Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2024/S3/0842-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.07.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2024.S3.0842.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit Schriftsatz vom 20.12.2023, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 20.12.2023 um 20:28 Uhr eingelangt, hat die AA, **** Y, Adresse 1 (im Weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch den RA CC, Adresse 2, **** X, die Einleitung eines Feststellungsverfahrens betreffend den von der Z, Adresse 3, **** Z (im Weiteren kurz Auftraggeberin genant), vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei RA DD, Adresse 4, **** V, vergebenen Auftrag „Stromlieferverträge für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026“, beantragt.

Das Landesverwaltungsgerichtes Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Weißgatterer als Berichterstatterin und den Richter Mag. Hengl als weiteres Mitglied, gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Dem Antrag der Antragstellerin im Feststellungsantrag vom 20.12.2023, wird betreffend dem Vorwurf der Durchführung der Vergabe der Stromlieferverträge für den Zeitraum 01.07.2023 – 31.12.2026 (Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung) durch die Z, wegen eines Verstoßes gegen des Bundesgesetz Folge gegeben und festgestellt, dass die Direktvergabe des Stromliefervertrages für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026 in Form eines Lieferauftrages wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2018 rechtswidrig war.

2. Die Auftraggeberin ist verpflichtet eine Geldbuße in der Höhe von Euro 20.000,00, zu bezahlen. Dieser Betrag ist der XY binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen, da im Sinne § 21 Abs 9 Z 2 TVNG 2018 eine Rechtswidrigkeit festgestellt worden ist.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 20.12.2023, per E-Mail am 20.12.2023 um 20.28 Uhr, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt, hat die Antragstellerin, vertreten durch RA CC einen Feststellungsantrag betreffend der Durchführung einer Direktvergabe durch die Z (Vergabe der Stromlieferverträge) eingebracht.

Im Einzelnen wird in diesem Schriftsatz/Feststellungsantrag vom 20.12.2023 ausgeführt wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache teilt die Antragstellerin mit, dass sie RA CC, Rechtsanwalt, Adresse 2, **** X, mit seiner rechts-freundlichen Vertretung beauftragt hat. Dieser beruft sich auf die ihm erteilte Bevollmächtigung.

Die Antragstellerin stellt an das Landesverwaltungsgericht Tirol den folgenden

ANTRAG

und führt aus:

1. Vergabeverfahren:

Die Z als Auftraggeber hat der BB als Zuschlagsempfänger für den Zeitraum 1.7.2023 bis 31.12.2026 den Zuschlag erteilt, den gesamten von der Z benötigten Strom um einen Tarif für 0,19 € pro Kilowattstunde zu liefern.

2. Kenntniserlangung durch die Antragstellerin:

Die Angsterstellerinnen erlangte von obigem Umstand Kenntnis durch Veröffentlichung der Niederschrift über die 16. Sitzung des Gemeinderates der Gemeinde W vom 11.7.2023. Auf Seite 3 dieses Protokolls unter dem Punkt „2. Mitteilungen des Vorsitzen-den“ ist angeführt:

„Verhandlungen Stromliefervertrag für Gemeinden über das Regionalmanagement mit Hilfe eines Experten – diese sind abgeschlossen: rückwirkend mit 01.07.2023 bis 31.12.2026 wird ein Tarif von 19 ct/kWh fixiert.“

Diese Veröffentlichung auf der Website der Gemeinde W erfolgte nach der Gemeinderatssitzung vom 10.10.2023.

3. Rechtzeitigkeit des Antrags:

Die Antragstellerin konnte also frühestens am 11.10.2023 von der erfolgten Vergabe Kennt-nis erlangen. Insofern ist der gegenständliche Antrag jedenfalls rechtzeitig im Sinne des § 19 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz.

4. Interesse am Vertragsabschluss /drohender Schaden der Antragstellerin:

Die Antragstellerin hat wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 16.11.2017 begründet. Der Gewerbewortlaut für die Tätigkeit der Antragstellerin lautet: „Direktvertrieb“.

Im Wesentlichen bietet die Antragstellerin günstigen Strom zum Börsenpreis. Beim Börsenpreis werden die Preise anhand des aktuellen Stromangebots und der aktuellen Nachfrage festgelegt. Diese Marktpreis gibt die Antragstellerin ihren Kunden zusätzlich geringer Gebühren weiter. Auch Gemeinden in anderen Bundesländern zählen mittlerweile zum Kundenstamm der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat ein natürliches Interessen an der Erweiterung ihrer Aufträge und ihrer Umsatzerlöse

Wäre hinsichtlich der Vergabe der Stromlieferung in der Gemeinde W ein ordnungsgemäßes Verfahren nach Bundesvergabegesetz durchgeführt worden, hätte die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, sich an dem Verfahren zu beteiligen und bei Zuschlag zusätzliche Umsätze zu lukrieren. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen diese Umstände aus, um vom drohenden Schaden auch im Sinne des § 19 Abs. 1 Z 5 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz ausgehen zu können.

Nach den aktuell gelisteten Börsepreisen für Strom – EBEX Spot Day Head – ist für das Jahr 2023 von einem durchschnittlichen Betrag von 10,47 cent / kWh auszugehen.

Nach derzeitiger Lage wäre daher das Angebot der antragstellenden Partei für die Gemeinde W wesentlich günstiger als der Preis laut Zuschlag an die BB.

5. Rechtswidrigkeit nach dem Bundesvergabegesetz

Die Gemeinde W unterliegt dem Bundesvergabegesetz.

Vor dem Jahr 2022 – also vor der allgemeinen Preissteigerung für Energie – hatte die Gemeinde W den Informationen der Antragstellerin zufolge Stromkosten in Höhe von +/- € 150.000. Hierbei geht es um eine Vielzahl von Einzelverträgen wie Straßenbeleuchtung, Gemeindeamt, Feuerwehrhäuser, Trinkwasserpumpen, Kirche, Parkhaus, Mehr-zweckhaus und so weiter. Damals lag der Arbeitspreis bei rund 5 Cent pro Kilowattstunde.

Stromlieferverträge sind keine Bauaufträge und keine Lieferverträge nach dem Bundesvergabegesetz, sondern Dienstleistungsaufträge. In Anbetracht dessen, dass offensichtlich mit der gegenständlichen Vergabe eine Bindung für 3,5 Jahre einhergeht, ist als geschätzter Auftragswert im Sinne des § 16 BVergG ein Betrag von jenseits 1 Million € anzunehmen.

Davon, dass ein Vergabeverfahren MIT VORHERIGER Bekanntmachung stattgefunden hätte, liegen der Antragstellerin keine Informationen vor. Es ist nicht davon auszugehen.

Insofern ist liegt eine Direktvergabe im Sinne des § 46 BVergG vor. Diese war im fraglichen Zeitraum nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von € 100.000,00 zulässig. Die Vergabe an die BB ohne vorherige Bekanntmachung war daher rechtswidrig.

Folgende Urkunden werden zur Vorlage gebracht:

-Auszug aus GR-Protokoll vom 11.7.2023

-Firmenbuchauszug Antragstellerin

-Auszug aus GISA zur Antragstellerin

-Darstellung Börsenpreise Strom 2023

-Einzahlungsbestätigung Gebühren nach Tiroler Vergabegebührenordnung (€ 300,00)

Die Antragstellerin stellt daher den

ANTRAG,

gemäß § 18 Abs 1 Z 2 des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes festzustellen, dass die Durchführung der Vergabe der Stromlieferverträge für den Zeitraum 1.7.2023 bis 31.12.2026 (Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung) durch die Z wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz rechtswidrig war.“

Unter einem hat die Antragstellerin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

•Auszug aus der Sitzung des GR vom 11.07.2023Beilage./A

•Firmenbuchauszug Antragstellerin Beilage./B

•GISA-Auszug AntragstellerinBeilage./C

•Darstellung Börsenpreise Strom 2023Beilage./D

•Einzahlungsbestätigung Pauschalgebühr an das FinanzamtBeilage./E

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21.12.2023 wurde der Antragstellerin der Eingang des Feststellungsantrages bestätigt und diese in diesem Schreiben darauf aufmerksam gemacht, dass die Pauschalgebühr für das gegenständliche Feststellungsverfahren nicht an das Finanzamt, sondern direkt an das Land Tirol bezahlt werden muss. Weiters wurde die Antragstellerin darin aufgefordert, die Eingabegebühr in der Höhe von Euro 30,00 nach der BuLVwG-Eingabegebührenverordnung einzuzahlen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin (BB) vom Eingang des Feststellungsantrages verständigt und in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass ein allfälliger Zuschlagsempfänger auch Partei des Feststellungsverfahrens ist.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21.12.2023 wurde die Auftraggeberin über das Einlangen des Feststellungsantrages in Kenntnis gesetzt und aufgefordert binnen 3 Wochen zum Feststellungsantrag schriftlich und umfassend Stellung zu nehmen. In diesem Schreiben wurde die Auftraggeberin weiters aufgefordert, dem Landesverwaltungsgericht Tirol binnen derselben Frist alle die das gegenständliche Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen und Urkunden vorzulegen. Weiters wurde die Auftraggeberin in diesem Schreiben auf § 5 TVNG 2018 hingewiesen.

