Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/S1/2171-15

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 25.03.2024
ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2021.S1.2171.15

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Mit Schriftsatz vom 16.08.2021, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 16.08.2021, 13:24 Uhr, hat die AA, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei FF, Adresse 1, Z (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), in der vom Land Tirol, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei GG, Adresse 2, Y (im weiteren kurz Auftraggeber genannt), vorgenommenen Vergabeverfahren Zuschlagserteilung Los 2 “Mitte“ nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb auf Basis Rahmenvereinbarung “Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ des Landes Tirol einen Feststellungsantrag gestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß § 3 Abs 2 TVNG 2018, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Anträge auf Feststellung, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war; in eventu, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde, werden als unbegründet abgewiesen.

2. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird als unbegründet abgewiesen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang und Feststellungen:

Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 16.08.2021 ausgeführt, wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache gibt die Antragstellerin bekannt, dass sie der Rechtsanwaltskanzlei FF, Adresse 1, Z, Vollmacht erteilt hat. Die Antragstellerin ersucht, die Zustellungen in diesem Verfahren an die Rechtsanwaltskanzlei FF (zH JJ) vorzunehmen. Die Antragstellerin erstattet nachstehenden

ANTRAG AUF FESTSTELLUNG:

1. SACHVERHALT

1. 1Mit europaweiter Bekanntmachung vom 2.6.2021 zu 2021/S 105-276846 hat der Auftraggeber ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit sieben Partnern betreffend Laborleistungen für COVID-19-Testungen nach dem Billigstbieterprinzip eingeleitet.

Beweis:Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1. 2Das Vergabeverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung wurde im Wesentlichen in folgenden Unterlagen (idF "Ausschreibungsunterlagen") geregelt:

Bekanntmachung vom 2.6.2021;

Bekanntmachung Berichtigung vom 11.6.2021;

Dokument "Aufforderung zur Angebotsabgabe".

Beweis:Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1. 3Die verlängerte Angebotsfrist endete am 18.6.2021, 12:00 Uhr. Die Antragstellerin hat ihr ausschreibungskonformes Angebot innerhalb offener Frist entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen über die Vergabeplattform abgegeben. Gemäß dem von der vergebenden Stelle übermittelten Angebotsöffnungsprotokoll haben insgesamt neun Bieter rechtzeitig ein Angebot abgegeben.

Neben der Antragstellerin hat ua auch die Zuschlagsempfängerin (idF Bietergemeinschaft "BB") ein Angebot gelegt. Die Bietergemeinschaft "BB" setzt sich zusammen aus der CC, dem DD und der EE.

Gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird eine Bietergemeinschaft im Falle der Auftragserteilung jedenfalls zur Arbeitsgemeinschaft iSd § 2 Z 4 BVergG.

Beweis:Angebotsöffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1. 4Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 29.6.2021 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Rahmenvereinbarung (nach Ablauf der Stillhaltefrist) mit ihr zu schließen. Zum Schutz des Wettbewerbs innerhalb der Rahmenvereinbarung wurden seitens des Auftraggebers jedoch die Namen der weiteren präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner sowie die Gründe für deren Auswahl nicht bekanntgegeben. Mit Schreiben der vergebenden Stelle vom 10.7.2021 wurde die Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin geschlossen. Mit welchen (oder wie vielen) sonstigen Bietern die Rahmenvereinbarung geschlossen wurde, ist vom Auftraggeber nicht bekanntgegeben worden.

Beweis:Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung geschlossen

werden soll vom 29.6.2021 (Beilage ./B);

Schreiben iS Abschluss Rahmenvereinbarung vom 10.7.2021 (Beilage ./C);

1. 5Am 12.7.2021 rief die vergebende Stelle die Partner der Rahmenvereinbarung zum erneuten Wettbewerb/zur Abgabe von Angeboten auf. Der Leistungsinhalt des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb wurde im Dokument "Aufforderung zur Abgabe von Angeboten" näher bestimmt. Die Auftragsvergabe erfolgte gemäß den darin enthaltenen Festlegungen in vier geographischen Losen nach dem Billigstbieterprinzip, wobei das hier antragsgegenständliche Los 2 folgende Screeningstraßen umfasst hat:

„Bild im Original als pdf ersichtlich“

Beweis:Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (Beilage ./D);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

1. 6Die Frist zur Angebotsabgabe endete in allen Losen am 16.7.2021, um 9:00 Uhr. Die Antragstellerin hat innerhalb offener Frist jeweils ein Angebot für die Lose 1 bis 3 entsprechend den Vorgaben in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten abgegeben. Gemäß dem von der vergebenden Stelle übermittelten Öffnungsprotokoll vom 16.7.2021 hat die Bietergemeinschaft "BB" ebenfalls Angebote in den Losen 1 bis 3 abgegeben.

Am selben Tag erfolgte seitens der vergebenden Stelle mit gesondertem Schreiben noch die "Bekanntmachung der Auftragserteilung" (die Zuschlagserteilung). In diesem Schreiben gab die vergebende Stelle im Namen des Auftraggebers bekannt, dass die Aufträge in den Losen 1 bis 3 wie folgt vergeben werden:

„Bild im Original als pdf ersichtlich“

Wie aus dem von der vergebenden Stelle am 16.7.2021 ebenfalls übermittelten Vergabevermerk ersichtlich, war die Antragstellerin in den Losen 1 und 3 die Billigstbieterin mit einem gewichteten Preise von jeweils EUR 28,80 und die Bietergemeinschaft "BB" in Los 2 mit einem gewichteten Preis von EUR 28,60. Der Zuschlag in Los 2 wurde jedoch wegen mehren Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht dem ausschreibungskonformen Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt, wie im Folgenden näher ausgeführt wird.

Beweis:Angebotsöffnungsprotokoll vom 16.7.2021 (Beilage ./E);

Vergabevermerk vom 16.7.2021 (Beilage ./F);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

2. BESCHWERDEPUNKTE

2. 1Die Antragstellerin erachtet sich generell durch den rechtswidrigen Zuschlag in Los 2 an die Bietergemeinschaft "BB" und wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens bzw die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht sowie insbesondere

im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens (erneuten Aufrufs zum Wettbewerb),

im Recht auf Ausschluss nicht geeigneter Wettbewerber/Bieter,

im Recht auf Ausscheiden ausschreibungswidriger Angebote,

im Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens (erneuten Aufrufs zum Wettbewerb),

im Recht auf gesetzeskonformen erneuten Aufruf zum Wettbewerb und Zuschlagserteilung (Abruf),

im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung ausschließlich mit geeigneten Bietern,

im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter,

im Recht auf Nicht-Diskriminierung,

im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Billigstbieterermittlung,

im Recht auf transparente und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung und

im Recht auf Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Billigstbieter

verletzt.

2. 2Es wird daher der Antrag auf Feststellung gestellt, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war (§ 18 Abs 1 Z 4 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018), in eventu, dass der Zuschlag in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde (§ 18 Abs 1 Z 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018).

Beweis:wie bisher;

3. ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGS AUF FESTSTELLUNG

3. 1Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol und Rechtzeitigkeit des

Feststellungantrages

3.1. 1 Der Auftraggeber des Auftrages für Los 2 ist das Land Tirol. Gemäß § 1 Abs 1 iVm

§ 2 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (idF "TVNG 2018") ist

das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung von Feststellungsverfahren betreffend die Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol zuständig.

3.1. 2Gemäß § 18 Abs 2 TVNG 2018 sind Anträge auf Feststellung innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können. Die Information an die Antragstellerin über die Zuschlagserteilung in Los 2 an die Bietergemeinschaft "BB" erfolgte am 16.7.2021, weshalb der gegenständliche Antrag jedenfalls fristgerecht ist.

3.1. 3Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin den behaupteten Rechtsverstoß in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend machen können. Der Auftraggeber hat den Zuschlag in Los 2 nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb ohne gesonderte/vorherige Zuschlagsentscheidung erteilt, weshalb die Einbringung eines Nachprüfungsantrages nicht möglich war.

Darüber hinaus hat der Auftraggeber die Identität der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner in seiner Entscheidung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs innerhalb der Rahmenvereinbarung nicht offengelegt. Mangels dieser Information war es für die Antragstellerin daher auch nicht möglich, einen Nachprüfungsantrag gegen den geplanten Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft "BB" einzubringen.

Erst durch Übermittlung des Angebotsöffnungsprotokolls vom 16.7.2021 (Beilage ./E) hat die Antragstellerin erstmalig in Erfahrung gebracht, dass die Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft "BB" abgeschlossen wurde.

3.1. 4Der gegenständliche Antrag auf Feststellung ist daher jedenfalls rechtzeitig und das Landesverwaltungsgericht Tirol ist für dessen Behandlung zuständig.

3. 2Interesse am Vertragsabschluss

3.2. 1Die Antragstellerin ist ein führendes österreichisches Unternehmen für SARS-CoV-2- assoziierte Labordiagnostik. Der gegenständliche Auftrag in Los 2 stellt für die Antragstellerin in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar.

3.2. 2Das Interesse der Antragstellerin am Erhalt des gegenständlichen Auftrages für Los 2 zeigt sich bereits in der Beteiligung an der vorausgegangenen Ausschreibung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung sowie der Legung eines Angebots in Los 2 (und der Legung von Angeboten samt Zuschlagserteilung für die Lose 1 und 3). Daraus ergibt sich unzweifelhaft das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss; dieses Interesse ist zudem durch die Stellung des gegenständlichen Feststellungsantrags evident.

