Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/48/0806-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.07.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.48.0806.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr.in Müller, LL.M. über die Beschwerde vom 12.03.2024 der AA, Adresse 1,**** Z, vertreten durch die RA BB, Adresse 2, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 09.02.2024, AZ ***, betreffend die Nutzung der Wohnung Adresse 3, **** Z entgegen den bewilligten Verwendungszweck gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022

zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 200,00 (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu bezahlen.

3. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit E-Mail vom 19.07.2023 wurde seitens des Referats „CC“ der Stadt Z eine Anzeige gegen die Beschwerdeführerin im Zuge von Erhebungen und eines Ortsaugenscheins in Zusammenhang mit illegalen gewerblichen Vermietungen von Wohnungen über Online-Buchungsplattformen erhoben. Die gewerbliche Vermietung der gegenständlichen Wohnung stelle eine Benutzung als Freizeitwohnsitz dar und werde somit zu einem anderen als dem bewilligten Verwendungszweck benützt bzw anderen zur Benützung überlassen. Dies sei gemäß § 67 Abs 1 lit m TBO 2022 mit einer Geldstrafe bis zu € 36.600 zu bestrafen.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.07.2023, ***, wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Rechtfertigung eingeräumt. In der somit Rechtfertigung vom 22.08.2023 führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, sie sei gar nicht Eigentümerin der Wohnung Adresse 3, sondern habe für den Eigentümer die Vermietung der Wohnung zu Wohn- bzw Arbeitszwecken übernommen. Die Wohnung sei nur zu diesen Zwecken weitervermietet worden und nicht zur gewerblichen Beherbergung von Gästen zu touristischen Zwecken. Darauf sei auch in dem Inserat auf Airbnb ausdrücklich hingewiesen worden. Das Inserat auf Airbnb sei bereits vollständig gelöscht und der Eigentümer habe die Wohnung bereits dauerhaft vermietet.

Mit dem Schreiben vom 04.10.2023 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass das gegenständliche Objekt nunmehr von den Eigentümern dauerhaft vermietet worden sei. Weiters wurden ausschnittsweise die Bestimmungen der mit dem Eigentümer getroffenen Vereinbarung zur Vermietung durch die Beschwerdeführerin mitgeteilt.

Mit dem Straferkenntnis vom 09.02.2024 des Bürgermeisters der Stadt Z, ***, wurde über die Beschwerdeführerin aufgrund der Übertretung des § 67 Abs 1 lit m TBO 2022 eine Strafe in Höhe von € 1.000,00 verhängt. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das Haus an der Adresse Adresse 3 mit Bescheid vom 02.12.2010, ZI ***, als Wohnhaus mit mehreren Wohneinheiten bewilligt worden sei. Am 09.05.2023 sei bei einem behördlichen Lokalaugenschein ein Gast angetroffen worden. Dieser habe angegeben, die Wohnung samt entsprechend vereinbarter aufgezählter Dienstleistungen im Zeitraum vom 21.04.2023 bis 11.05.2023 für Erholungszwecke mit ihrer Familie über „Airbnb.com“ um € 1.480,57 gebucht zu haben. Die Beschwerdeführerin habe somit die gegenständliche Wohnung jedenfalls für den Zeitraum 21.04.2023 bis 11.05.2023 zur gewerblichen Beherbergung von Gästen genutzt. Dadurch sei die Wohnung verwendungszweckwidrig genutzt worden.