Die Antragstellerin hat sodann am 21.12.2023 die Einzahlungen der Pauschalgebühr und der Eingabegebühr nach der Eingabegebührenverordnung vorgelegt. Diese Urkunden wurden zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet:

•Einzahlungsbestätigung Gebühr Finanzamt Beilage./F

•Einzahlungsbestätigung Pauschalgebühr Beilage./G

Die Auftraggeberin hat am 09.01.2024 eine Stellungnahme abgegeben und in dieser ausgeführt wie folgt:

„In ggst. Angelegenheit wird mitgeteilt, dass seitens der Z keine Passivlegitimation besteht, weil seitens der Gemeinde kein vergaberechtliches Verfahren bzw. kein Vergabevorgang durchgeführt wurde. Aus diesem Grund können auch keine Unterlagen vorgelegt werden.

Richtig ist, dass seitens Z- wie auch seitens über 20 anderer Mitgliedsgemeinden des „AB“ bzw. der „BC Region“ V Alpen (Planungsverbände 26 U und Umgebung, 29 T und Umgebung, 30 S und 31 R), Adresse 5, **** Q – ein Dokument zur Anpassung des seit Jahrzehnten bestehenden Stromliefervertrages mit dem Stromlieferanten BB hinsichtlich einer Preisfestlegung für den Zeitraum 01.07.2023 bis 31.12.2026 unterfertigt wurde.

Die Anbahnung dieses Rechtsgeschäftes erfolgte jedoch nicht durch die Gemeinde, sondern zunächst im Rahmen des JJ durch das mittlerweile aufgelöste Unternehmen EE, Adresse 7, **** P, in weiterer Folge - nachdem die seitens des Vertragspartners BB vorgelegten Tarifanpassungsvorschläge für die Gemeinde nicht akzeptabel erschienen waren - durch das Regionalmanagement bzw. durch ein von dieser Körperschaft beauftragtes Unternehmen, die „PP", FF, Adresse 7, **** O. Sämtliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Tarifanpassung des Stromliefervertrages mit dem langjährigen Vertragspartner BB sind daher ausschließlich mit diesem Auftragnehmer zu klären.

Die Chronologie zum ggst. Sachverhalt begann mit einem E-Mail vom 11.11.2022 des damaligen

EE-Geschäftsführers GG:

Sehr geehrte Bürgermeisterinnen und Bürgermeister!

Sehr geehrte Damen und Herren Gemeindeverantwortliche!

Wie Sie bereits wissen, sind wir gemeinsam mit dem Präsidium des JJ und in enger Abstimmung mit der BB seit August diesen Jahres intensiv darum bemüht einen neuen Preis für den mit 31.12.2022 auslaufenden Stromvertrag der Tiroler Gemeinden zu verhandeln. Durch den überaus günstigen Abschluss des Vertrages im März 2020 und den daraus resultierenden niedrigen Preisen, haben sich in den letzten 3 Jahren erhebliche Ersparnisse bei den Stromkosten ergeben. Gleichzeitig stellt uns gerade das vor die Herausforderung, bei aktuell sehr ungünstigen Börsenpreisen trotzdem die bestmögliche Lösung für die X Gemeinden zu erzielen.

Über die Sommermonate hat sich der Strompreis bereits über ein Vielfaches der aktuellen Stromkosten bewegt. Nach etwas Entspannung auf den Märkten würde eine aktuelle Fixierung der Preise auf die nächsten 3 Jahre eine Steigerung der Kosten um das rund 3,3fache ergeben.

Der Markt ist zudem aktuell, im Gegensatz zu den Vorjahren, so volatil, dass wir dieses Mal auch keine Vorlaufzeiten beim Preisabschluss eingeräumt bekommen, da sich die Preise vielfach minütlich massiv ändern. D.h. es gibt nicht die Möglichkeit, dass die BB uns einen Preis nennt, welcher dann mehrere Tage Gültigkeit hat, sondern dieser hält maximal 5 Minuten.

Aktuell bewegt sich die Börse auf einem hohen Niveau seitwärts bzw. leicht fallend. Auf Grund des nahenden Winters müssen wir aber damit rechnen, dass sich die Preise auch rasch wieder nach oben bewegen können. Aus diesem Grund haben wir diese Woche gemeinsam mit dem Präsidium besprochen, dass wir zeitnah den „Sack zumachen" werden um eine Planungssicherheit herzustellen. Damit wir diesen Abschluss faktisch umsetzen können benötigen wir im Vorhinein, bis spätestens Montag, den 14. November um 12.00 Uhr eine Bestätigung, dass Ihre Gemeinde das Abschluss Angebot annimmt!

Die Bestätigung können Sie per Mail auf @ senden, mit dem Textinhalt „Gemeinde XXX stimmt zu, dass die EE in unserem Namen ein Angebot für die Strompreissicherung für die nächsten 3 Jahre annehmen kann und wir dieses Angebot akzeptieren werden."

Mit E-Mail vom 14.11.2022 informierte Herr GG sodann über vorliegende neue Angebotsvarianten, welche zwischen BB und EE ausverhandelt worden seien:

„Bild anonymisiert“

Mit 01.12.2022 wurden seitens der BB die zwischen ihr und der EE ausgehandelten Verträge übermittelt. Mit Mail vom 05.12.2022 bestätigte Herr GF GG auf Nachfrage der Amtsleitung der Z, dass diese Verträge in Ordnung wären und dem zuvor kommunizierten Inhalt entsprächen. Aufgrund der bereits im Jänner absehbaren Mehrkosten hat u.a. die Z bei der EE um Aufklärung hinsichtlich der abgeschlossenen Verträge und der Kostenentwicklung ersucht, zuletzt mit Mail des Bürgermeisters vom 27.02.2023 an Herrn GF GG.

Im März reichte die BB auf Druck des JJ ein erweitertes Angebot nach:

Aktuelle Variante 1: BB kann Ihnen für den Zeitraum von 01. Juli 2023 bis 31. Dezember 2025 ein Lieferangebot mit deutlich günstigeren Energiepreisen als zuletzt legen. Möglich ist dies aufgrund der aktuell günstigen Beschaffungspreise für die Jahre 2024 und 2025. In den Genuss dieses Angebots kommen alle Gemeinden und gemeindenahen Institutionen, welche für 2023 einen aufrechten Liefervertrag mit BB haben und einer vertraglichen Bindung bis 31. Dezember 2025 zustimmen. Die zwei zusätzlichen, mit dem Gemeindeverband abgestimmten Varianten sind:

Variante 2: Fixpreis-Angebot ab 01. Jänner 2024 bis 31. Dezember 2025 unter Aufrechterhaltung des bestehenden Vertrages bis 31. Dezember 2023.

Variante 3: Fixpreis-Angebot ab 01. Jänner 2024 bis 31. Dezember 2024 unter Aufrechterhaltung des bestehenden Vertrages bis 31. Dezember 2023.

In weiterer Folge nahm sich aufgrund des allgemeinen Unmuts der Gemeinden gegenüber der BB das AB der Thematik an. Dazu fand am 18.04.2023 ein erster Termin in Q mit den Bürgermeistern und einem Experten statt.

Am 10.05.2023 fand ein zweites Treffen im Rahmen des Regionalmanagements statt, auf dem beschlossen wurde wie folgt:

„Bild anonymisiert“

Ein drittes Treffen der BC Region fand am 01.06.2023 statt. Dabei ging es um eine Handlungsvollmacht bzw. einen 3-jährigen Beratervertrag mit dem externen Stromexperten:

„An diesem Abend werden die Inhalte und der Ablauf des Beratungsvertrages erläutert. Schon vorweg:

Bei der geplanten Vertragsbeziehung handelt es sich um einen Beratungsvertrag, der aktives Energiemanagement umfasst. Das bedeutet die Gemeinde wird laufend aktiv betreut, um einen bestmöglichen Strompreis zu generieren - auf Gemeindeseite gibt es dabei keine operativen Verpflichtungen. D.h. alle operativ notwendigen Schritte werden durch ... im Namen der Gemeinden erledigt, natürlich immer abgestimmt mit den Gemeinden.