Beweis:Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

PV (wird von der Antragstellerin stellig gemacht);

3. 3Angaben über den drohenden Schaden

3.3. 1Durch die (unter Punkt 4 näher ausgeführten) Rechtswidrigkeiten wurde der Antragstellerin in Los 2 die Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren/erneutem Aufruf zum Wettbewerb unmöglich gemacht. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise des Auftraggebers wäre die Bietergemeinschaft "BB" (deren Angebot) auszuscheiden gewesen und der Antragstellerin als unmittelbar nach der auszuscheidenden Bietergemeinschaft zweitgereihten Bieterin der Zuschlag zu erteilen.

3.3. 2Der Antragstellerin entgeht in Los 2 als eigentliche Billigstbieterin durch den rechtswidrigen Zuschlag der aus diesem Auftrag zu lukrierende Gewinn sowie der Deckungsbeitrag zu den Fixkosten in der Höhe von jedenfalls mehr als EUR 10.000 (ausgehend von den angebotenen Preisen der Antragstellerin und den in Los 2 gemäß Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgesehenen Abrufmengen von durchschnittlich 12.000 pro Monat, jedenfalls aber 9.000 garantierten Proben pro Monat). Hinzu kommen die für den gegenständlichen Antrag entrichteten Pauschalgebühren sowie die Kosten der rechtsfreundlichen Beratung und Vertretung in Höhe von rund EUR 10.000.

3.3. 3Daneben droht der Antragstellerin auch der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens eben nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55).

3.3. 4Schließlich droht der Antragstellerin für den Fall der unterlassenen Feststellung auch ein Schaden daraus, dass ihr ohne die entsprechende Feststellung die Erhebung einer Schadenersatzklage nicht möglich ist (vgl § 373 Abs 2 BVergG). Diese Feststellung wäre somit auch die Voraussetzung dafür, dass die Antragstellerin zumindest einen Ersatz der frustrierten Teilnahmekosten als Schadenersatz erlangen könnte.

Beweis:PV (wird von der Antragstellerin stellig gemacht);

3. 4Pauschalgebühren entrichtet

3.4. 1Aufgrund der Bekanntmachung, der Angaben der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen und den Angebotspreisen geht die Antragstellerin davon aus, dass der geschätzte Auftragswert für Los 2 im Oberschwellenbereich liegt.

3.4. 2Die Antragstellerin hat gemäß § 1 Abs 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung iVm § 18 Abs 1 TVNG 2018 die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 2.000,00 für den gegenständlichen Antrag auf Feststellung an das LVwG Tirol entrichtet.

Beweis:Zahlungsbestätigung (Beilage ./G);

4. ZU DEN RECHTSWIDRIGKEITEN

4. 1Unzulässige Bietergemeinschaft "BB" (EE, DD, CC)

Die Zuschlagserteilung in Los 2 auf Basis der Rahmenvereinbarung "Laborleistungen für COVID-19-Testungen" zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" durch das Land Tirol ist aus den nachfolgenden Gründen gleich mehrfach vergaberechtswidrig:

(i)Der Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft ist aufgrund der Vorgaben des ÄrzteG unzulässig;

(ii)der Bietergemeinschaft "BB" fehlt die, zur Erbringung der abgerufenen Leistungen erforderliche Leistungsfähigkeit, da die beteiligten bzw als Subunternehmer beigezogenen Labore nicht zur Leistungserbringung befugt sind;

(iii)die Bietergemeinschaft "BB" verstößt gegen den Grundsatz des Wettbewerbs, da (i) mit Ausnahme eines einzigen Facharztes, alle Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene und (ii) mit Ausnahme von drei Fachärzten, alle Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht ausschließlich an der KK bzw in der LL tätig sind, an der Bietergemeinschaft beteiligt sind und daher von einem koordinierten Vorgehen der direkt und indirekt beteiligten Ärzte / Labore auszugehen ist.

Dazu im Einzelnen:

4. 2Unzulässigkeit des Zusammenschlusses von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft Gemäß Punkt 5 der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom 12.7.2021 (erneuter Aufruf zum Wettbewerb) werden Aufträge für die einzelnen Lose grundsätzlich auf Grundlage der vom Land Tirol bereits hierfür im vorangehenden offenen Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung getroffenen Festlegungen erteilt. Diese haben in Punkt 7 der "Projektbeschreibung" in Bezug auf die Teilnahme von Bietergemeinschaften Folgendes festgelegt:

„Bild im pdf ersichtlich“

Vor diesem Hintergrund steht fest, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bietergemeinschaft "BB" unzulässig war bzw die Zuschlagserteilung in Los 2 zu deren Gunsten vergaberechtswidrig ist. Eine Zusammenarbeit zwischen Ärzten in Form einer Bietergemeinschaft ist nämlich – wie nachfolgend näher ausgeführt – nach den Bestimmungen des ÄrzteG nicht zulässig.

4.2. 1Unzulässige "Vergesellschaftung" der beteiligten Ärzte

Abgesehen von einer Gruppenpraxis gemäß § 52a ÄrzteG – was die Bietergemeinschaft offenkundig nicht ist – besteht gemäß § 52 ÄrzteG für Ärzte grundsätzlich nur die Möglichkeit der Vergesellschaftung in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft. Diese darf sich jedoch nicht auf eine ärztliche Tätigkeit als solche beziehen, sondern nur auf die Vergemeinschaftung der für die ärztliche Tätigkeit erforderlichen wirtschaftlichen Ressourcen (siehe Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 96). Das bedeutet wiederum, dass diese "Ärztegemeinschaft" gegenüber einem Patienten nicht dahingehend in Erscheinung treten darf, dass mit ihr ein Behandlungsvertrag bzw ein Laboranalysevertrag geschlossen wird. Denn auch bei einer Vergesellschaftung von Ärzten in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft darf ausschließlich der einzelne Arzt oder die beteiligte Gruppenpraxis Vertragspartner des Behandlungsvertrages sein (siehe Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht [2018] 89; Schneider, Ärztliche Ordinationen und selbstständige Ambulatorien 73; siehe Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 96).

Schon diesen Vorgaben des ÄrzteG wird die Bietergemeinschaft "BB" nicht gerecht. Die Bietergemeinschaft hat sich gemäß Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich zur gemeinschaftlichen (solidarischen) Leistungserbringung in Bezug auf die gegenständlichen Laboranalyseleistungen verpflichtet. Dies wird gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots auch so verlangt, schließlich legt diese bestandsfest fest, dass eine Bietergemeinschaft im Falle einer Auftragserteilung jedenfalls eine Arbeitsgemeinschaft im Sinne des § 2 Z 4 BVergG 2018 wird und somit zur solidarischen Leistungserbringung verpflichtet ist. Nichts anderes ergibt sich aber auch aus der einschlägigen vergaberechtlichen Judikatur zur Bietergemeinschaft. Demnach kann ein Angebot einer Bietergemeinschaft nur als solches angenommen werden (vgl VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134). Ein Angebot einer Bietergemeinschaft wird daher nicht von den einzelnen Unternehmen, sondern von der Bietergemeinschaft gelegt, weshalb auch der Zuschlag lediglich dem Angebot der Bietergemeinschaft erteilt und der Vertrag nur mit dieser geschlossen werden kann (vgl VwGH 6.4.2005, 2005/04/0035).

Sowohl der Vertragsschluss hinsichtlich der Rahmenvereinbarung als auch die Zuschlagserteilung im Los 2 an die Bieter-/Arbeitsgemeinschaft "BB" verstößt daher klar gegen die berufsrechtlichen Vorgaben des Ärztegesetzes. Es mangelt der Bietergemeinschaft "BB" sohin an der in den Ausschreibungsunterlagen (für Bietergemeinschaften "insgesamt") erforderlichen Eignung (Befugnis), weshalb diese (deren Angebot) vom Vergabeverfahren auszuscheiden war und ist.

4.2. 2Unzulässiger Zusammenschluss von Ordinationen/Labors

Ungeachtet des Umstandes, dass der Abruf von Leistungen von der Bietergemeinschaft "BB" daher bereits deshalb vergaberechtswidrig ist, weil diese eine Ordinations- und Apparategemeinschaft darstellt und mit dieser aufgrund der Vorgaben des ÄrzteG kein Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag abgeschlossen werden darf, ist der Zusammenschluss der einzelnen Ärzte bzw Fachlabore aber auch als solcher berufsrechtlich unzulässig. Gemäß § 52 Abs 2 ÄrzteG dürfen Ordinations- und Apparategemeinschaften nämlich nur zwischen freiberuflich tätigen Ärzten gegründet werden. Nicht zulässig ist somit der Zusammenschluss zwischen mehreren Ordinations- bzw Apparategemeinschaften (vgl Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 101).

Eben Letzteres ist in Bezug auf die Bietergemeinschaft "BB" der Fall: Die Bietergemeinschaft "BB" ist kein Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten, sondern ein Zusammenschluss von zwei als Ordinationen betriebenen Labors (CC sowie DD) und einer bereits bestehenden Ordinations- und Apparategemeinschaft zwischen einer Gemeinschaftspraxis (EE) und zwei freiberuflichen Fachärzten (MM und NN).