Am 12.03.2024 erhob die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis, ***, der belangten Behörde rechtzeitig Beschwerde. Darin führte sie sinngemäß aus, dass keine gewerbliche Beherbergung von Gästen stattgefunden habe. Es fehle sowohl an der in § 1 Abs 2 GewO vorausgesetzten Selbständigkeit als auch an der ebenfalls notwendigen Regelmäßigkeit. Die Tätigkeit sei dahingehend nicht selbständig ausgeübt, als das kaufmännische Risiko nie auf der Beschwerdeführerin lastete. Die Beschwerdeführerin habe lediglich die Vermittlung der Vermietung übernommen. Bezüglich der Regelmäßigkeit der Tätigkeit gehe die Behörde selbst nur von einer erfolgten Übertretung aus. Folglich könne gar keine Regelmäßigkeit vorliegen. Weiters habe die Beschwerdeführerin dem Eigentümer mitgeteilt, dass sie keine weiteren Vermietungen vermitteln werden und der Eigentümer habe auch bereits einen 3-Jahres-Mietvertrag abgeschlossen. Aufgrund der daher nicht bestehenden Wiederholungsgefahr, sei somit eine Erledigung mittels Ermahnung ausreichend.

Auf Nachfrage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol teilte die belangte Behörde am 04.04.2024 in ihrer Stellungnahme zusammengefasst mit, dass zunächst sowohl gegen die Eigentümer und die Beschwerdeführerin Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden seien. Sollte das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis bestätigt werden, werde beabsichtigt das Verfahren gegen die Eigentümer einzustellen. Weiters sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt worden. Der Beschwerdeführerin sei mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.07.2023 die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden,. Diese habe sich auch daraufhin schriftlich gerechtfertigt. Eine Vernehmung der Beschwerdeführerin sei nie beantragt worden.

Nach Einholung der Strafvormerkungen, eines ZMR-Auszuges und des Bauaktes wurde die Beschwerdeführerin sowie DD als Zeuge in der Verhandlung vor dem LVwG Tirol am 21.05.2024 einvernommen. Nach Durchführung des Beweisverfahrens wurde das Erkenntnis mündlich verkündet.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat am 23.05.2024 der Beschwerdeführerin zuhanden deren Rechtsvertreters die Niederschrift über die öffentliche Verhandlung am 21.05.2024 samt einer Belehrung im Sinne des § 29 Abs 2a VwGVG übermittelt. Daraufhin beantragte die Beschwerdeführerin innerhalb der zweiwöchigen Frist mit Schriftsatz vom 03.06.2024 die schriftliche Ausfertigung der mündlich verkündeten Entscheidung.

II.Sachverhalt:

Das Haus an der Adresse Adresse 3, **** Z wurde mit Bescheid vom 02.12.2010 ZI. ***, als Wohnhaus mit fünf Wohneinheiten bewilligt. Das Haus wurden mit der Bauanzeige *** vom 28.07.2011 und *** vom 21.03.2012 Abänderungen des Gebäudes und des Grundrisses bewilligt. Das Grundstück ist als „gemischtes Wohngebiet“ gewidmet.

Die Wohneinheit Top ** in Adresse 3, **** Z, im 3. Obergeschoss, steht im grundbücherlichen gemeinsamen Wohnungseigentum von EE und FF (Kaufvertrag vom 25.02.2021, Grundbuchsauszug zu EZ **1, KG Y).

Die Eigentümer der Wohnung haben die Beschwerdeführerin bevollmächtigt und beauftragt über die verfahrensgegenständliche Wohnung Mietverträge im Sinn des § 1 Abs 2 Z 3 MRG abzuschließen, welche nicht dem Geltungsbereich de MRG unterliegen.