Der geplante Vertrag wird über eine Laufzeit von 3 Jahren abgeschlossen (als Vertragspartner tritt hier das AB auf, das wiederum mit jeder Gemeinde eine Vorfinanzierungsvertag abschließt). Details werden am 1. Juni vorgestellt.

Ziel des Abends soll das Commitment möglichst vieler Gemeinden zu einer konkreten

Vertragsbeziehung sein.

Dieser Vorgangsweise wurde vom Gemeindevorstand der Z einstimmig zugestimmt.

Am 26.06. wurden die Bürgermeister im Rahmen einerweiteren Zusammenkunft darüber informiert, dass der beauftragte Experte 2 Angebotsvorschläge einholen konnte, einen der BB und einen eines privaten Anbieters, der jedoch wirtschaftlich nicht wesentlich vorteilhafter gewesen wäre. Man sprach sich daher einhellig für einen Abschluss mit der BB aus.

Mit Mail des Regionalmanagements vom 27.06. erging sodann folgende Information:

Geschätzte Bürgermeister,

der heutige Mischpreis ist da: 19,1 ct/kWh

Bitte um Rückmeldung, ob die Eindeckung zu diesem Preis für euch in Ordnung ist. Wie gestern schon erläutert, kann sich der Tagespreis noch minimal ändern. Für alle die gestern nicht dabei waren: es wurde vereinbart bei der BB zu bleiben. Es gibt ein Angebot für einen Mischpreis von 1.7.2023 - 31.12.2026 für etwa 19ct/kWh. Bei Fragen bitte anrufen: (...) Danke für die schnelle Rückmeldung. Für eure GR-Sitzungen werde ich versuchen unsere Variante mit den BB Angeboten von Mai gegenüber zu stellen.

Am 18.07. fand in N ein letztes Treffen im Rahmen des Leader-Verbandes statt, bei dem die Bürgermeister nach Anleitung des Experten die Vertragsvorlagen der BB adaptierten. Am 19.07. wurden die adaptierten Verträge durch die beteiligten Gemeinden, darunter auch Z, fristgerecht der BB übermittelt.

Aufgrund einer Aufsichtsbeschwerde des Gemeinderatsmandatars der Wahlpartei „KK W“ erfolgte eine rechtliche Prüfung des Sachverhalts durch die Abteilung Gemeindeangelegenheiten der Bezirkshauptmannschaft V, welche zum Ergebnis kam, dass kein Anlass für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bestehe.“

Unter einem hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

•Stellungnahme der Regionalmanagement V

Alpen vom 08.01.2024Beilage./1

•Stellungnahme der PP

Consulting FF EU vom 08.01.2024Beilage./2

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 30.01.2024 wurde die Auftraggeberin aufgefordert binnen einer Frist von vier Tagen, gerechnet ab Zustellung des gegenständlichen Schreibens, den Originalvertrag, abgeschlossen mit der BB und der Auftraggeberin, in Kopie dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorzulegen.

Im E-Mail der Auftraggeberin vom 30.01.2024 wird ausgeführt, wie folgt:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

anbei wird das Dokument entsprechend untenstehender Aufforderung übermittelt. Es wird in diesem Zusammenhang nochmals darauf hingewiesen, dass die Z weder zivil- noch verwaltungsrechtlich passivlegitimiert ist, weil das gesamte Procedere der Vertragsanbahnung durch Dritte erfolgte. Allfällige vergaberechtliche Thematiken können daher nur mit diesen Auftragnehmern geklärt werden.“

Unter einem hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet worden sind:

•Schreiben der BB vom 06.07.2023Beilage./3

•Liefervertrag Elektrische Energie, abgeschlossen

zwischen der Gemeinde W und der BB

vom 06.07.2023 bzw. 18.07.2023Beilage./4

•VerbrauchsstellendatenBeilage./5

•Produkt und Preisblatt BB, unterfertigt

von der Gemeinde W am 18.07.2023Beilage./6

Mit E-Mail vom 31.01.2024 hat die Auftraggeberin ausgeführt wie folgt:

„Der guten Ordnung halber wird seitens der Gemeinde darauf hingewiesen, dass der zugesandte Vertrag bzw. dessen Inhalte ausschließlich zur Einsicht- und Kenntnisnahme durch das LVwG Tirol bestimmt sind und eine Weitergabe des Dokuments oder relevanter Informationen aus selbigem an Dritte, insbesondere auch an die AA oder deren rechtsfreundliche Vertretung, im Sinne der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen seitens der Z abgelehnt wird.“

In der Äußerung der Antragstellerin vom 08.02.2024 hat die Antragstellerin ausgeführt wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache erlaubt sich die Antragstellerin entsprechend des erfolgten Auftrags folgende

ÄUSSERUNG

zur Stellungnahme der Gemeinde W abzugeben.

1.

Die Stellungnahme der Auftraggeberin, Z, enthält einen Hinweis auf Beilagen, unter anderem eine Stellungnahme des AB vom 8.1.2024 und eine Stellungnahme des FF vom 8.1.2023 (gemeint wohl 2024).

Diese beiden Urkunden sind der Antragstellerin nicht übermittelt worden – auch auf Nachfrage nicht.

Der Antragstellervertreter verweist also darauf, dass er nicht in der Lage ist, eine endgültige Stellungnahme zu der Sache abzugeben, solange er nicht den gesamten Akteninhalt zur Verfügung erhält.

Die gegenständliche Stellungnahme bezieht sich daher ausschließlich auf die eigenen Ausführungen der Z im gegenständlichen Verfahren.

2.

Die Auftraggeberin hat keine Äußerungen dazu getätigt, dass der Antrag nicht gerechtfertigt sei, sie hat sich lediglich dahingehend verantwortet, andere Stellen mit der Verhandlung über den Vertragsabschluss mit der BB beauftragt zu haben.

Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - für die erfolgte Vergabe das Bundesvergabegesetz anzuwenden ist.

Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - die Schwellenwertgrenze für eine Direktvergabe weit überschritten ist.

Die Auftraggeberin hat keine Information dazu geliefert, dass im Vorfeld eine Bekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe veröffentlicht worden wäre. Also ist davon auszugehen, dass eine solche vorherige Bekanntmachung nicht erfolgte.

Die Auftraggeberin hat bestätigt, dass am 19.7.2023 ein Vertrag mit dem im Antrag enthaltenen Inhalt mit der BB abgeschlossen wurde.

Die Antragstellerin kann zur Bescheinigung dazu, dass die Schwellenwertgrenze weit überschritten ist, einen Auszug aus der Gemeinderatssitzung vom 16.11.2022 vorlegen. Auf Seite 17 ist hier ein Hinweis auf die bisherigen jährlichen Stromkosten der Gemeinde W enthalten, nämlich ist diesbezüglich ein jährlicher Betrag von Euro 150.000,00 angeführt (vor dem erfolgten Preisanstieg).

Wie bereits im Antrag eingeschätzt, handelt es sich bei dem für eine Bindung von 3,5 Jahren eingegangen (nun weit höheren) Preis für den Strombezug um einen Auftragswert von jenseits 1 Million Euro.

Dass sich auch die Zuschlagsempfängerin BB, welche vom Landesverwaltungsgericht Tirol den gegenständlichen Antrag zur Einbringung einer Äußerung übermittelt erhalten hat, jeder Stellungnahme entschlägt, bescheinigt, dass die Ausführungen im Antrag allesamt richtig sind und ein Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz vorliegt.

Abgestellt darauf erscheint die Sache nach den Informationen der Antragstellerin entscheidungsreif und ersucht die Antragstellerin darum, dem gestellten Antrag ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung Folge zu geben.

Folgende Urkunde wird zur Vorlage gebracht:

Auszug aus Niederschrift des Gemeinderates vom 16.11.2022 – die wesentlichen Teile auf Seite 17 sind farblich hervorgehoben.“

Unter einem hat die Antragstellerin eine Urkunde gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:

•Auszug GR-Sitzung vom 16.11.2022Beilage./H

Die Auftraggeberin hat am 05.03.2024 ein weiteres Vorbringen erstattet und in diesem ausgeführt wie folgt:

„Hinsichtlich der zu Pkt. 2 festgehaltenen Äußerungen des Vertreters der Antragstellerin ist festzustellen wie folgt:

1. Der Vertreter der Antragstellerin behauptet wie folgt:

„Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - für die erfolgte Vergabe das Bundesvergabegesetz anzuwenden ist.