An der Unzulässigkeit des Zusammenschlusses zwischen den an der Bietergemeinschaft beteiligten Ärzte bzw Fachlabore ändert auch der Umstand nichts, dass nach der hL sog Wirtschaftsgesellschaften zwischen Ordinationen als zulässig angesehen werden. Bei diesen sollen nämlich nicht – wie von der Bietergemeinschaft "BB" beabsichtigt – ärztliche Leistungen, sondern ausschließlich die wirtschaftlichen Ressourcen der einzelnen Beteiligten, zB für einen gemeinsamen Einkauf oder gemeinsam administratives Personal beschäftigen, gebündelt werden (siehe Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht [2018] 88). Die Bietergemeinschaft "BB" wurde klar zu dem Zweck gebildet, gemeinsam (solidarisch) ärztliche bzw Labor-Leistungen gegenüber dem Auftraggeber zu erbringen. Auch insofern verstößt die Bietergemeinschaft "BB" sohin gegen Berufsrecht, weshalb ihr (auch) aus diesem Grund die erforderliche Eignung (Befugnis) fehlt.

4.2. 3Unterlassene Meldung an die Ärztekammer

Letztlich ist die zwischen den beteiligten Fachlaboren als Ordinations- und Apparategemeinschaft eingegangene Bietergemeinschaft und somit ein Abruf von Leistungen von dieser für das Los 2 aber auch deshalb unzulässig, weil gemäß § 27 Abs 1 Z 16 und § 29 Abs 1 Z 7 ÄrzteG die Eröffnung, Erweiterung und Schließung von ärztlichen Ordinations- und Apparategemeinschaften sowie Beginn und Ende der Beteiligung an einer solchen der Österreichischen Ärztekammer zu melden und in die Ärzteliste einzutragen ist (siehe dazu auch Karollus in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 102). Eine entsprechende Eintragung findet sich jedoch weder auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer noch wurde eine solche – wie es aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – von der Bietergemeinschaft "BB" nachgewiesen.

Beweis:Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

weitere Beweise vorbehalten;

4.2. 4Zusammenfassung zu den Verstößen gegen Berufsrecht

Aus alldem folgt im Ergebnis, dass (i) der Zusammenschluss der an der Bietergemeinschaft "BB" beteiligten humanmedizinischen Fachlabore gemäß den klaren Vorgaben des §§ 49ff ÄrzteG unzulässig war bzw ist und somit (ii) der Abruf von Labordienstleistungen für COVID-19-Testungen für das Los 2 von dieser Bietergemeinschaft vergaberechtswidrig ist. Bestätigt wird dies auch durch die einschlägige Rechtsprechung, wonach der gemeinsame Zweck einer Bieter-/Arbeitsgemeinschaft nicht rechtswidrig sein darf, also weder gegen gesetzliche Verbote noch gegen die guten Sitten verstoßen darf. Dabei ist vor allem zu beachten, dass die gemeinsame Ausübung freier Berufe vielfach bestimmten Rechtsformen vorbehalten ist, sodass dafür zB eine GesbR nicht in Betracht kommt (vgl BVwG 4.2.2014, W138 2000177-1; VKS Wien 16.12.2010, VKS-12598/10).

Der rechtswidrige Zusammenschluss der Bietergemeinschaft "BB" könnte zudem auch nicht dadurch saniert werden, dass die Leistungen stattdessen durch ein einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft erbracht werden (in anderen Worten dieses Mitglied an die Stelle der Bietergemeinschaft treten würde). Dies würde jedenfalls eine unzulässige wesentliche Vertragsänderung darstellen, da keiner der taxativen Voraussetzungen des § 365 Abs 3 Z 3 BVergG gegenständlich erfüllt ist. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich keine entsprechende Änderungsklausel für diesen Fall und beim Wegfall aufgrund der Verletzung von berufsrechtlichen Vorschriften handelt es sich auch um keinen Fall der Unternehmensumstrukturierung (vielmehr würde es sich klar um eine wesentliche und damit unzulässige Vertragsänderung, nämlich des Auftragnehmers, handeln, welche allein der Sanierung eines Eignungsmangels des Auftragnehmers besteht).

Bei einer rechtskonformen Vergabe der Leistungen hätte der Zuschlag in Los 2 folglich zwingend der Antragstellerin erteilt werden müssen.

Bei einer rechtskonformen Vergabe hätte die Bietergemeinschaft "BB" auch nicht zur Angebotslegung in Los 2 im Zuge des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb eingeladen werden dürfen, weshalb die Zuschlagserteilung zu deren Gunsten auch gegen die Bestimmungen des § 155 Abs 5 bis 9 BVergG verstößt. Folglich ist der Zuschlag in Los 2 auch gemäß § 21 Abs 2 TVNG 2018 für nicht zu erklären.

4. 3Mangelnde Befugnis(se) der Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" / bewilligungslos betriebene Krankenanstalten

Der Abruf von Laborleistungen für COVID-19-Testungen von der Bietergemeinschaft "BB" für das Los 2 ist aber selbst dann, wenn – entgegen der aus Sicht der Antragstellerin eindeutigen Rechtslage – der Zusammenschluss der beteiligten Ärzte bzw Fachlabore zu einer Bietergemeinschaft für zulässig erachtet werden sollte, vergaberechtswidrig. Dies deshalb, weil die Bietergemeinschaft "BB" bzw deren Mitglieder auch im Einzelnen schlicht nicht über die für die Leistungserbringung erforderliche Befugnis verfügt/en. Das Labor der CC sowie das DD sind – wie in weiter Folge aufgezeigt wird – keine Ordinationsstätten gemäß den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern selbständige Ambulatorien nach den Bestimmungen des Tir KAG, die aber über keine entsprechenden Bewilligungen verfügen.

Entscheidend für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums ist, dass eine Einrichtung – wie die vorangeführten Labore – als Anstalt zu qualifizieren ist, dh in dieser Sachwerte und persönliche Dienstleistungen zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst werden und in dieser Gestaltung dauernd der Erfüllung bestimmter Aufgaben gewidmet sind (vgl VfSlg 13.023 sowie VfSlg 3296/1957). Sowohl Judikatur als auch die Literatur haben hierzu die nachfolgenden Unterscheidungsmerkmale herausgearbeitet, wonach dann keine Ordinationsstätte, sondern ein selbständiges Ambulatorium vorliegt, wenn (alternativ):

der (Behandlung-)Vertrag nicht (nur) mit dem Arzt, sondern (auch) mit der Einrichtung abgeschlossen wird (siehe VwGH 24. 9. 2008, 2006/15/0283; VwGH v 19. 1. 1990, 89/18/0138; 30. 7. 2002, 98/14/0203; VfSlg 13.023; Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 149; Schneider, Ärztliche Ordinationen und Selbständige Ambulatorien 54);

mehrere Ärzte angestellt sind (siehe Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 144);

zahlreich nichtärztliches Personal beschäftigt wird (siehe VwGH 19.1.1990, 89/18/0138; VwSlg 13.102 A; 30.7.2002, 98/14/0203; 19.6.2002, 2000/15/0053; VwSlg 7726F, Abgrenzung von ärztlichen Ordinationsstätten bzw Gruppenpraxen und selbständigen Ambulatorien, RdM 2010/38);

 ein Stellvertreter (geeigneter Arzt) des betreibenden Arztes bestellt wird (siehe VwGH 19.1.1990, 89/18/0138; 30.7.2002, 98/14/0203);

Betriebszeiten festgelegt werden, die nicht auf die Arbeitsmöglichkeit des betreibenden Arztes abstellen (siehe Stadler, Abgrenzung von ärztlichen Ordinationsstätten bzw Gruppenpraxen und selbständigen Ambulatorien, RdM 2010/38; Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts, 393 f.);

die Einrichtung eine Organisation aufweist, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung des einzelnen Arztes liegen kann, zB aufgrund der personellen Ausstattung, der apparativen Ausstattung oder der Anstellung anderer Ärzte (siehe Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts 389 ff; Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995, 150);

die tätigen Ärzte einer Weisungsbindung unterliegen, sodass die medizinische Letztverantwortung nicht bei ihnen, sondern bei der Einrichtung liegt (siehe Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts, 390).

über die in § 47a ÄrzteG enthaltene Anstellungsmöglichkeit zur selbstständige Berufsausübung hinaus berechtigte Ärzte (ausgenommen Lehrpraktikanten) angestellt werden (siehe Stärker in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Krankenanstaltenrecht, Rz 38).

die medizinische Einrichtung von Nichtärzten betrieben wird (siehe Stärker in Resch/Wallner [Hrsg], Handbuch Medizinrecht3 Krankenanstaltenrecht, Rz 38; Medizinrecht; Stöger, Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts 389; Windisch-Graetz, Selbständiges Ambulatorium und ärztliche Ordination, RdM 1995 147, Schrammel, Kasseneigene Ambulatorien und ärztliche Ordinationsstätten, RdM 1994, 37).

Die vorangeführten (alternativen) Voraussetzungen für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums werden von den an der Bietergemeinschaft "BB" beteiligten Laboren zum Großteil erfüllt.

Dazu im Einzelnen:

(a)CC

Bereits der Umstand, dass das Labor CC als Kapitalgesellschaft geführt wird und laut eigener Webseite sämtliche Leistungen des Labors mit der CC und nicht mit OO ad personam abgerechnet werden, verdeutlicht, dass es sich hierbei um eine dem Tir KAG unterliegende Krankenanstalt und nicht um eine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG handelt. Bestätigt wird dies auch dadurch, dass es nach der einschlägigen Literatur zum ÄrzteG nicht zulässig ist, eine Ein-Mann-Ärzte-GmbH – wie es bei der CC ganz offensichtlich der Fall ist – zu gründen bzw zu betreiben (siehe Karollus in Resch/Wallner, Medizinrecht3 Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, Rz 17; Fantur, Die neue Ärzte-GmbH aus Sicht des Vertragserrichters, GES 2010, 158; Schenk/Linder, Die neue Ärzte-GmbH, RdW 2010, 704; Sieh/Lumsden, Die Ärzte-GmbH, ecolex 2010, 1121; Holzgruber in Holzgruber/Hübner-Schwarzinger/Minihold, Der Weg in die Ärzte- GmbH/-OG, 16).