Die Beschwerdeführerin hat die gegenständliche Wohnung als „XY Flat Z“ auf der Online Plattform „Airbnb.com“, unter dem Hinweis der Vermietung zu einem Preis von EUR 54,- pro Tag samt kostenlosem Parkplatz angeboten und vermietet. Die Wohnung besteht aus einem Schlafzimmer, Badezimmer, Wohnzimmer mit ausziehbarer Couch, komplett ausgestattete Küche, Eingangsbereich mit Garderobenschrank, Balkon mit Tisch und 2 Stühlen und wurde für die Nutzung für maximal 4 Personen inseriert. Sie hat die Wohnung mit vollständiger Ausstattung zur Verfügung gestellt, insbesondere Bettwäsche, Geschirr für maximal 6 Personen, Grundausstattung zum Kochen, Toaster, Wasserkocher Kaffeemaschine, Mikrowelle, Waschmaschine und Trockner, Stereo-CD-Anlage, Satellitenfernsehen, Staubsauger, Internet, Haarshampoo, Handtücher, Kleiderbügel, Föhn, Bügeleisen und Reinigung der Wohnung, etc. Sie hat dadurch Einnahmen lukriert, indem sie laut der Vereinbarung mit den Eigentümern eine Provision von 12 % der jährlich eingehenden Hauptmietzinse netto erhalten hat. Auch in dieser Vereinbarung ist festgehalten, dass die Beschwerdeführerin für die Vermietung eigenverantwortlich ist, die Mietverträge abschließt, die Übergabe und Rücknahme der Bestandsobjekte und deren Kontrolle sowie der Einrichtung und die Reinigung der Wohnungen vornimmt, kleinere Reparaturen vornimmt, gegenüber den Mietern für Beschwerden und Wünsche zur Verfügung steht und die Mietzinszahlungen sowie die Einhebung der Kaution vornimmt. Als Zweck der Vereinbarung wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin als Dienstleisterin im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit die Dienstleistung der Vermittlung von Mietern bzw. die Bewirtschaftung von Eigentumswohnungen anbietet.

Die Beschwerdeführerin hat die gegenständliche Wohnung im Tatzeitraum für einen Zeitraum von 3 Wochen von 21.04 bis 11.05.2023 einer Familie (Elter mit zwei Kindern) diese Wohnung mit den oben angeführten und in Einschaltung auf dieser Online-Plattform angeführten Gegenständen und Dienstleistungen für einen Preis von insgesamt EUR 1.480,- vermietet. Sie war allein für die Vermietung verantwortlich und hat die Gäste der Wohnung selbst ausgesucht und die Übergabe der Wohnung vorgenommen. Die Rückgabe erfolgte kontaktlos.

Die gegenständliche Wohnung war jedenfalls vom 21.04.2023 bis 11.05.2023 für Urlaubszwecke an eine Familie über „Arbnb.com“ um € 1.480,57 vermietet, wurde bereits seit dem Erwerb der Wohnung durch die beiden Eigentümer in diesem Sinn von der Beschwerdeführerin regelmäßig vermietet. Auch wenn die Beschwerdeführerin in der Annonce anführte, dass nur zu beruflichen Zwecken eine Vermietung erfolge, so hat sie dies nicht überprüft.

Die Beschwerdeführerin hat nicht sichergestellt, ob eine baurechtliche oder gewerberechtliche Genehmigung für die Nutzung der Wohnung für diese Zwecke vorliegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht sichergestellt, dass keine Freizeitwohnsitznutzung durch die Gäste erfolgt. Eine Gewerbeberechtigung zur Vermittlung von Mietern oder zur Vermietung an wechselnde Gäste hat die Beschwerdeführerin nicht.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem umfangreichen Beweisverfahren in Form der Einvernahmen der Beschwerdeführerin und des Zeugen DD, der die Auszüge von der Internetplattform vorlegte und die Familie vor Ort angetroffen hat. Weiters aus dem Akt der Behörde sowie den verwaltungsgerichtlichen Akt und den Einsichten in den verschiedenen Registern, insbesondere Grundbuch, Bauakt, Melderegister und den Erhebungen der Kontrollorgane im Auftrag der Behörde.

Die Vermietung ergibt sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin in Zusammenhalt mit der vorgelegten Vereinbarung mit den Eigentümern und dem Inserat auf der Onlineplattform.

Des Weiteren ergibt sich der Sachverhalt aus dem Erhebungsberichtes des Bediensteten über den am 09.05.2023 beim durchgeführten Lokalaugenschein und des im Zuge dessen durchgeführten Gespräches mit dem dort angetroffenen Gast und die Buchungsbestätigung.

Dass die Wohnung nur für ganzjährige Wohnzwecke bewilligt wurde, ergibt sich aus dem Bauakt. Eine gewerbliche Vermietung an wechselnde Gäste wurde nicht bewilligt. Eine Gewerbeberechtigung hat die Beschwerdeführerin nicht, wie sie dies selbst ausführte und auch aus dem GISA zu erkennen ist.