Die Auftraggeberin hat keine Einwände dagegen erhoben, dass - wie im Antrag ausgeführt - die Schwellenwertgrenze für eine Direktvergabe weit überschritten ist.

Die Auftraggeberin hat keine Information dazu geliefert, dass im Vorfeld eine Bekanntmachung der beabsichtigten Direktvergabe veröffentlicht worden wäre. Also ist davon auszugehen, dass eine solche vorherige Bekanntmachung nicht erfolgte.“

Dazu ist festzustellen, dass die Bezeichnung der Gemeinde W als „Auftraggeberin“ hier richtig gelesen werden muss – nämlich nicht als Auftraggeberin gegenüber der BB, sondern als Auftraggeberin gegenüber „AB“ bzw. der „BC Region“ V Alpen.

Allfällige Fragen betreffend die Anwendbarkeit des BVergG 2018, die Durchführung von allenfalls anzuwendenden oder anwendbaren Verfahren, das allfällige Über- oder Unterschreiten von Schwellenwerten können daher von der Gemeinde gar nicht beantwortet werden, weil das gesamte Procedere – wie bereits mehrfach erläutert und leicht erkennbar – im Sinne eines Dienstleistungsauftrages ausgelagert wurde. Allein aus diesem Umstand heraus kann es dazu weder „Einwände“ noch umgekehrt eine bestätigende Äußerung der Gemeinde geben, weil die Umstände der Verhandlungen nicht bekannt sind.

Die Zahlenspiele und Schätzungen des Vertreters der Antragstellerin sind jedenfalls ebenso wie die argumentativ nicht untermauerte ad-hoc-Behauptung, es sei quasi offensichtlich, dass ein Verstoß gegen das Vergaberecht vorläge, zurückzuweisen.

2. Im Übrigen muss hinterfragt werden, ob hinsichtlich der Vertrags-Adaptierung betreffend den Vertrag zwischen BB und den Gemeinden der BC Region überhaupt von einem „Auftrag“ gesprochen werden kann, wurden doch lediglich ein seit mindestens 60 Jahren bestehende Vertragsverhältnisse hinsichtlich der preislichen Konditionen angepasst. Aus Sicht der Gemeinden kann von der Neubegründung eines Auftrags mit dem Stromanbieter keine Rede sein. Ein neuer Auftrag wäre lediglich dann geschlossen worden, wenn die Gemeinden den Stromanbieter gewechselt und völlig neue Verträge abgeschlossen hätten.

Dies wird auch seitens der BB, Bereich EEE, Adresse 8, **** P, mit E-Mail vom 05.03.2024 bestätigt:

„In Bezug auf das seit etlichen Jahren bestehende Lieferverhältnis mit der BB ist anzumerken, dass hinsichtlich des für das Jahr 2023 gültigen Liefervertrages nachträglich, d.h. noch im laufenden Lieferjahr 2023, insoweit ein Eingriff in den Vertrag vorgenommen wurde, als mit Wirksamkeit ab 01.07.2023 der Arbeitspreis einvernehmlich auf netto 19,122 Cent/kWh gesenkt und die Gültigkeit dieses Fixpreises bis 31.12.2026 erstreckt wurde. Aufgrund des vereinbarten beidseitigen Kündigungsverzichts war eine Preisänderung für das Jahr 2023 nur im Einvernehmen und ausschließlich auf Basis einer Neukalkulation durch BB möglich.“

3. Wie auch immer diese Rechtsfrage beantwortet werden sollte, ist aber jedenfalls offensichtlich, dass die Z aufgrund der Vergabe des Verhandlungsmandats an einen befugten Unternehmer im Sinne eines Auftrages keine wie immer geartete Haftung gegenüber Dritten aus der Durchführung der Verhandlungen zwischen Auftragnehmer und Stromanbieter bzw. aufgrund allfälliger Umstände verfahrensrechtlicher Natur treffen kann.

4. Es wird festgehalten, dass es zur ggst. Thematik bereits eine Aufsichtsbeschwerde an die Gemeindeaufsicht gab und in diesem Zusammenhang eine umfassende rechtliche Prüfung des Sachverhalts durch die Abteilung Gemeindeangelegenheiten der Bezirkshauptmannschaft V als Aufsichtsbehörde erfolgte.

Die Aufsichtsbehörde ist dabei nicht allein für die Prüfung nach gemeinderechtlichen Aspekten, sondern auch für die Prüfung der gesamten wirtschaftlichen Gebarung zuständig. Sie kam zum Ergebnis, dass kein Anlass für aufsichtsbehördliche Maßnahmen bestehe (Vgl. §§ 114, 115 und 119 TGO).

5. Seitens der Gemeinde W wird daher beantragt,

a. Das ggst. Verfahren einzustellen und den Antrag der Antragstellerin als unzulässig zurückzuweisen.

in eventu

b. Die Z als Partei aus dem Verfahren auszuscheiden und dieses gegen die Auftragnehmer allein weiterzuführen.

in eventu

c. Eine mündliche Verhandlung durchzuführen.“

Am 02.04.2024 wurde der gegenständliche Vergabeakt zu Zl LVwG-2023/S2/3005, aufgrund der Pensionierung des Berichterstatters des Senates 2, LL, neu dem Senat 3 zu Zl LVwG-2024/S3/0842 zugewiesen.

Im Schriftsatz der Auftraggeberin vom 31.05.2024 wurde ausgeführt wie folgt:

„I. VOLLMACHTSBEKANNTGABE

Es wird bekanntgegeben, dass die Z, als Auftraggeberin, die Rechtsanwaltskanzlei RA DD, Adresse 4, **** V, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt hat.

II. ANTRAG AUF AKTENÜBERSENDUNG

Es wird gestellt der

ANTRAG

auf elektronische Übermittlung des gesamten Akteninhaltes.“

In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 11.06.2024 hat die Auftraggeberin vorgebracht wie folgt:

„1)

Die Antragstellerin verkennt, dass es sich bei der Lieferung von elektrischem Strom nicht um einen Dienstleistungsauftrag, sondern richtigerweise um einen Lieferauftrag gemäß § 6 BVergG 2018 handelt, zumal nach der Rsp des EuGH elektrischer Strom als Ware gilt (vgl. EuGH 23.10.1997, Rs C-158/94). Die Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Lieferaufträgen hat sohin gemäß § 15 BVergG 2018 zu erfolgen, wobei es sich in concreto um einen längerfristig wiederkehrenden Lieferauftrag handelt.

Richtigerweise besteht zwischen der Auftraggeberin und der BB bis heute ein seit vielen Jahrzehnten bestehendes Vertragsverhältnis, welches im Laufe der Zeit immer wieder adaptiert und angepasst wurde. Auch der Vertragsabschluss vom Juli 2023 stellt de facto keinen „Neuabschluss“ eines Stromliefervertrages dar, sondern handelt es ich dabei bloß eine unwesentliche Änderung des bereits bestehenden Stromliefervertrages während der Laufzeit desselben. Die Vertragsänderung wurde aufgrund von Umständen erforderlich, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, und hat sich der der Gesamtcharakter des Auftrages aufgrund der Änderung nicht verändert

Der Auftraggeberin wurde die zeitnahe Änderung des gegenständlichen Vertrages von externen Experten (AB bzw. PP FF EU) dringlich empfohlen. Hätte die Auftraggeberin die Vertragsanpassung nicht vorgenommen, wäre die Aufrechterhaltung der kommunalen Infrastruktur (insbes. Die Stromversorgung von Straßenbeleuchtungen, Feuerwehrhäusern, Schulen, des Altenwohnheims usw.) bedroht gewesen. Die Auftraggeberin wäre folglich ihren Sorgfaltspflichten in nicht rechtfertigbarer Art und Weise nicht nachgekommen. Die kurzfristig notwendige Anpassung des Vertrages war für die Auftraggeberin – trotz sorgfältiger Prüfung allfälliger Alternativen - nicht vorhersehbar. Bekanntermaßen ist seit dem Ukrainekrieg der Strom- und Energiemarkt derart instabil, volatil und unvorhersehbar geworden, dass mangels verlässlicher und vorhersehbarer Stromlieferung bzw. Strompreisentwicklung die Vertragsanpassung im öffentlichen Interesse der Versorgungssicherheit notwendig war, wobei der Gesamtcharakter des Lieferauftrages nicht berührt wurde oder sich verändert hat. Als landeseigener Energieversorger hat sich die BB seit Jahrzehnten als verlässlicher Partner zur Stromlieferung der Auftraggeberin gezeigt. Besonders wichtig für jede Gemeinde in Tirol bzw. Österreich ist insbesondere die Kostenplanung bzw. Budgetierbarkeit der Gemeindeausgaben für die kommenden Jahre. Hingegen wäre die Stromversorgung einer Gemeinde auf Basis des rein spekulativen Geschäftsmodells der Antragstellerin (insbesondere aufgrund der derzeitigen instabilen Marktlage) besonders spekulativ und komplett unverantwortlich. Ein sorgfältiger Auftraggeber dürfte sohin von Vornherein eine Zuschlagserteilung zur Lieferung von elektrischem Strom nicht an einen rein spekulativ tätigen Spotmarkthändler erteilen.