Auch der Umstand, dass die CC – laut eigenen Angaben auf ihrer Webseite – in ihrem Labor 18 Mitarbeiter beschäftigt, spricht klar gegen das Vorliegen einer Ordinationsstätte. Dies erfüllt nämlich nicht nur das Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal", sondern auch das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann". Letzteres zeigt sich vor allem auch vor dem Hintergrund, dass OO neben dem Labor am Standort Adresse 3, X, am selben Standort sowie am Standort Adresse 4, W, eine Ordination für Allgemeinmedizin betreibt. Darüber hinaus ist er laut Webseite der Ärztekammer Tirol auch am Institut für Mikrobiologie der KK angestellt. Insoweit ist es daher rein faktisch (zeitlich) ausgeschlossen, dass die medizinische Letztverantwortung des Labors der CC (allein) bei OO liegt.

Beweis:Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler

Ärztekammer betreffend OO (Beilage ./H);

Auszug von der Webseite der CC (Beilage ./I);

weitere Beweise vorbehalten;

Vor dem Hintergrund, dass Herr OO neben dem Labor der CC noch weitere Ordinationsstätten betreibt und zudem auch einer Anstellung an der KK nachgeht, ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Betriebszeiten des Labors der CC nicht an die Anwesenheit von Herrn OO gebunden sind. Bestätigt wird dies dadurch, dass ein Patientenverkehr im Labor der CC – laut Informationen auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer – eben nur nach persönlicher Vereinbarung vorgesehen ist.

Beweis:Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tirole Ärztekammer (Beilage ./H);

Im Ergebnis besteht somit kein Zweifel daran, dass das Labor der CC über eine Organisation verfügt, die einer Anstalt entspricht. Daher stellt das Labor der CC keine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern ein selbständiges Ambulatorium nach dem Tir KAG dar. Der Betrieb eines selbständigen Ambulatoriums bedarf jedoch einerseits einer Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Tir KAG sowie einer Betriebsbewilligung gemäß § 4c Tir KAG. Aus der vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumenten ("BMSGPK") geführten Liste der bewilligten selbständigen Ambulatorien in Österreich ergibt sich, dass die CC über keine Bewilligungen nach dem Tir KAG verfügt (das Labor der CC ist in dieser Liste nicht angeführt), weshalb der derzeitige Betrieb des Labors der CC rechtswidrig ist. Die CC verfügt im Übrigen auch über keine andere Berechtigung, die sie zur Ausübung von humanmedizinischen Laboruntersuchungen berechtigen würde.

Beweis:Liste der selbständigen Ambulatorien in Österreich (Beilage ./J);

Ungeachtet dessen, dass die Erbringung humanmedizinischer Labordienstleistungen im Labor der CC bereits deshalb unzulässig ist, weil sie über keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung verfügt, dürfen diese Laborleistungen auch nicht aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "chemische Laboratorien" erbracht werden. Der OGH hat in seinem Urteil vom 10.2.2004, 4 Ob 17/04k, klargestellt, dass die Durchführung humanmedizinischer Laboranalysen (ausschließlich) einerseits den Ärzten und andererseits den medizinisch-technischen Berufen nach dem MTD-G, dh den biomedizinischen Analytikern, vorbehalten ist.

Im Ergebnis ändert somit auch die Gewerbeberechtigung der CC für das reglementierte Gewerbe "chemische Laboratorien" nichts daran, dass diese nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt ist.

(b)DD

Auch in Bezug auf das DD besteht kein Zweifel daran, dass es sich bei diesem tatsächlich um ein selbständiges Ambulatorium und nicht um eine Ordinationsstätte handelt. Dies verdeutlich bereits der Umstand, dass – laut eigener Webseite und der Information auf der Webeseite der Tiroler Ärztekammer – PP nicht allein in diesem Labor tätig ist, sondern zudem auch zwei Fachärztinnen für klinische Mikrobiologie und Hygiene dort angestellt sind, und zwar Frau QQ und Frau RR.

Da beide Fachärztinnen ausschließlich beim DD angestellt sind, ist davon auszugehen, dass diese Vollzeit, dh 40 Wochenstunden, im Labor tätig sind. Gemäß § 47a Abs 1 Z 1 ÄrzteG ist eine Anstellung von Ärzten in Ordinationsstätten aber höchsten im Umfang eines einzigen Vollzeitäquivalents, dh im Umfang von 40 Wochenstunden, zulässig, sodass durch deren Anstellung nicht nur die für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidenden Kriterien "Anstellung mehrerer Ärzte" und "Weisungsbindung der tätigen Ärzte" erfüllt sind, sondern auch das Kriterium "Anstellung von Ärzten über die in § 47a ÄrzteG enthaltene Anstellungsmöglichkeit hinaus".

Beweis:Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler

Ärztekammer betreffend QQ und Frau RR (Beilage ./K);

Mangels einer Möglichkeit mit den FachärztInnen ad personam Termine zu vereinbaren, ist letztlich auch das Kriterium "keine Möglichkeit einer freien Arztwahl" erfüllt.

Beweis:Auszug von der Webseite des DD

(Beilage ./L);

Neben den vorangeführten Fachärztinnen beschäftigt das DD zudem 15 nicht medizinische Mitarbeiter für die Analytik und neun Mitarbeiter für die Administration. Auch dies spricht ganz klar gegen das Vorliegen einer Ordinationsstätte, da das Labor dadurch eine Organisation aufweist bzw aufweisen muss, die aufgrund der personellen Ausstattung sowie der apparativen Ausstattung nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann, dh in der Verantwortung von Herrn PP. Insoweit sind auch das für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidende Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal" sowie das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann" erfüllt.

Beweis:Auszug von der Webseite des DD

(Beilage ./L);

Dass es sich beim DD nicht um eine Ordinationsstätte nach den Bestimmungen des ÄrzteG, sondern um ein selbständiges Ambulatorium handelt, wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass dieses einerseits auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer als "PKA", dh als private Krankenanstalt, geführt wird und andererseits dadurch, dass Herr PP auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer als "ärztlicher Leiter" des Labors bezeichnet wird. Die Position des ärztlichen Leiters gibt es aber ausschließlich im Krankenanstaltenrecht (siehe § 11 Tir KAG).

Beweis:Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler

Ärztekammer betreffend PP (Beilage ./M);

Da das DD ohne eine Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Tir KAG und ohne eine Betriebsbewilligung gemäß § 4c Tir KAG betrieben wird (in der Liste des BMSGPK der selbständigen Ambulatorien ist dieses nicht angeführt), ist sein Betrieb rechtswidrig. Daher darf dieses Labor von der Bietergemeinschaft "BB" nicht für die Leistungserbringung im Los 2 herangezogen werden bzw erfolgt die Leistungserbringung unter Verstoß gegen berufsrechtliche bzw gesetzliche Bestimmungen (Tir KAG).

4. 4Zusammenfassung zur mangelnden Befugnis

Zusammenfassend verfügen sohin zwei von drei Mitgliedern der Bietergemeinschaft "BB", die CC und das DD, nicht über die erforderliche Befugnis zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen.

Da sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" gegenständlich offenkundig Analysen von Proben durchführen, kann die mangelnde Befugnis eines Mitglieds der Bietergemeinschaft aufgrund des homogenen Leistungsgegenstandes auch nicht durch andere Mitglieder ergänzt oder substituiert werden (VKS Wien 24.1.2013, VKS-12460/12). Dies schon deshalb, weil die Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" – für den Fall der Auftragserteilung – zur Bildung einer Arbeitsgemeinschaft verpflichtet sind. Sie haben sich folglich verpflichtet, die ihnen zugeschlagenen Leistungen solidarisch zu erbringen. Im Gewährleistungs- oder Haftungsfall muss der Auftraggeber auf alle Mitglieder zurückgreifen können, weshalb alle Mitglieder der Bietergemeinschaft "BB" die dafür erforderlichen Befugnisse haben müssen (vgl VfGH 21.6.2004, B 531/02). Dies ist gegenständlich, wie oben ausgeführt, gerade nicht der Fall.

Die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" ist daher nicht nur aus berufsrechtlichen Gründen (vgl Punkt 4.2) rechtswidrig, sondern auch aufgrund des bewilligungslosen Betriebs von Krankenanstalten durch zwei von drei Mitgliedern der Bietergemeinschaft "BB". Bei einer rechtskonformen Vergabe der Leistungen hätte der Zuschlag in Los 2 folglich zwingend der Antragstellerin erteilt werden müssen.

Bei einer rechtskonformen Vergabe hätte die Bietergemeinschaft "BB" auch mangels ausreichender Befugnis nicht zur Angebotslegung in Los 2 im Zuge des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb eingeladen werden dürfen, weshalb die Zuschlagserteilung zu deren Gunsten auch gegen die Bestimmungen des § 155 Abs 5 bis 9 BVergG verstößt. Folglich ist der Zuschlag in Los 2 auch aus diesem Grund gemäß § 21 Abs 2 TVNG 2018 für nicht zu erklären.