IV.Rechtslage:

Die relevante Bestimmung des TROG 2022 idF LGBl.Nr. 43/2022lautet:

㤠13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist; nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

[…]

c) Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,

d) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(2) Im Rahmen der Vorschriften über Freizeitwohnsitze sind Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen jene Räumlichkeiten nicht zuzurechnen, an denen

a) Wohnungseigentum besteht, sofern diese vom Eigentümer oder von seiner Familie selbst genutzt werden, oder

b) Verfügungsrechte bestehen, die über den üblichen Inhalt gastgewerblicher Beherbergungsverträge hinausgehen.

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a) die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b) für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

(4) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

a) die Siedlungsentwicklung,

b) das Ausmaß des zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung erforderlichen sowie des hierfür verfügbaren Baulandes,

c) das Ausmaß der für Freizeitwohnsitze in Anspruch genommenen Grundflächen, insbesondere auch im Verhältnis zu dem zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung bebauten Bauland,

d) die Gegebenheiten am Grundstücks- und Wohnungsmarkt sowie die Auswirkungen der Freizeitwohnsitzentwicklung auf diesen Markt,

e) die Art, die Lage und die Anzahl der bestehenden Freizeitwohnsitze,

f) die Auslastung der Verkehrsinfrastruktur sowie der Einrichtungen zur Wasserversorgung, Energieversorgung und Abwasserbeseitigung, die Auswirkungen der Freizeitwohnsitze auf diese Infrastruktur und deren Finanzierung sowie allfällige mit der Schaffung neuer Freizeitwohnsitze entstehende Erschließungserfordernisse.

(5) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn

a) der Anteil der aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1 sich ergebenden Freizeitwohnsitze an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt oder

b) im örtlichen Raumordnungskonzept zu Gunsten der Vorsorge für den geförderten Wohnbau eine Festlegung nach § 31a Abs. 1 erster Satz besteht oder eine solche Festlegung ausschließlich deshalb unterblieben ist, weil Grundflächen, die als Vorbehaltsflächen für den geförderten Wohnbau in Betracht kommen, nicht zur Verfügung stehen.

Bei der Berechnung des Freizeitwohnsitzanteils nach lit. a bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 8 erster Satz vorliegt, außer Betracht.

(6) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.

(7) Unbeschadet der Abs. 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach § 44 Abs. 7 lit. c zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.

[…]“

Die relevanten Bestimmungen der TBO 2022 idF LGBl Nr. 44/2022 lauten:

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

[…]

c) die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, soweit die Verwendung von Wohnungen zur gewerblichen Beherbergung von Gästen vor dem 1. September 2021 begonnen wurde;

[…]“

㤠67

Strafbestimmungen

(1) Wer

[…]

m) unbeschadet des § 13a Abs. 1 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 eine bauliche Anlage oder einen Teil davon zu einem anderen als dem bewilligten bzw. als dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt oder anderen zur Benützung überlässt oder wer entgegen dem § 44 Abs. 8 erster Satz oder Abs. 9 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2022 auf einer Hofstelle eine gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine Hofstelle anderen zur Ausübung einer solchen Tätigkeit überlässt,

[…]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestrafen.

[…]“

V.Erwägungen:

1. Das Haus an der Adresse Adresse 3, **** Z, wurde mit Bescheid vom 02.12.2010, Zl. ***, als Wohnhaus mit mehreren Wohneinheiten bewilligt. Für die gegenständliche Wohnung ist der baurechtliche Verwendungszweck „Wohnen“ vorgesehen. Eine Benützung einer Wohnung zu einem anderen als dem bewilligten bzw aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck ist eine Verwendungszweckänderung und daher bewilligungspflichtig im Sinn des § 28 Abs 1 lit c TBO 2022.