Das BVerG 2018 ist sohin auf die gegenständliche Vertragsanpassung gemäß § 9 Abs 1 Z 26 iVm § 365 Abs 3 Z 6 BVerG 2018 nicht anwendbar.

Selbst wenn das BVerG 2018 auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbar wäre, wäre der Auftraggeberin insofern kein Vorwurf zu machen, als sie ihre allfällige Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens an die AB bzw. an die PP Consulting FF EU übertragen hat und ist zulässigerweise davon ausgegangen ist, dass diese die Strompreisverhandlungen sowie sämtliche damit zusammenhängenden Prozesse und Verfahren gesetzeskonform durchführen würden. Daraufhin wurden Gespräche hinsichtlich der Höhe der Preisanpassung mit der Zuschlagsempfängerin geführt, welche mitteilte, verlässlich elektrischen Strom zu einem Fixpreis/kWh zu liefern. Sowohl von der AB als auch von der PP Consulting FF EU wurde mitgeteilt, dass der Abschluss eines solchen Vertrages zulässig und rechtlich unproblematisch sei.

Selbst wenn hier ein Vergabeverfahren tatsächlich durchzuführen gewesen wäre, unterläge die Auftraggeberin sohin einem beachtlichen Rechtsirrtum, zumal sie ihre Verpflichtung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens vertraglich überwälzt hat und auf die Expertise ihrer Vertragspartner auch in verfahrenstechnischer Hinsicht guten Gewissens vertrauen durfte. Der Auftraggeberin kann sohin insgesamt kein Vorwurf gemacht werden, hier kein Vergabeverfahren nach dem BVerG 2018 vorgenommen zu haben.

Insgesamt geht es der Antragstellerin hier offenkundig nicht um den Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile und ist der gegenständliche Antrag offenbar auf rein politische Motive zurückzuführen. Wenig überraschend zeigt die Antragstellerin sohin auch keine Bereitschaft an der Mitwirkung zu einem Schlichtungsversuch.

Die in Y ansässige Antragstellerin hatte und hat überhaupt kein konkretes Interesse am Vertragsabschluss mit der Auftraggeberin; ihr ist durch die Vertragsanpassung der Auftraggeberin in Wahrheit weder ein Schaden entstanden, noch droht ihr ein solcher zu entstehen. Die diesbezüglich bloß abstrakte und komplett unbescheinigte, rein pauschale Behauptung der Antragstellerin lässt keine hinreichenden Rückschlüsse auf einen konkret eingetretenen oder drohenden Schaden oder sonstigen Vermögensnachteil der Antragstellerin zu. Weiters hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auch die Bezeichnung der Rechte, in denen sie angeblich verletzt zu sein behauptet, nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Der Antrag ist bereits aus diesen Gründen zurückzuweisen.

Aus Sicht der Auftraggeberin rechtfertigen zwingende Gründe des Allgemeininteresses, nämlich die Aufrechterhaltung der (kritischen) kommunalen Infrastruktur der Auftraggeberin, den gegenständlichen Vertrag mit der BB aufrecht zu erhalten (§ 21 Abs 2 TVNG 2018).

Ungeachtet dessen könnten die von der BB bislang erbrachten Leistungen (Stromlieferungen) von der Auftraggeberin auch nicht mehr rückgestellt werden (§ 21 Abs 4 TVNG 2018).

Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht das eminente Interesse der Auftraggeberin an der Aufrechterhaltung der hier gegenständlichen vertraglichen Rechte und Pflichten, das – in Wahrheit nicht gegebene wirtschaftliche - Interesse der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung des Vertrages und die hier jedenfalls betroffenen öffentlichen Interessen der kommunalen Stromversorgung gegeneinander gehörig abzuwägen (§ 21 Abs 5 TVNG 2018).

Die Auftraggeberin stellt hiermit die

Anträge,

das Landesverwaltungsgericht Tirol möge

1. den Antrag als unzulässig zurückweisen;

in eventu

2. den Antrag als unbegründet abweisen;

in eventu

3. von der Nichtigerklärung des Vertrages absehen;

in eventu

4. den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes aufheben.“

In die Beilagen./3 bis einschließlich ./6 wurde der Antragstellerin keine Akteneinsicht gewährt, da es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse eines Mitbewerbers handelt. Beilage./1 und ./2 wurden dem Vertreter der Antragstellerin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 11.06.2024 in Kopie ausgehändigt.

II.Sachverhalt:

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat mit Schreiben vom 21.12.2023 die Auftraggeberin vom Einlangen des Feststellungsantrages in Kenntnis gesetzt und ihr Gelegenheit gegeben, binnen einer Frist von 3 Wochen, eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. Innerhalb dieser Frist hätte die Auftraggeberin alle das gegenständliche Vergabeverfahren betreffenden Unterlagen und Urkunden vorzulegen gehabt. Weiters wurde die Auftraggeberin mit diesem Schreiben auf die Folgen nach §5 TVNG 2018 hingewiesen.

Die Auftraggeberin hat eine Stellungnahme abgegeben und mit dieser Stellungnahme die Beilagen./1 und ./2 mitübermittelt. Es fehlten jedoch Unterlagen und Urkunden zu einem Vergabeverfahren.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 30.01.2024 wurde die Auftraggeberin aufgefordert, den Originalvertrag, abgeschlossen zwischen der BB, in Kopie, binnen einer Frist von 14 Tagen vorzulegen. Die Auftraggeberin übermittelte am 30.01.2024 das Schreiben der BB vom 06.07.2023 (Beilage./3), den Liefervertrag vom 06.07.2023 bzw 18.07.2023 (Beilage./4), die Verbrauchsstellendaten (Beilage./5) sowie das Produkt- und Preisblatt (Beilage./5).

Die Z ist eine Gemeinde, welche unter den Geltungsbereich des TVNG 2018 fällt.

Die BB übermittelte einen Entwurf zum gegenständlichen Stromliefervertrag mit Schreiben vom 06.07.2023 (Liefervertrag elektrische Energie), Beilage./3, an die Auftraggeberin.

Die Auftraggeberin hat mit der BB am 06.07.2023 bzw 18.07.2023 einen neuen Liefervertrag zur Lieferung elektrische Energie für den Zeitraum (rückwirkend) 01.07.2023 bis 31.12.2026, abgeschlossen (Beilage./4). Dieser Liefervertrag ist das eigentliche Vertragsdokument und wurden hier die Konditionen vereinbart (Punkt 1. bis Punkt 18.).

Dem gegenständlichen Vertrag wurden noch die Verbrauchsstellendaten beigelegt (Beilage./4). Dabei handelt es sich um die zu beliefernden „Einheiten“ der Auftraggeberin.

Weiters wurde diesem Vertrag noch das Produkt- und Preisblatt (Beilage./6) beigelegt, welches vom Bürgermeister der Auftraggeberin am 18.07.2023 für die Z unterfertigt worden ist. Hier wurde unter anderem der Preis in Höhe von 19,22 Cent/kWh festgelegt. Weiters geht aus diesem Produkt- und Preisblatt hervor, an welche E-Mail-Anschrift die Rechnungen zu erfolgen haben (Beilage./6).

Die Auftraggeberin hat im Vorfeld des Zustandekommens des gegenständlichen Vertrages, die Firma PP Consulting FF EU beauftragt, um Preisauskünfte bei anderen Anbietern einzuholen; dies zum Zweck, um mit der BB bessere Preiskonditionen ausverhandeln zu können (Aussage BM der Auftraggeberin bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol). Diesbezüglich gibt es eine Handlungsvollmacht der Auftraggeberin an die Firma PP FF EU, persönlich vertreten durch FF (Beilage./11). Der Verein ABCD hat mit dem gegenständlichen Stromliefervertrag überhaupt nichts zu tun (Aussage BM der Auftraggeberin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol).