4. 5Rechtswidrige Beiziehung von Subunternehmern

4.5. 1Subunternehmer SS

Auch bei dem als Subunternehmer namhaft gemachten SS handelt es sich nicht um eine Ordinationsstätte nach dem ÄrzteG, sondern um eine Krankenanstalt nach dem KaKuG bzw Tir KAG. Dies zeigt sich bereits vor dem Hintergrund, dass in diesem nicht nur 24 AnalytikerInnen, sondern auch ein Facharzt für medizinische und chemische Labordiagnostik angestellt sind. Damit steht außer Zweifel, dass auch das SS eine Organisation aufweist bzw aufweisen muss, die aufgrund der personellen Ausstattung und der apparativen Ausstattung nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann. Insoweit ist auch bei diesem das für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums entscheidende Kriterium "Beschäftigung von zahlreichem nichtärztlichem Personal" sowie das Kriterium "Organisation, die nicht mehr allein in der medizinischen Verantwortung eines einzelnen Arztes liegen kann", erfüllt. Letzteres wird dabei vor allem auch dadurch bestätigt, dass für das Labor eine eigene biomedizinische Leiterin, dh eine für die medizinischtechnische Analyse verantwortliche Person, bestellt ist.

Letztlich werden durch die Anstellung von Herrn TT beim SS aber auch die für das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums sprechenden Kriterien "keine Möglichkeit einer freien Arztwahl" sowie "Weisungsbindung der tätigen Ärzte" erfüllt.

Beweis:Auszug von der Webseite des SS, betreffend die

Mitarbeiter (Beilage ./N);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

Dass die medizinische Letztverantwortung nicht (nur) bei Herrn SS liegt, zeigt sich im Übrigen auch vor dem Hintergrund, dass dieser – laut den Informationen auf der Webseite der Ärztekammer Tirol – neben seiner Tätigkeit im SS zusätzlich auch einer Anstellung an der LL

Da das SS ohne eine Errichtungsbewilligung gemäß § 4a Tir KAG und ohne eine Betriebsbewilligung gemäß § 4c Tir KAG betrieben wird (in der Liste des BMSGPK der selbständigen Ambulatorien ist dieses nicht angeführt), ist auch der Betrieb dieses Labors rechtswidrig und darf der Subunternehmer daher nicht von der Bietergemeinschaft "BB" zur Leistungserbringung herangezogen werden. Sollte das SS zudem als notwendiger Subunternehmer namhaft gemacht worden sein, wäre die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" schon deshalb vergaberechtswidrig (weil diesem notwenigen Subunternehmer, auf den sich die Bietergemeinschaft beruft, selbst ebenfalls nicht die erforderliche Eignung aufweist).

4.5. 2Unzulässige Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN

Die Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN ist nach den Bestimmungen des ÄrzteG nicht zulässig. Laut der Webseite der Tiroler Ärztekammer haben die EE, Herr MM sowie Herr NN ihre Ordinationen an der gleichen Adresse und teilen sich laut Auszug aus der Ärzteliste auch die Telefonnummer mit der EE. Es ist daher davon auszugehen, dass sich diese die dort vorhandenen Ordinationsräumlichkeiten teilen. Die gemeinsame Nutzung der Ordinationsräumlichkeiten wäre aber nur dann zulässig, wenn zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN eine Ordinations- und Apparategemeinschaft bestehen würde, die (i) der Ärztekammer gemeldet (siehe § 29 Abs 1 Z 7 ÄrzteG) und (ii) in der Ärzteliste eingetragen wäre (siehe § 27 Abs 1 Z 16 ÄrzteG).

Eben dies ist nicht der Fall. Laut den Informationen auf der Webeseite der Tiroler Ärztekammer betreiben die EE, Herr MM und Herr NN jeweils selbständige Ordinationen und keine Ordinations- und Apparategemeinschaft. Das Vorliegen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN wurde im Übrigen von der Bietergemeinschaft "BB" – wie aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – auch nicht nachgewiesen.

Beweis:Auszug aus der Ärzteliste auf der Webseite der Tiroler Ärztekammer

betreffend die EE, Herr MM und Herr NN (Beilage ./Q);

Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

weitere Beweise vorbehalten;

Bereits vor diesem Hintergrund ist daher eine Beiziehung von Herrn MM und Herrn NN durch die EE und somit auch durch die Bietergemeinschaft "BB" zur Leistungserbringung nicht möglich, da eine Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN mangels einer Meldung und Eintragung einer Ordinations- und Apparategemeinschaft nicht zulässig ist. Sollten Herr MM und Herr NN zudem notwendige Subunternehmer darstellen, wäre die Zuschlagserteilung in Los 2 zu Gunsten der Bietergemeinschaft "BB" (wiederum) schon deshalb vergaberechtswidrig, weil es diesen Subunternehmer wie ausgeführt selbst an der Eignung mangelt.

4.5. 3Keine Subunternehmererklärung für Herrn MM und Herrn NN Aber selbst wenn eine Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN – entgegen der aus Sicht der Antragstellerin klaren Rechtslage – im Lichte des ÄrzteG zulässig sein sollte, wäre die Hinzuziehung von Herrn MM und Herrn NN zur Leistungserbringung auch deshalb vergaberechtswidrig, weil die Bietergemeinschaft "BB" für diese – wie aus dem Öffnungsprotokoll vom 18.6.2021 (Beilage ./A) ersichtlich ist – offenkundig keine Subunternehmererklärungen vorgelegt hat.

Beweis:Vergabeakt (vom Auftraggeber vorzulegen);

Dies wäre aber gemäß Punkt 7 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zwingend erforderlich gewesen. Bei der EE handelt es sich nämlich um eine ausschließlich zwischen Herrn UU und Herrn VV bestehende Gemeinschaftspraxis. Demgegenüber handelt es sich bei Herrn MM und Herrn NN um freiberufliche Ärzte, die in keinem Angestellten- oder Gesellschaftsverhältnis mit der EE stehen. Daher sind diese nicht der EE zuzurechnen, sondern stellen (jeweils) Subunternehmer der Bietergemeinschaft "BB" dar.

4. 6Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz

Aufgrund der Tatsache, dass mit Ausnahme eines einzigen Facharztes alle Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene sowie mit Ausnahme von drei Fachärzten alle Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht ausschließlich an der KK bzw an der LL tätig sind, an der Bietergemeinschaft "BB" direkt oder indirekt als Subunternehmer beteiligt sind, ist davon auszugehen, dass es zwischen diesen zu Abreden gekommen ist, die gegen den Grundsatz des freien und fairen Wettbewerbs verstoßen. Dies vor allem deshalb, weil wohl kein Zweifel daran bestehen kann, dass sich die beteiligten Ärzte im gegenständlichen Verfahren koordiniert haben und dadurch eine für das Land Tirol nachteilige Beeinflussung des Wettbewerbsergebnisses bewirkt haben (siehe VwGH 18.6.2021, 2010/04/0011; vgl Schwartz/Küchli in Schwartz [Hrsg] BVergG2 § 129 Rz 62).

Dabei kommt es für das Vorliegen von gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßenden Abreden nicht darauf an, dass das Wettbewerbsergebnis aufgrund der Abrede für einen Auftraggeber tatsächlich oder möglicherweise ungünstiger ausgefallen ist. Denn nach der Judikatur des VwGH liegt auch dann eine verpönte Abrede vor, wenn ein Angebot – wie im vorliegenden Fall das Angebot der Bietergemeinschaft "BB" – das unbestritten günstigste Angebot gewesen ist. Auch in diesem Fall liegt ganz generell nämlich eine für den Auftraggeber nachteilige Abrede vor (vgl VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070; 18.6.2012, 2010/04/0011).

Im Ergebnis ist daher der Abruf von Leistungen von der Bietergemeinschaft "BB" auch wegen dem offenkundigen Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs vergaberechtswidrig.

5. ANTRÄGE

Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die

Anträge

1. festzustellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war;

in eventu

festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde;

2. eine mündliche Verhandlung durchzuführen;

3. Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang in den Vergabeakt zu gewähren

Sowie

4. dem Auftraggeber aufzutragen, der Antragstellerin die für diese Feststellungsantrag entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“

Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

Angebotsöffnungsprotokoll vom 18.06.2021 Beilage./A

Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung

geschlossen werden soll vom 29.06.2021Beilage./B

Schreiben im Sinn des Abschlusses einer

Rahmenvereinbarung vom 10.07.2021Beilage./C

Aufforderung zur Abgabe von Angeboten Beilage./D

Angebotsöffnungsprotokoll vom 16.07.2021Beilage./E

Vergabevermerk vom 16.07.2021Beilage./F

Zahlungsbestätigung Beilage./G

Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der

Tiroler Ärztekammer Beilage./H

Auszug von der Website der CCBeilage./I

Liste der selbstständigen Ambulatorien in Österreich Beilage./J

Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der

Tiroler Ärztekammer betreffend QQ und RR Beilage./K

Auszug aus der Website des DDBeilage./L

Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler

Ärztekammer betr PPBeilage./M

Auszug aus der Website des SS betreffend die Mitarbeiter Beilage./N

Auszug von der Website des SS,

betreffend die Öffnungszeiten Beilage./O

Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler

Ärztekammer betreffend SS Beilage./P

Auszug aus der Ärzteliste auf der Website der Tiroler

Ärztekammer betreffend die EE Herr MM und Herr NN Beilage./Q

Mit E-Mail vom 17.08.2021 hat die Antragstellerin eine weitere Urkunde gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:

Einzahlungsbestätigung Beilage./R

Mit Schriftsatz vom 24.08.2021 hat die Auftraggeberin ausgeführt, wie folgt:

„In dem Verfahren LVwG - 2021 / S1 / 2171-1 erstattet der Auftraggeber durch seine ausgewiesene Vertreterin, die GG, nachstehende

S T E L L U N G N A H M E

und führt aus wie folgt:

1. ) Zu Punkt behauptete fehlende beruflicher Befugnis:

Die Bietergemeinschaft BB besteht aus den Laboren

1. CC

2. DD

3. EE.

Festzuhalten ist, dass die drei genannten Mitglieder der Bietergemeinschaft – konkret die jeweiligen medizinisch Verantwortlichen – aufgrund ihrer Ausbildung als Fachärzte für Hygiene und Mikrobiologie bzw. Klinische Pathologie und Molekularpathologie die angebotenen Leistungen aus berufsrechtlicher Sicht jedenfalls erbringen dürfen.