Aus den Feststellungen ergibt sich nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin eigenständig und eigenverantwortlich die kurzzeitigen Vermietungen organisierte und durchführte und die zusätzlichen Dienstleistungen in diesem Rahmen zur Verfügung stellte, wofür sie 12 % der Mietzinseinnahmen lukrierte.

Gemäß § 1 Abs 2 MRG versteht man unter einer Kurzzeitvermietung ein Mietverhältnis, das auf eine maximale Dauer von sechs Monaten abgeschlossen wird. Für die Kurzzeitvermietung wird noch ausgeführt, dass die Wohnungen immer voll möbliert und voll ausgestattet angemietet werden. Die hier durchgeführten Vermietungen der Beschwerdeführerin sind generell unter einer Dauer von sechs Monaten und wurden auch im Tatzeitraum auf nur drei Wochen zu touristischen Zwecken abgeschlossen, wie diese auch die dort angetroffenen Gäste ausführten. Die Wohnung ist voll möbliert und ausgestattet und wurden zusätzliche Dienstleistungen zur Wohnraumvermietung angeboten und zur Verfügung, wie die Reinigung der Wohnung, Zurverfügungstellung und Reinigung der Handtücher und Bettwäsche, Zurverfügungstellung von sämtlichen Kochutensilien, Haarshampoo, Internet etc. Die Wohnung wurde über die Online-Buchungsplattform pro Tag zur Vermietung angeboten und bestätigt dies die auch tageweise Möglichkeit der kurzzeitigen Vermietung zu touristischen Zwecken.

Auch eine Privatzimmervermietung gemäß der Bestimmung des § 2 Abs 1 lit a Tiroler Privatzimmervermietungsgesetz lag nicht vor, da die zu vermietende Wohnung bzw sonstigen Wohnräume zum gemeinsamen Hausstand des Vermieters gehören müssen. Eine Privatzimmervermietung, die eine gewerbliche Beherbergung ausschließen würde, ist daher nicht gegeben.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind für die Beurteilung, ob eine gewerbliche Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes (§ 111 Abs 1 Z 1 oder Z 4 GewO 1994) vorliegt, verschiedene Kriterien im Einzelfall heranzuziehen. Eine Rolle spielen dabei beispielsweise die Vertragsdauer, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche oder die Reinigung der Räume. Es ist für die Abgrenzung sohin relevant, ob mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum gleichzeitig üblicherweise damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (vgl VwGH 11.1.2012, 2010/06/0082, VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144, mwN). Es ist die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt, maßgebend (vgl Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) § 111 Rz 5 und die dort zitierte Judikatur).

Es konnte unzweifelhaft festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin während des Tatzeitraums die Nutzung der gegenständlichen Wohnung samt den zusätzlichen Dienstleistungen über Airbnb für EUR 54,- pro Tag angeboten hat. Durch den am 09.05.2023 erfolgten Ortsaugenschein konnte festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin die Wohnung von 21.04.2023 bis 11.05.2023 für Erholungszwecke vermietet hat. Den Gästen stand die gesamte Wohnung zur Verfügung und es wurden zusätzliche Dienstleistungen (Reinigung, Zurverfügungstellung und Reinigung von Bettwäsche, Handtücher, Fernseher, WLAN etc.) erbracht.

Für die Frage, ob eine gewerbsmäßige Fremdbeherbergung anzunehmen ist, ist unter Bedachtnahme aller Umstände im Einzelfall zu beantworten. Insbesondere sind dabei der Gegenstand des Vertrages, die Dauer des Vertrages, Verabredungen und Nebenverabredungen, wie weitere Dienstleistungen (Bettwäsche Reinigung), zu berücksichtigen. Nach Ansicht des VwGH liegt eine Fremdenbeherbergung gleichstehende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum, damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Somit wird bereits bei Zurverfügungstellung einer Wohnung und im Zusammenhang damit erfolgender Reinigung und Bereitstellung von Bettwäsche eine Beherbergung von Gästen angenommen. Zu beachten ist auch wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH, 23.06.2010, 2008/06/0200; 20.10.1992, 91/04/0216).