Die PP hat im Vorfeld zum gegenständlichen Stromliefervertrag mit mehreren Anbietern Kontakt aufgenommen, wobei lediglich die BB und ein weiterer privater Anbieter Interesse hatten, um auch anzubieten. Schlussendlich wurde lediglich mit der BB unter anderem zu den Preisen verhandelt und mit der BB auch der gegenständliche Stromliefervertrag abgeschlossen. Dies auch auf Anraten des Herrn FF. Eine Dokumentation zu einem etwaigen Vergabeverfahren wurde diesbezüglich nicht vorgenommen. Festgehalten wird, dass im gegenständlichen Verfahren gar nicht anders entschieden werden kann, da durch die Auftraggeberin, trotz Aufforderung des Landesverwaltungsgericht Tirol, keine etwaigen ursprünglichen Verträge, Unterlagen oder Dokumente vorgelegt worden sind.

In der gegenständlichen Vertragsunterlage (Beilage./4) wurden auch auf Anraten von Herrn FF, mit Zustimmung des Bürgermeisters der Auftraggeberin, vom Amtsleiter der Z, MM, zu den Punkten 1., 2, 4., 9. und 17. vor Vertragsunterfertigung handschriftliche Änderungen vorgenommen, welche von der BB akzeptiert worden sind.

Folgende nachverhandelnden Punkte zum von der BB übermittelten Vertragsentwurf wurden dem Landesverwaltungsgericht Tirol in der Verhandlung dargelegt:

Es wurde eine Laufzeitbefristung in den Vertrag mit aufgenommen. Weiters wurde das Verhältnis zwischen Spitzenstrom und Bandstrom neu verhandelt und eine bessere Aufteilung, 60:40, erreicht. Weiters wurde auch die Mehr- und Mindermengenverpflichtung geändert, weshalb die Auftraggeberin nach der neuen Vertragsunterlage zu keinen Nachzahlungen im Folgejahr verpflichtet werden kann. Weiters wurde ausverhandelt, dass zuerst die erneuerbare Energie ins Netz eingespeist wird und erst danach die BB ihren Strom einspeist. Eine weitere Neuerung war, dass insofern es Besserstellungen für andere Gemeinden geben könnte, diese ebenfalls für die Auftraggeberin zum Tragen kommen.

Weiters wurden vom Amtsleiter der Auftraggeberin auf Anraten des Herrn FF, wiederum im Einvernehmen mit dem Bürgermeister der Auftraggeberin im Produkt- und Preisblatt handschriftliche und computergeschriebene Änderungen zu den Punkten 1. und 16. vorgenommen. Auch dies wurde von der BB als Vertragspartner für den gegenständlichen Vertrag auch so angenommen.

Gegenständlich wurde sodann am 06.07.2023 bzw 18.07.2023 der Stromliefervertrag, abgeschlossen zwischen der Auftraggeberin und der BB für den Zeitraum 01.07.2023 (rückwirkend) bis 31.12.2026, damit für 3,5 Jahre, unterfertigt.

Das Nettoauftragsvolumen für die Stromlieferung der BB für die gegenständlichen Verbrauchsstellen (Beilage./5) belief sich für das Jahr 2023 auf Euro 375.400,00. Der Vertrag wurde für 3,5 Jahre abgeschlossen und errechnet sich ein Nettoauftragsvolumen für den gegenständlichen Vertragszeitraum von Euro 1.313.900,00.

Der sogenannte „Urvertrag“, abgeschlossen anscheinend zwischen der Auftraggeberin und der BB, wurde im gesamten Verfahren, wie bereits ausgeführt, nicht vorgelegt und kann daher nicht festgestellt werden, ob dieser „Urvertrag“ überhaupt existent ist und welche Vertragsbestimmungen dort festgelegt worden seien. Das Landesverwaltungsgericht Tirol kann daher gar nicht von einer weiteren Vertragsurkunde ausgehen.

Die Durchführung eines dem BVergG 2018 entsprechendem Vergabeverfahren wurde nicht behauptet und auch keine Dokumentationen hiezu vorgenommen.

Die Auftraggeberin bringt vor und vermeint, dass „es sich lediglich um eine Verlängerung dieses „Urvertrages“, welchen die Auftraggeberin mit der BB abgeschlossen hat, handeln würde.“ Dieser angesprochene „Urvertrag“ wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol, wie bereits ausgeführt, nicht vorgelegt.

Dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde ein Vertrag 08.03.2015, eine Anpassung des Energiepreises vom 20.11.2018, ein Liefervertrag vom 14.04.2020 und ein weiterer Liefervertrag vom 01.12.2022 (Beilagen./7 bis ./10), in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, jeweils in Kopie, vorgelegt.

Der Liefervertrag, Beilage./7, und der Liefervertrag, Beilage./9, decken sich nicht mit dem gegenständlichen Liefervertrag, Beilage./4. Es wurde der gegenständliche Vertrag, wie bereits ausgeführt, neu verhandelt und stellt der gegenständliche Vertrag eine neue Vertragsunterlage dar.

Zum Liefervertrag Beilage./10 wird ausgeführt, dass dieser lediglich von der BB unterfertigt wurde, jedoch nicht von der Auftraggeberin. Weiters wurde auch das Produkt- und Preisblatt zur Beilage./10 von der Auftraggeberin nicht unterfertigt. Ob der Stromliefervertrag zu Beilage./10 überhaupt zustande kam, kann daher nicht festgestellt werden.

Ganz abgesehen davon, dass nach dem Bundesvergabegesetz 2018 Änderungen von Verträgen während der Laufzeit nur sehr eingeschränkt zulässig sind, handelt es sich – wenn man davon ausgehen würde, dass es sich um Änderungen handelt – bei den gegenständlichen Änderungen der Auftraggeberin um wesentliche Änderungen in einer Vertragsunterlage, da die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber stattfinden hätte können oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt worden wäre, was gegenständlich der Fall gewesen wäre. Darüber hinaus hätte die Auftraggeberin diese Änderungen im Oberschwellenbereich bekannt machen müssen. Dies jedoch nur für den Fall, dass der „Urvertrag“ überhaupt existent ist und hiezu ein Vergabeverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die Auftraggeberin eine Direktvergabe an die BB für einen Stromliefervertrag für einen Zeitraum von 3,5 Jahren mit einem Nettoauftragsvolumen von über 1.0 Mio Euro (Stand 2023) vergeben hat, ohne vorab ein Vergabeverfahren durchgeführt zu haben.

Die Versuche der Auftraggeberin hier dem Landesverwaltungsgericht zu vermitteln, dass lediglich immer wieder der Preis neu verhandelt worden sei, kann aus dem vorab festgestellten Sachverhalt nicht abgeleitet werden und ist für das Landesverwaltungsgericht Tirol auch nicht nachvollziehbar.

Weiters wurde dem Landesverwaltungsgericht Tirol der „Urvertrag“, abgeschlossen zwischen der Auftraggeberin und der BB, wie bereits ausgeführt, nicht vorgelegt und kann schon allein aus diesem Grund nicht festgestellt werden, ob einerseits überhaupt dieser „Urvertrag“ rechtlich existent ist und andererseits, ob in diesem Urvertrag irgendetwas über eine Preisbildung für die nächsten Jahre oder Jahrzehnte und Verlängerungen zum „Urvertrag“ festgehalten worden ist.

Aus der Niederschrift der Gemeinderatssitzung vom 11.07.2023 (Beilage./A) ist zu Punkt 2. festgehalten, dass „die Verhandlungen zu den Stromlieferverträgen abgeschlossen sind und rückwirkend der Vertrag mit .01.07.2023 (beginnend) bis zum 31.12.2026 zu einem Tarif von 0,19 Cent/kWh fixiert worden ist“. Die Veröffentlichung auf der Website der Auftraggeberin erfolgte am 10.10.2023.

Festgehalten wird weiters, dass der im gegenständlichen Fall relevante Stromliefervertrag nicht mehr aufrecht ist, da im Jahr 2024 ein neuer Vertrag, abgeschlossen zwischen der Auftraggeberin und der BB, abgeschlossen worden ist und wurden im Jahr 2024 anscheinend Preisänderungen vorgenommen (Aussage BM der Auftraggeberin bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol). Ob sonstige Punkte im Vertrag aus dem Jahr 2024 geändert wurden, kann nicht festgestellt werden, da diese Vertragsunterlage dem Landesverwaltungsgericht Tirol ebenfalls nicht vorgelegt worden ist.