Nach § 80 Abs. 4 BVergG 2018 hat im Fall der Angebotslegung durch eine Bietergemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Nach den EB (EBRV 69 der Beilagen XXVI.GP S 105) kommt es dabei darauf an, dass jedes Mitglied die Befugnis für den Leistungsteil nachweisen kann, den es konkret erbringen wird. Ist dabei der Leistungsgegenstand homogen, sodass für alle Teilleistungen dieselbe Befugnis notwendig ist, muss jedes Mitglied diese Befugnis nachweisen können. Für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft ist die Befugnis folglich gesondert zu beurteilen.

Die Bietergemeinschaft ist daher im Sinne des Vergabe- und Zivilrechts eine Haftungsgemeinschaft, aber keine „berufsrechtliche“ Gemeinschaft, die einer gemeinsamen oder gesonderten Bewilligung bedürfte. Vielmehr wird daher bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft die Befugnis für seinen Leistungsteil gefordert und konkret auch erfüllt.

Analog betrachtet in einem gewerberechtlichen Zusammenhang müssen nur die einzelnen Mitglieder einer Bietergemeinschaft die jeweilige Gewerbeberechtigung aufweisen, die Bietergemeinschaft als solche muss über keine eigene Gewerbeberechtigung verfügen.

Weder seitens des Auftraggebers, noch aufgrund irgendwelcher Bestimmungen wird eine bestimmte Rechtsform vorgeschrieben, weshalb bezogen auf die Bietergemeinschaft keine „gemeinsame“ Berufsausübungsberechtigung vorliegen muss.

Das Labor CC ist als GmbH im Gewerberegister mit dem Gewerbewortlaut chemisches Laboratorium gemäß § 94 Ziffer 10 Gewerbeordnung eingetragen. OO hat darüber hinaus am Standort dieses Labors eine nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes ordnungsgemäß angemeldete Ordinationsstätte für Klinische Mikrobiologie und Hygiene sowie weiter für Allgemeinmedizin. Eine Krankenanstalt liegt – wie im Feststellungsantrag auch richtig erwähnt – nicht vor.

Das DD ist – entgegen den Behauptungen im Feststellungsantrag – als selbstständiges Ambulatorium zur Labordiagnostik von Infektionskrankheiten krankenanstaltenrechtlich genehmigt worden (Bewilligungsbescheid vom April 2021).

Die EE wird von den Fachärzten für Klinische Pathologie und Molekularpathologie VV und UU betrieben, diese befindet sich in V, Adresse 5, an diesem Standort befinden sich auch die Ordinationen der als Subunternehmer genannten Ärzte für Klinische Mikrobiologie und Hygiene MM und NN. Diese Subunternehmen wurden seitens der Bietergemeinschaft zulässigerweise beigezogen. Auch hier liegen keine Krankenanstalten vor.

Zu den Ausführungen im Antrag, es handle sich um bewilligungslos betriebene Krankenanstalten, ist darauf hinzuweisen, dass bei der Unterscheidung zwischen einer Krankenanstalt (in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums) und einer Ordinationsstätte sehr viele Merkmale – die kumulativ vorzuliegen haben - zu berücksichtigen sind (vgl. insbesondere VfGHSlg 13.023; VwGH vom 15.12.1992, Zl. 92/11/0141). Mit der ÄrzteG-Novelle aus dem Jahr 2019 (BGBl. I Nr. 20/2019) wurde zudem auch für Ordinationstätteninhaber die Möglichkeit geschaffen, unter bestimmten Rahmenbedingungen Ärzte anzustellen, wodurch auch bei Ordinationen – neben der Vertretungsregelung – ein Wechsel in der Person des Arztes eintreten kann, ohne dass es zu einer Veränderung der Organisationsstruktur kommt. Bewilligungslos betriebene Krankenanstalten liegen nicht vor.

Hinzu kommt, dass Diagnostikeinrichtungen wie die gegenständlichen Laborstrukturen der Mitglieder der Bietergemeinschaft im Rahmen der Pandemie insbesondere durch öffentliche Aufträge bzw. gesundheitsbehördliche Zuweisungen mit massiven Anforderungen im Rahmen der Pandemiebewältigung konfrontiert wurden und noch werden.

Darauf hat der Bundesgesetzgeber rasch reagiert und mit § 2 Abs. 2 lit. g Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz, welche Regelung in die jeweiligen Krankenanstaltengesetze der Länder übernommen wurde, klargestellt, dass medizinische Versorgungseinrichtungen für an COVID-19 Erkrankte und Krankheitsverdächtige für die Dauer der Pandemie nicht als Krankenanstalten gelten. Für derartige Einrichtungen sind - unabhängig von Fragen des Berufsrechtes - keine krankenanstaltenrechtlichen Bewilligungen notwendig.

Zur Zusammenarbeit von Ärzten:

Die im Feststellungsantrag zitierte Bestimmung des § 52a Ärztegesetz ist im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Die Bestimmung regelt die Zusammenarbeit von Ärzten im Rahmen von Gruppenpraxen. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft stellen keine genehmigte Gruppenpraxis dar. Bei der Bietergemeinschaft handelt es sich weder um eine Gruppenpraxis noch um eine – ebenfalls im Feststellungsantrag erwähnte - Ordinations- und Apparategemeinschaft.

Die Bestimmungen des Ärztegesetzes sehen vor, dass die Ärzte ihren Beruf persönlich und unmittelbar, erforderlichenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Ärztinnen/Ärzten und Vertreterinnen/Vertretern einer anderen Wissenschaft oder eines anderen Berufes, auszuüben haben (vgl. § 49 Abs. 2 Ärztegesetz).

Die Zusammenarbeit in Form einer Gruppenpraxis kann grundsätzlich nur nach Durchführung eines Zulassungsverfahrens durch den Herrn Landeshauptmann erfolgen – ein solches liegt nicht vor.

Weiters kann die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten im Sinne des § 49 Abs. 2 Ärztegesetz bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit eines jeden Arztes auch in der gemeinsamen Nutzung von Ordinationsräumen (Ordinationsgemeinschaft) und/oder von medizinischen Geräten (Apparategemeinschaft) bestehen. Eine Bietergemeinschaft ist aber auch nicht als Ordinations- oder Apparategemeinschaft zu sehen. Jedes Mitglied der Bietergemeinschaft erfüllt seinen Auftrag mit der jeweils vorhandenen Infrastruktur; die Mitglieder der Bietergemeinschaft fungieren schließlich auch von unterschiedlichen regionalen Standorten aus.

Es liegt konkret auch kein Behandlungsvertrag, sondern ein spezieller Prozess aufgrund der Vorgaben des Epidemiegesetzes vor.

Bei den gegenständlichen Laborverträgen schließt das Land Tirol ausschließlich (!) mit den in Betracht kommenden Labor-Anbietern, insbesondere auch den Mitgliedern der Bietergemeinschaft, Verträge ab. Der Sicherstellung von zeitgerechten Laborleistungen kommt im Rahmen des Pandemiemanagements entscheidende Bedeutung zu. Das Land Tirol bzw. die Gesundheitsbehörden haben nach den Vorgaben des Epidemiegesetzes sicherzustellen, dass COVID-19 Verdachtsfälle bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einem PCR Test zugeführt werden. Durch die Laborverträge ist sicherzustellen, dass zeitgerecht Ergebnisse vorliegen, auf deren Grundlage allfällige weitere gesundheitsbehördliche Veranlassungen getroffen werden (Absonderung etc.).

Keines der drei Labore schließt einen ärztlichen Behandlungsvertrag mit den Patienten ab.

Auch wenn ein Behandlungsvertrag nach herrschender Lehre auch konkludent abgeschlossen werden kann, so muss jedenfalls der Wille des Patienten vorliegen, mit dem betreffenden Labor bzw. dem Ordinationsstätteninhaber einen Behandlungsvertrag abzuschließen.

Dieser liegt im gegenständlichen Fall nicht vor. Den Patienten bzw. den Verdachtspersonen, deren Proben vom Auftraggeber Land Tirol bzw. der Gesundheitsbehörde aufgrund des Epidemiegesetzes an die jeweiligen Labore übermittelt werden, ist aufgrund der Verteilung der Lose ja nicht einmal bekannt, welches Labor die Proben untersucht. Es kommt daher nicht zu Behandlungsverträgen zwischen Patienten und den Laboren, sondern aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen dem Land Tirol und den Bietern wird den sich aufgrund des Epidemiegesetzes ergebenden Vorgaben einer raschen Nachverfolgung von Verdachts- und Erkrankungsfällen sowie einer zeitgerechten Diagnostik entsprochen.

