage des Daches der Volksschule Z beträgt Euro 137.215,43 + 20 % Mehrwehrsteuer in der Höhe von Euro 27.443,086, ergibt eine Auftragssumme von gesamt Euro 164,658,516.

Ausnahmsweise konnte in den gegenständlichen Fällen mit der Verhängung jeweils einer moderaten Geldbuße das Auslangen gefunden werden.

Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der Antragsteller, der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglosgestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.

Die Antragstellerin hat in beiden Verfahren gänzlich obsiegt, weshalb ihr auch der Gebührenersatz durch die Auftraggeberin zusteht.

Die Anträge der Antragstellerin, „die Liefer-, Leistungsaufträge mit der Firma EE als nichtig aufzuheben“, wurden als unzulässig zurückgewiesen, da, wie bereits ausgeführt, die Aufträge bereits fast zur Gänze fertiggestellt worden sind und es sich gegenständlich auch nicht um „Liefer-, Leistungsaufträge“ handelt und einem Antragsteller diesbezüglich kein Antragsrecht zukommt. Eine Nichtigerklärung ist vom Landesverwaltungsgericht unter den Voraussetzungen des § 21 TVNG 2018 selbständig auszusprechen oder nicht vorzunehmen.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz(Richter)

LVwG T LVwG-2024/S3/1420-9; LVwG-2024/S3/1421-9

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/S3/1420-9; LVwG-2024/S3/1421-9

Begründung

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