Die BB hat sich diesem Verfahren nicht angeschlossen.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes vom 21.12.2023 und vom 30.01.2024 ergeben sich aus dem Akt des Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zahl LVwG-2024/S3/0842.

Die Feststellungen im Zusammenhang zum gegenständlichen Stromliefervertrag und der Dauer des Vertrages ergeben sich aus dem gegenständlichen Liefervertrag vom 06.07.2023 bzw 18.07.2023 (Beilage./4).Die Feststellungen zu den neu verhandelten Vertragsbestandteilen ergeben sich ebenfalls aus der Beilage./4 sowie aus den Aussagen des BM der Auftraggeberin und aus der Aussage des Amtsleiters der Auftraggeberin. Der einvernommene Zeuge FF bestätigte in seiner Aussage die neuen Vertragsbestimmungen.

Die Feststellungen zu den Verbrauchsdatenstellen und die Feststellungen zum Preis- und Produktblatt vom 18.07.2023 ergeben sich aus den Beilagen./5 und ./6. Die Feststellung zum Fixpreis in der Höhe von 19,122 Cent pro kWh ab 01.07.2023, ergibt sich ebenfalls aus der Beilage./6. Die Feststellung, dass ein neuer Stromliefervertrag abgeschlossen wurde, ergibt sich einerseits aus dem gegenständlich vorgelegten Vertrag und andererseits aus der Tatsache, dass die Auftraggeberin eine externe Firma beauftragt hat, um diverse Angebote einzuholen.

Dass der gegenständliche Stromliefervertrag rückwirkend ab 01.07.2024 bis 31.12.2026 abgeschlossen worden ist, ergibt sich aus der Beilage./4 und aus der Aussage des BM der Auftraggeberin. Weiters ergibt sich das Nettoauftragsvolumen aus dem Jahr 2023 in der Höhe von Euro 375.400,00 aus der Aussage des BM der Auftraggeberin.

Vom Landesverwaltungsgericht Tirol konnte nicht festgestellt werden, ob es einen ursprünglich mit der BB abgeschlossenen „Urvertrag“ überhaupt gibt, da dieser „Urvertrag“ nicht vorgelegt worden ist. Es ist also davon auszugehen, dass die BB der Auftraggeberin einen Standardvertrag vorgelegt hat, dieser mit der Auftraggeberin ausverhandelt und sodann neu abgeschlossen worden ist.

Die Feststellungen zur Bevollmächtigung der Firma PP Consulting FF EU ergeben sich aus der Vollmacht (Beilage./11) sowie aus den Aussagen des BM der Auftraggeberin und aus der Aussage des einvernommenen Zeugen FF bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 11.06.2024.

Die Feststellungen zu den handschriftlichen Veränderungen im Stromliefervertrag sowie wie im Produkt- und Preisblatt ergeben sich aus den Beilagen./4 und ./6 und auch aus der Aussage des BM der Auftraggeberin sowie aus der Aussage des Amtsleiters der Auftraggeberin.

Der Amtsleiter erklärte hiezu, dass er selbst nach Rücksprache mit der beratenden Firma PP Consulting EU im Einvernehmen mit dem Bürgermeister der Auftraggeberin diese Vertragsbestandteile handschriftlich geändert hat und die BB als Vertragspartnerin diese geänderten Vertragsbestandteile auch akzeptiert hat.

Die Feststellungen, dass der Liefervertrag aus dem Jahr 2015 und der Liefervertrag aus dem Jahr 2020 andere Vertragsbestimmungen beinhalten als der nun im gegenständlichen Verfahren vorgelegte Stromliefervertrag, ergibt sich aus der Durchschau und dem Vergleich der gegenständlichen Verträge, Beilage./4 im Vergleich zu den Beilagen./7 und ./9. Dass der Vertrag vom 01.12.2022 von der Auftraggeberin nicht unterfertigt worden ist und auch das beigelegte Preisblatt nicht unterfertigt worden ist, ergibt sich aus der Beilage./10.

Die Feststellung, dass der gegenständliche Vertrag nicht mehr existent ist, da im Jahr 2024 wiederum ein neuer Vertrag mit der BB abgeschlossen worden ist, ergibt sich aus der Aussage des BM der Auftraggeberin in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol.

Die BB hat sich, trotz Schreiben des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 21.12.2024, dem gegenständlichen Verfahren nicht angeschlossen.

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol stellt der gegenständliche Liefervertrag (Beilage./4) samt Beilagen (integrierende Bestandteile der Vertragsunterlage) einen eigenständigen, neu abgeschlossenen Vertrag der Auftraggeberin mit der BB dar, welcher von beiden Parteien nach Nachverhandlungen unterfertigt wurde. Dies lässt sich aus der gegenständlichen Vertragsunterlage gar nicht anders ableiten.

Die Auftraggeberin hätte daher zweifelsohne schon alleine aufgrund dieser Feststellungen ein Vergabeverfahren durchführen müssen, da das Nettoauftragsvolumen für 3,5 Jahre weit über dem Schwellenwert von Euro 221.000,00 liegt und die gegenständliche Vertragsunterlage neu ausverhandelt wurde.

IV.Rechtslage und Erwägungen:

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die Z, bei welcher es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 TVNG 2018 handelt.

Nach § 6 BVergG 2018 sind Lieferaufträge entgeltliche Verträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf von Waren, mit oder ohne Kaufoption, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.

Zum Begriff der „Waren“ wird auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGHs verwiesen (vgl dazu etwa Rs C-7/68, C-215/8); zur Abgrenzung zum Begriff der Dienstleistung siehe ua Rs C-155/73. Strom ist daher eine Ware im Sinne von § 6 BVergG 2018 (vgl Rs C-393/92 und C-158/94).

Gemäß § 15 Abs 1 Z2 BVergG 2018 ist bei Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf als geschätzter Auftragswert anzusetzen:

1. ….

2. bei befristeten Aufträgen mit einer Laufzeit von mehr als zwölf Monaten der geschätzte Gesamtbetrag der während der Vertragsdauer voraussichtlich zu leistenden Entgelte einschließlich des geschätzten Restwertes;

3. …..

Die Auftraggeberin hat einen Stromliefervertrag für 3,5 Jahre mit einem Nettoauftragsvolumen von Euro 1.313.900,00 direkt an die BB vergeben, ohne ein Vergabeverfahren durchzuführen. Richtigerweise hätte die Auftraggeberin daher diese Leistung ausschreiben müssen.

Gemäß § 46 Abs 2 BVergG 2018 ist eine Direktvergabe ausschließlich zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert Euro 100.000,00 nicht erreicht.

Gemäß § 46 Abs 4 BVergG 2018 sind in die bei einer Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholten Angebote oder unverbindlichen Preisauskünfte entsprechend zu dokumentieren. Der öffentliche Auftraggeber hat überdies den Gegenstand und Wert des vergebenden Auftrages, den Namen des Auftragnehmers sowie, sofern der Dokumentationsaufwand wirtschaftlich vertretbar ist, die Prüfung der Preisangemessenheit zu dokumentieren.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Z mit der BB am 06.07.2023 und 18.07.2023 einen Liefervertrag „elektrische Energie“ für den Zeitraum (rückwirkend) 01.07.2023 bis 31.12.2026 zu einem Fixpreis von 19 Cent pro kWh abgeschlossen hat. Dabei handelt es sich um einen neuen Vertrag samt dem Blatt zu den Verbrauchsstellendaten und dem Produkt- und Preisblatt. Dieser neu abgeschlossene Vertrag (samt vorab genannten Beilagen) kann nicht als einfache Vertragsverlängerung angesehen werden, da sich das Nettoauftragsvolumen für den gegenständlichen Vertrag auf über 1,3 Millionen beläuft, der Vertrag für 3,5 Jahre abgeschlossen worden ist und ein derartiger Vertrag im Oberschwellenbereich das Interesse weiterer Teilnehmer geweckt hätte. Der Schwellenwert für eine Direktvergabe ist bei weitem überschritten und hätte die Auftraggeberin jedenfalls ein dem Nettoauftragsvolumen entsprechendes Vergabeverfahren für den Oberschwellenbereich durchzuführen gehabt.