Ein Behandlungsvertrag ist jedenfalls ein zivilrechtlicher Vertrag, der gesetzlich nicht konkret geregelt ist und das Verhältnis zwischen Patient und Behandler regelt. Er begründet auf beiden Seiten verschiedene Rechte und Pflichten. Jeder Vertrag setzt zwei übereinstimmende (!) Willenserklärungen voraus, dieser Wille liegt jedenfalls auf Seiten der Getesteten – insbesondere auch aufgrund der Verpflichtung durch das EpidemieG – wie bereits ausgeführt nach nicht vor.

Allgemein kann im Zusammenhang mit Behandlungsverträgen auf folgende Judikatur verwiesen werden:

Der Behandlungsvertrag mit einem Arzt ist grundsätzlich als freier selbständiger Dienstvertrag zu werten, der den Arzt nicht in wirtschaftliche Abhängigkeit geraten lässt, sodass Streitigkeiten daraus nicht der Arbeitsgerichtsbarkeit unterliegen (5 Ob 578/80m, 1 Ob 550/84, 8 Ob 34/08w, 7 Ob 143/14a). Der ärztliche Behandlungsvertrag ist ein im Gesetz nicht näher typisiertes Vertragsverhältnis, auf Grund dessen der Arzt dem Patienten eine fachgerechte, dem objektiven Standard des besonderen Fachs entsprechende Behandlung, nicht aber einen bestimmten Erfolg schuldet (4 Ob 208/17t, 5 Ob 81/19a, u.v.a.).

Zwischen dem Arzt und dem Patienten liegt ein zivilrechtliches Verhältnis vor, der sogenannte ärztliche Behandlungsvertrag. Es handelt sich dabei um ein im Gesetz nicht näher typisiertes Vertragsverhältnis, welches Elemente des Beratungsvertrags umfasst (OGH 17.09.2014 7 Ob 143/14a).

Als Gegenstand des jeweiligen Behandlungsvertrags ist im Zweifel grundsätzlich ein bestimmter „Krankheitsfall" des Patienten anzusehen und keinesfalls ein jeweils isolierter Behandlungsabschnitt. Die Dauer eines Behandlungsvertrags kann daher nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls verlässlich beurteilt werden (8 Ob 34/08w, 7 Ob 143/14a).

Epidemierecht/-gesetz:

Aufgrund des Epidemierechtes wird das sonst im Medizinrecht geltende Selbstbestimmungsrecht durchbrochen. Im Bereich der Seuchenpolizei tritt an dessen Stelle das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Gesundheit der Allgemeinheit, das gegebenenfalls auch gegen den erklärten Willen des Betroffenen durchgesetzt werden kann (vgl. „Handbuch des Epidemierechts unter besonderer Berücksichtigung der Regelungen betreffend COVID-19“ von Hiersche/Holzinger/Eibl).

Auch im „Handbuch des Österreichischen Seuchenrecht“ von Felix Andre aus wird bejaht, dass Ärzten im Epidemiefall das jederzeitige Recht zusteht die erforderlichen Untersuchungen, auch gegen den Willen des Krankheitsverdächtigen, vorzunehmen und Proben zu entnehmen. Dies spricht ebenfalls klar gegen das Vorliegen eines der Privatautonomie unterliegenden (freiwilligen) Behandlungsvertrages.

Weiters verweist Hummelbrunner in „Recht der Infektionskrankheiten“ auf die Pflichten der Kranken und Ansteckungsverdächtigen, sich gemäß § 5 EpidemieG den notwendigen ärztlichen Untersuchungen und der Entnahme von Untersuchungsmaterial zu unterziehen.

2. ) Zum Punkt 4.6 behaupteter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz:

Zunächst ist festzuhalten, dass das Land Tirol als Auftraggeber ein offenes Verfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit maximal sieben Vertragspartnern zur Beschaffung von Laborleistungen für die Auswertung von Covid-19 Testungen durchgeführt hat.

Letztlich haben neun Bieter Angebote abgegeben. Das Angebot eines Bieters, welches per E-Mail einlangte, musste ausgeschieden werden. Mit Schreiben des Vertreters des Auftraggebers vom 10.07.2021 wurde eine Rahmenvereinbarung mit vier Bietern abgeschlossen, unter anderem mit der Bietergemeinschaft „BB“.

Bis zum Ende der Angebotsfrist erfolgte hinsichtlich des Abrufes der Leistungen aus der Rahmenvereinbarung im Wesentlichen lediglich die Festlegung, dass nach einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb der Zuschlag nach dem Billigstangebotsprinzip erteilt wird.

Festlegungen über einen allfälligen gebietsweisen oder losweisen Abruf von Leistungen lagen und liegen nicht vor, sodass die Bieter davon ausgehen mussten und nach wie vor davon ausgehen müssen, dass seitens des Auftraggebers auch Leistungen für das gesamte Landesgebiet Tirol (einschließlich Osttirol) ohne Untergliederung in bestimmte örtliche Leistungsbereiche abgerufen werden.

Mit anderen Worten waren und sind die Bieter bzw. Vertragsparteien der Rahmenvereinbarung dazu verpflichtet, Ressourcen für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen für das ganze Landesgebiet Tirol vorzuhalten.

Alle einzelnen Beteiligten der Bietergemeinschaft sowie deren Subunternehmer waren und sind nicht dazu in der Lage, die gewünschten Leistungen für das gesamte Landesgebiet Tirol zu erbringen.

Die Bildung der Bietergemeinschaft war für die Mitglieder der Bietergemeinschaft Voraussetzung, dass überhaupt ein erfolgversprechendes Angebot abgegeben werden konnte. Daher ist festzuhalten, dass die gegenständliche Bildung der Bietergemeinschaft „BB“ dazu erforderlich war, um den Markt zu erschließen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs nicht vorliegt.

Die von der Antragstellerin gewählte auf den Zentralraum Innsbruck in Tirol bzw. Tirol beschränkte Betrachtungsweise des Marktes ist verfehlt.

Nachdem ein offenes Verfahren mit europaweiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt wurde, ist jedenfalls der europäische Markt, insbesondere deren Anbieter den Betrachtungen in Bezug den Wettbewerbsgrundsatz zugrunde zu legen.

Allein in Tirol sind zumindest acht Labore vorhanden, die alleine oder in Zusammenschluss als Bietergemeinschaft dazu in der Lage sind, die Leistungen im Bereich der Auswertung von Covid-19 Tests zu erbringen.

Sachliche Gründe für eine Beschränkung der Mitgliederzahl oder gar für einen Ausschluss von Bietergemeinschaften von der Teilnahme am Vergabeverfahren liegen nicht vor, sodass derartige Festlegungen unzulässig wären (VKS Wien 13.03.2006, VKS-247/06, VKS Wien 20.03.2006, VKS-225/06, VfGH 21.06.2004, B 531/02-8, RdW 2004,475).

Insbesondere aufgrund der Struktur des durch die Ausschreibung angesprochenen Marktes wurde zu Recht weder eine Beschränkung der Mitgliederanzahl von Bietergemeinschaften, noch ein Ausschluss der Beteiligung von Bietergemeinschaften am Vergabeverfahren festgelegt. Dies hat beim gegenständlichen Vergabeverfahren keine Markteinengung zur Folge, sondern stellt dies vielmehr eine Maßnahme dar, die es auch kleineren Unternehmen zu ermöglicht hat, sich am Vergabeverfahren erfolgreich zu beteiligen.

Daraus ergibt sich entgegen der offensichtlich zu Gunsten der Antragstellerin verzerrten Darstellung, dass kein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, sondern eine Förderung des Wettbewerbs vorliegt.

Unabhängig davon ist festzuhalten, dass Vergabekontrollverfahren nicht der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren dienen, sondern der Prüfung, ob allenfalls eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte vorliegt (VwGH 23.05.2007, 2005/04/0214, 22.05.2012, 2009/04/0187, BVwG 31.07.2017, W138 2159835-2/47E, u.v.a).

Selbst wenn die Vorgangsweise des Auftraggebers in Bezug auf Bietergemeinschaften zur Folge hätte, dass eine Einschränkung des Wettbewerbs vorliege, was ausdrücklich bestritten wird und nicht vorliegt, wäre dadurch die Antragstellerin in keinem subjektiven Recht verletzt, sodass diesbezüglich der gegenständliche Rechtschutzantrag zurück- bzw. abzuweisen ist.

Beweis:Bestätigungen,

Ausschreibungsunterlagen,

OO, per Anschrift CC, Adresse 6, X

PP, per Anschrift DD, Adresse 7. Y,

VV, per Anschrift EE, Adresse 8, V

UU, ebendort

PV.

Sohin wird gestellt der

A N T R A G,

das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Aufnahme der angebotenen Beweise die Anträge der Antragstellerin (Eventualanträge eingeschlossen) zurück- bzw. abweisen.

Vorbehaltlich der obigen Einwendungen, nach welchen der Feststellungsantrag zurück- bzw. abzuweisen ist, stellt der Auftraggeber im Sinne der Bestimmungen des § 21 Abs. 2 TVNG 2018 den

A N T R A G

das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle von einer Nichtigerklärung bzw. einer Aufhebung des zwischen dem Auftraggeber und den Mitgliedern der Bietergemeinschaft „BB“ abgeschlossenen Vertrages absehen.

Evidenter Maßen dienen die verfahrensgegenständlichen Leistungen der Laborauswertung von Covid-19 Tests der Erhaltung der körperlichen Gesundheit der Bevölkerung in Tirol.

Darüber hinaus wird mit den gegenständlichen Leistungen auch sichergestellt, dass sich die Bevölkerung in Tirol trotz der bestehenden Covid-19 Pandemie im Sinne des Grundrechtes auf Freizügigkeit relativ frei bewegen kann.