In Ansehung all dieser Umstände steht für das Verwaltungsgericht fest, dass gegenständlich keine Wohnraumvermietung erfolgt ist, sondern die gegenständliche Wohnung zur Beherbergung von Gästen im Rahmen des Tourismus verwendet werden, zumal bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur einem geringeren Ausmaß für die Einstufung als Beherbergungsbetrieb ausreichend ist (vgl VwGH 10.01.2023, Ra 2022/04/0148). In Zusammenschau all dieser Umstände ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht sohin zweifelsfrei, dass eine gewerbliche Beherbergung durchgeführt wurde. Dies schließt Ferienwohnungen iSd § 13 Abs 1 lit d TROG 2022 aus (arg „…im Rahmen der Raumvermietung…“)

Der Verwendungszweck des Gebäudes ist „Wohnen“. Gegenständlich liegt eine gewerbliche Beherbergung vor. Insofern werden die Wohnungen entgegen dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benutzt. Eine Änderung des Verwendungszweckes der gegenständlichen Wohnung in eine gewerbliche Beherbergung erfolgte nicht und wäre bewilligungspflichtig. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich ausdrücklich ausgeführt, dass zur Beurteilung, ob eine Verwendungszweckänderung bewilligungspflichtig ist, „auf die abstrakte Einflussmöglichkeit abzustellen ist und nicht darauf, ob eine Maßnahme tatsächlich von Einfluss ist“ (vgl VwGH 26.05.2000, 2000/06/0037; 03.10.1978, 2524/77).

Es sind bautechnische Erfordernisse wie Brandschutz, Schallschutz und Nutzungssicherheit (Fluchtwege) entsprechend dem Stand der Technik zu erfüllen. Gerade bei einer gewerblichen Nutzung von baulichen Anlagen mit ständig wechselnden Gästen macht die Überprüfung auf Einhaltung insbesondere der vorher beschriebenen bautechnischen Erfordernisse im Rahmen eines baurechtlichen Verwaltungsverfahrens erforderlich. Eine Zulässigkeit der gewerblichen Beherbergung ist im gegenständlichen Fall aufgrund des Verwendungszweckes „Wohnen“ jedenfalls anhand von brandschutztechnischen Vorkehrungen nicht sichergestellt.

Es liegt somit eine bewilligungspflichtige Verwendungszweckänderung der hier in Rede stehenden Wohnung in eine gewerbliche Nutzung vor. Eine entsprechende Baubewilligung liegt jedoch nicht vor. Da die Wohnungen entgegen der Zweckbestimmung „Wohnen“ zu gewerblichen Zwecken benützt werden. Eine entsprechende Baubewilligung zur Nutzung der gegenständlichen Wohnung für eine gewerbliche Beherbergung liegt nicht vor.

2. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes wurde die gegenständliche Wohnung folglich, jedenfalls zumindest im Zeitraum 21.04.2023 bis 11.05.2023, zur gewerblichen Beherbergung von Gästen genutzt. Eine entsprechende Gewerbeberechtigung zur Beherbergung konnte nicht festgestellt werden. Die Nutzung von derart bewilligten Räumlichkeiten zur Beherbergung von wechselnden Gästen ist insbesondere aus brandschutztechnischen Anforderungen baubewilligungspflichtig gemäß § 28 Abs 1 lit c TBO 2022.

Folglich hat die Beschwerdeführerin nicht sichergestellt, dass für die gegenständliche Wohnung eine entsprechende baurechtliche Genehmigung vorliegt. Die gegenständliche Wohnung wurde somit verwendungszweckwidrig genutzt. Sie hat somit die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nach § 67 Abs 1 lit m TROG 2022 in objektiver Hinsicht verwirklicht.

3. Hinsichtlich der subjektiven Verantwortung ist aufgrund der Feststellungen davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin eigenverantwortlich und eigenständig tätig wurde. Die Eigentümer der Wohnung beauftragten die Beschwerdeführerin zru Vermietung.