Dass ein neuer Stromliefervertrag abgeschlossen werden sollte, ergibt sich weiters auch daraus, dass die Firma PP Consulting FF EU beauftragt wurde, mehrere Angebote von verschiedenen Stromlieferanten einzuholen. Selbst wenn diese letztlich nur dazu diente, besser mit der BB verhandeln zu können, zeigt dies ebenfalls, dass nicht bloß der bestehende Vertrag in dem nach dem BVergG 2018 zulässigen Ausmaß geändert werden sollte. Im Zusammenhang mit zulässigen Änderungen iSd § 365 BVergG 2018 darf es nicht zu einer potentiellen Änderung des Bieterkreises kommen, was aber die Einholung von Angeboten unterschiedlicher Stromlieferanten mit sich bringt.

Überdies wurden – wie bereits ausgeführt - umfangreiche handschriftliche Änderungen in der von der BB übermittelten Stromliefervertragsunterlage zwischen den Vertragsparteien vereinbart, sodass letztlich ein gänzlich neuer Stromliefervertrag abgeschlossen wurde.

Vertragsänderungen sind nur nach § 365 BVergG 2018 zulässig und handelt es sich nach den Feststellungen im gegenständlichen Fall nicht um eine zulässige Änderung, sondern, wie bereits ausgeführt, um den Abschluss eines neuen Vertrages. Wesentliche Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während der Laufzeit sind nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig, da anderen, weiteren Interessenten bzw Anbietern die Möglichkeit geboten werden muss, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen.

Mit dem das gegenständliche Vergabekontrollverfahren einleitenden Antrag auf Feststellung vom 20.12.2023 hat die Antragstellerin beantragt, festzustellen, „das gemäß § 18 Abs 1 Z 2 des TVNG 2018 die Durchführung der Vergabe der Stromlieferverträge für den Zeitraum 01.07.2023 – 31.12.2026 (Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung) durch die Z wegen eines Verstoßes gegen das Bundesgesetz rechtswidrig war.“

Gemäß § 18 Abs 1 Z 2 TVNG 2018 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG2018 bzw des BVergGKonz 2018 unterliegenden (Konzessions-)Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens bzw Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht, rechtswidrig war.

Der vorliegende Feststellungsantrag ist als solcher nach § 18 Abs 1 Z 2 TVNG 2018 zu werten.

Die Antragstellerin hat in ihrem Feststellungsantrag vom 20.12.2023 unter Bezugnahme auf die Beilagen./B und ./C sowie aufgrund ihrer Ausführungen zu Punkt 4. ausgeführt, dass sie im Vertrieb von Energie, insbesondere Strom und Erdgas, Ankauf von Energie sowie insbesondere Photovoltaikstrom tätig ist und Stromlieferungen als Geschäftszweig anbieten kann.

Damit hat die Antragstellerin in ausreichender Weise ein Interesse am Vertragsabschluss bekundet und einen Schaden geltend gemacht, da unter den Schadensbegriff auch immaterielle Schäden, wie der Verlust eines Referenzprojektes oder auch die Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit des Bewerbers oder Bieters am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, fallen. Ein Umsatzerlös wurde behauptet, aber nicht bescheinigt.

Gemäß § 19 Abs 2 TVNG 2018 sind Anträge nach § 18 Abs 1 innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können.

Die Auftraggeberin hat den Abschluss der Verhandlungen zum Stromliefervertrag auf ihrer Website am 10.10.2023 veröffentlicht und die Antragstellerin erlangte am 11.10.2023 davon Kenntnis. Der gegenständliche Feststellungsantrag vom 20.12.2023 war daher rechtzeitig.

Hinsichtlich dem Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der BB vom 06.07.2023 bzw 18.07.2023 ist Folgendes auszuführen:

Die Feststellungen ergeben zweifelsfrei, dass dieser Vertrag keine Verlängerung eines „Urvertrages“ darstellt, sondern einen neu abgeschlossenen samt Beilagen, welche einen integrierenden Bestandteil darstellen.

Dieser Vertragsentwurf wurde „nachverhandelt“ und sodann handschriftliche Ausbesserungen durch die Auftraggeberin vorgenommen, welche durch die Vertragspartnerin, die BB, angenommen worden sind.

Insgesamt ergibt sich daher, dass die Auftraggeberin eine Direktvergabe im Sinn des § 46 BVergG 2018 vorgenommen hat, was wider dem Vergaberecht war, zumal eine Direktvergabe ausschließlich zulässig ist, wenn der geschätzte Auftragswert Euro 100.000,00 nicht erreicht.

Zusammenfassend war daher die Feststellung zu treffen, dass die Vergabe des Stromlieferungsvertrages der Auftraggeberin an die BB für den Zeitraum (rückwirkend) 01.07.2023 bis 31.12.2026 zu einem Fixpreis von 0,19 Cent pro kWh wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmung des BVergG rechtswidrig war.

Die Rechtswidrigkeit war für den Ausgang des Verfahren schon deshalb von wesentlichem Einfluss, da ein freier, fairer und lauterer Wettbewerb nicht stattfand.

Gemäß § 21 Abs 2 TVNG 2018 hat das Landesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich, soweit in den Abs 4 und 5 nichts anderes bestimmt ist, den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs 3 Z 3, 4 oder 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages nach dem ersten Satz oder einer Aufhebung des Vertrages nach Abs 4 abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrecht zu erhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigerklärung oder die Aufhebung des Vertrages in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.

Gegenständlich kann das Landesverwaltungsgericht Tirol den Vertrag vom 06.07.2023 bzw 18.07.2023 nicht mehr für nichtig (weder ex nunc noch ex tunc) erklären, da dieser Vertrag bereits „überholt“ ist bzw nicht mehr in Geltung ist und die Stromlieferungen bereits konsumiert worden sind. Die Auftraggeberin hat bereits im Jahr 2024 einen neuen Vertrag mit der BB abgeschlossen hat.

Zur Verhängung der Geldbuße ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 21 Abs 9 Z 2 TVNG 2018 ist über den Auftraggeber eine Geldbuße zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss, wenn ein Antrag nach § 18 Abs 1 Z 2, 3 oder 4 nach den in Abs 7 benannten Fristen eingebracht wurde und das Landesverwaltungsgericht eine Rechtswidrigkeit feststellt.

Gemäß § 21 Abs 10 TVNG 2018 beträgt die Höchstgrenze für eine Geldbuße 20vH, im Unterschwellenbereich 10vH, der Auftragssumme bzw des Wertes der Konzession. Wird ein Vertrag trotz festgestellter Rechtswidrigkeit nur teilweise, mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben, ist die Höchstgrenze von jenem Teil, der Auftragssumme des Vertrages zu berechnen, der dem nicht aufgehobenen Teil des Vertrages entspricht. Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe nach § 5 VbVG heranzuziehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass eine Geldbuße im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 3 Abs 3 TVNG 2018 zu verhängen ist. Die Rechtswidrigkeit des Handelns des öffentlichen Auftraggebers ist bereits Gegenstand dieser Feststellung und kann bei der Verhängung der Geldbuße nicht mehr geltend gemacht werden.

Bei der Bemessung der Geldbuße ist zunächst von der Auftragssumme auszugehen.

Auftragssumme ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (vgl § 2 Z 26 lit a BVergG 2018).

Als Auftragssumme kann nur die Auftragssumme des betreffenden, bereits vergebenden Vertrages bzw der erbrachten Leistung verstanden werden.

Im gegenständlichen Fall ist sohin davon auszugehen, dass die Auftragssumme der geldwerte Betrag in der Höhe von Euro 1.445.290,00 (brutto) ist. Dieser Bruttobetrag setzt sich zusammen wie folgt:

Euro 375.000,00 x 3,5 Jahre ergibt einen Nettobetrag von Euro 1.313.900,00. Zu diesem Nettobetrag sind noch 10% an MwSt hinzuzurechnen und ergibt das sodann die Auftragssumme von gesamt Euro 1.445.290,00.

Ausnahmsweise konnte im gegenständlichen Fall mit der Verhängung einer moderaten Geldbuße in der Höhe von ca 1,5 % der Auftragssumme das Auslangen gefunden werden.

§ 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der Antragsteller, der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegt hat, Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglosgestellt wird.

Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.

Die Antragstellerin muss ihren Kostenersatzanspruch im Rahmen eines Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht so zeitgerecht stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in das Erkenntnis oder den Beschluss aufgenommen werden kann. Eine nicht zeitgerechte Geltendmachung des Kostenersatzanspruches bewirkt dessen Verlust. Die Antragstellerin hat im gesamten Vergabeverfahren keinen Antrag auf Gebührenersatz ausgeführt bzw beantragt, weshalb der Gebührenersatz auch nicht erfolgen kann.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)