Die verwendungszweckwidrige Vermietung und Nutzung ist somit der Beschuldigten zuzurechnen.

4. Betreffend die subjektive Tatseite genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG ein fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und Täter nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Folglich hätte die Beschwerdeführerin glaubhaft machen müsse, dass sie kein Verschulden treffe. Die Beschwerdeführerin konnte die Rechtsvermutung des § 5 Abs 1 VStG nicht widerlegen. Dies insbesondere, da es der Beschwerdeführerin zumutbar war, sich über die baurechtlichen Voraussetzungen für das Anbieten und Vermietung der Wohnung samt Anbietung von Zusatzleistung mittels Inserat auf der Website „Airbnb.com“ bei der zuständigen Behörde (Bauamt) zu informieren und infolge entsprechende Handlungen zu setzten. Dies hat sie jedoch nicht getan. Eine Information seitens der „Airbnb.com“ kann sie nach stRsp nicht exkulpieren.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entschuldigt nämlich gemäß § 5 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte; die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073). Um sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen zu können, bedarf es (zur Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht) einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen bei der zuständigen Behörde; es ist nämlich Sache der Partei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (VwGH 26.06.2019, Ro 2018/03/0047). Derjenige, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle über die geltende Rechtslage zu erkundigen, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020).

Im Lichte dieser Judikatur des Höchstgerichts vertritt das Verwaltungsgericht im Gegenstandsfall die Auffassung, dass es Sache der Rechtsmittelwerberin bei Vermietung der verfahrensgegenständlichen Wohnung mit den entsprechenden Zusatzdienstleitungen über die Online-Plattform gewesen wäre, sich über die in Österreich und in Tirol geltende Rechtslage über die zulässigen Nutzung dieses zu erkundigen, und zwar bei der zuständigen Behörde und nicht bei der Online-Plattform, die von diesen Vermietungen profitiert. Sie hätte sich bei Anwendung der gebotenen und ihr auch zumutbaren Sorgfalt mit den einschlägigen Vorschriften über die zulässige Nutzung dieser Eigentumswohnungen vertraut machen müssen, insbesondere auch unter der Berücksichtigung des Baubescheids und auch des Verbots zur Schaffung von Freizeitwohnsitz.

Die Beschwerdeführerin konnte folglich nicht glaubhaft machen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Sie hat somit die ihr angelastete Übertretung somit auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und ist ihr zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten.

VI.Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind nicht unerheblich. Insbesondere mit Blickrichtung auf die im Haus lebenden bzw befindlichen Personen ist es unerlässlich, gewerbliche Nutzungen einem baurechtlichen Konsens zuzuführen, damit ausreichend Fluchtwege zur Verfügung stehen und der Brandschutz gewahrt wird. Auch können ständig wechselnde Personen in einem Gebäude notorisch eine belästigende Lärmquelle für die ständigen Mieter darstellen.

Durch die nicht konsensgemäße gewerbliche Verwendung der gegenständlichen Wohnung hat die Beschwerdeführerin dieses Schutzziel unterlaufen und Einnahmen lukriert.

Bei einem Strafrahmen bis zu Euro 36.300,00 wurde der Strafbetrag mit 2,8% (Euro 1.000,00) des möglichen Strafrahmens durch die belangte Behörde festgesetzt. Es sind weder mildernde noch erschwerende Umstände hervorgekommen, zumal die Beschwerdeführerin nicht unbescholten war.

Bereits bei der Strafbemessung berücksichtigt wurde die Tatsache, dass keine Wiederholungsgefahr besteht und sohin aus spezialpräventiven Gründen im untersten Bereich die Strafe festgesetzt wurde. Bei Würdigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse ist die Strafe als angemessen zu werten. Eine Herabsetzung kam jedoch aus generalpräventiven Gründen zur Wahrung einschlägiger raumordnungsrechtlicher Schutzinteressen und die effiziente Verfolgung einschlägiger Verwaltungsübertretungen nicht in Frage.

VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

B e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Müller, LL.M.

(Richterin)