Weiters ermöglicht eine rasche Laborauswertung der Tests als Leistung des gegenständlichen Vergabeverfahrens maßgebend die Eindämmung der Covid-19 Pandemie, zumal bei positiven Testergebnissen unverzüglich entsprechende Maßnahmen wie beispielsweise Quarantäne verfügt werden können.

Daher liegen zwingende Gründe des Allgemeininteresses vor, die es rechtfertigen, von einer Nichtigerklärung des gegenständlich angefochtenen Vertrages abzusehen und diesen insbesondere zum Wohle der Allgemeinheit aufrecht zu erhalten.

Beweis:Einvernahme eines informierten Vertreters des Auftraggebers, welcher noch namhaft gemacht wird.“

Unter einem hat die Auftraggeberin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

Aufforderung zur Abgabe der Angebote zur Aufnahme

in die Rahmenvereinbarung Beilage./1

Festlegung zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Beilage./2

Fragenbeantwortungen Beilage./3

Abgegebene Angebote der Bieter/Bietergemeinschaften

im offenen Verfahren „Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ Beilage./4

Protokoll über die Öffnung des Angebots vom 18.06.2021Beilage./5

Aufforderung zur Abgabe einer Rechtfertigung Beilage./6

Abgabe der RechtfertigungenBeilage./7

Vergabevermerk vom 29.06.2021 Beilage./8

Zuschlagsentscheidungen und Ausscheidensentscheidungen

Konvolut Beilage./9

Abschluss aus der Rahmenvereinbarung Konvolut Beilage./10

Aufforderung zur Abgabe des Angebotes, Abruf aus der

Rahmenvereinbarung samt Beilagen Beilage./11

Fragebeantwortung und Festlegung zum Abruf aus

der Rahmenvereinbarung Beilage./12

Angebote betreffend den Abruf aus der Rahmenvereinbarung

vom 16.07.2021Beilage./13

Protokoll über die Öffnung des Angebots vom 16.07.2021Beilage./14

Vergabevermerk – Angebotsprüfung – Abruf aus der

Rahmenvereinbarung Beilage./15

Schreiben zur Auftragserteilung vom 16.07.2021Beilage./16

Zusammenfassung der beruflichen Befugnisse der Mitglieder

der Bietergemeinschaft Beilage./17

Eingetragene Ärzte der Tiroler Ärzteliste für medizinische und

chemische Labordiagnostik Beilage./18

Im vorerwähnten Schriftsatz wurde weiters beantragt, dass die Urkunden betreffend abgegebene Angebote der Bieter/Bietergemeinschaften im offenen Verfahren für eine Rahmenvereinbarung – Laborleistung für „COVID-19-Testungen“ aus der Akteneinsicht ausgenommen werden mögen und wurde dies näher begründet.

Mit Schriftsatz vom 26.08.2021 hat die Bietergemeinschaft „BB“, bestehenden aus 1. EE, 2. CC, Hygiene und medizinische Mikrobiologie, 3. DD. PP, Facharzt für klinische Mikrobiologie und Hygiene, vertreten durch RA WW, Adresse 9, U (im folgenden kurz Zuschlagsempfängerin genannt), mitgeteilt, dass die Zuschlagsempfängerin durch den vorgenannten Rechtsanwalt vertreten wird und hat einen Antrag auf Fristerstreckung zur Äußerung zum Feststellungsantrag gestellt.

Mit Schriftsatz der Zuschlagsempfängerin vom 13.09.2021 hat diese ausgeführt, wie folgt:

„Dieser Schriftsatz enthält an einigen Stellen schützenswerte Ausführungen (vor allem Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse) der mitbeteiligten Partei. Er wird daher eine vollständige Fassung für das Gericht und den Auftraggeber sowie in einer teilgeschwärzten Fassung für alle weiteren Parteien vorgelegt. Weiters wird bei einzelnen Beilagen angeführt, diese der Antragstellerin nicht weiterzuleiten und nicht bei der Akteneinsicht zugänglich zu machen. Dazu wird beantragt, diese Ausnahmen vom Parteiengehör und von der Akteneinsicht vorzunehmen.

In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die als Zuschlagsempfängerin angeführte Bietergemeinschaft (in der Folge „mitbeteiligte Partei") bereits ihre rechtsfreundliche Vertretung durch Herrn Rechtsanwalt WW. und dessen Bevollmächtigung in diesem Verfahren angezeigt.

1PARTEISTELLUNG DER MITBETEILIGTEN PARTEI

Die mitbeteiligte Partei hat als Bietergemeinschaft am gegenständlichen Vergabeverfahren teilgenommen und den Zuschlag im relevanten Los 2 „Mitte" erhalten. Sie ist gemäß § 20 Abs 1 TVNG 2018 ex lege Partei des Feststellungsverfahrens, ohne dass es eines weiteren formalen „Teilnahmeschrittes" bedürfte.

Beweis: - Vergabeakt

weitere Beweise vorbehalten

Die mitbeteiligte Partei führt ihre Stellungnahme zum Feststellungsantrag der Antragstellerin innerhalb der gerichtlich eingeräumten Frist wie folgt aus. Dabei erfolgt

in Punkt II. zunächst zum Feststellungsverfahrensrecht die Erläuterung, dass der Antragstellerin das gestellte Hauptbegehren bei den hier vorliegenden besonderen Dienstleistungen nicht zur Verfügung steht (Unzuständigkeit des LVwG Tirol),

und sodann in Punkt III. die Darlegung der inhaltlichen Unbegründetheit des Antrags.

Innerhalb der genannten Punkte erfolgt eine Orientierung an der Reihenfolge im Feststellungsantrag vom 16. August 2021 sowie ggf. in Klammer der jeweilige Punkt dieses Feststellungsantrags.

2UNZUSTÄNDIGKEIT DES LVWG TIROL FÜR DAS HAUPTBEGEHREN

Die Antragstellerin begehrt in ihrem Hauptantrag, das LVwG Tirol möge „feststellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war" (Antragsseite 21).

Neben der Unbestimmtheit dieser Formulierung gilt Folgendes: Nachdem die vorliegende Beschaffung eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 BVergG 2018 betrifft und damit (unter anderem) § 155 BVergG 2018 nicht gesetzlich zur Anwendung gelangen, besteht keine Zuständigkeit des LVwG Tirol für eine derartige Feststellung.

Darüber hinaus liegt schon auf den ersten Blick auch inhaltlich kein Verstoß gegen § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 vor. Einerseits kann es schon aus theoretischen Gründen zu keinem Verstoß des Auftraggebers gegen gesetzlich nicht anwendbare (sondern nur durch freiwillige punktuelle Selbstbindung herangezogene) Normen kommen. Andererseits zielen nicht einmal die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverstöße auf die genannten Absätze 4 bis 9 ab. Denn in § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 wird lediglich das formale Abrufverfahren bei Abschluss der Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern geregelt. Und dazu gibt es von Seiten der Antragstellerin keinerlei Einwendungen. Vielmehr releviert sie Verstöße aus dem Grundverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung.

Rechtsfolgen daraus: Die Antragstellerin begehrt als einzige weitere Feststellung (und das auch nur in eventu) „festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde" (Antragsseite 31). Durch die Unzuständigkeit des LVwG zur oben genannten Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 5 (bzw § 18 Abs 1 Z 4 TVNG 2018) und dem leiglichen Verbleib einer Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 1 (bzw § 18 Abs 1 Z 1 TVNG 2018) kommen selbst bei einer Stattgabe zur Z 1-Feststellung die Rechts

folgen des § 21 TVNG 2018 nicht zur Anwendung. Eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrages oder die Verhängung einer Geldbuße scheiden im vorliegenden Fall daher aus.

Ergänzungen und Details zu diesen Ausführungen:

2. 1Vorliegen einer besonderen Dienstleistung

Von allen Verfahrensbeteiligten unbestritten, liegt hier eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 BVergG 2018 vor. Das ist auch korrekt, wobei neben dem vom Auftraggeber verwendeten CPV-Code *** Medizinische Analysedienste (Anhang XVI Nr 74 BVergG 2018) wohl auch der (unionsautonom zu sehende) CPV-Code *** Dienstleistungen von medizinischen Laboratorien (Anhang XVI Nr 69 BVergG 2018) anwendbar wäre.

Im Übrigen hat der Auftraggeber die Anwendung der Normen für besondere Dienstleistungen bestandsfest festgelegt (siehe etwa Punkt 1. Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 28. Mai 2021, in der Folge kurz „AU Grundverfahren"). Bei dieser Festlegung kann es zu keiner Durchbrechung der Präklusion kommen; dies auch, nachdem es sich bei der Einordnung als besondere Dienstleistung um zwingendes Recht handelt (so zu nicht prioritären Dienstleistungen BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2).

2. 2Verdünntes Vergaberegime - nur freiwillige, punktuelle Selbstbindung des Auftraggebers

Die Einordnung als besonderer Dienstleistungsauftrag bestimmt auch das anwendbare Recht (idS zu nicht prioritären Dienstleistungen zB EuGH 17. 3. 2011, C-95/10, Strong Seguranga, Rn 34 f, 11. 12. 2014, C-113/13, ASL n. 5 "Spezzino", Rn 41; 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quiron, Rn 25; 28. 1. 2016, C-20/14, Casta, Rn 38). Dementsprechend sind nur die in § 151 Abs 1 und 3 bis 9 BVergG 2018 genannten Bestimmungen und der 1. Abschnitt des 4. Hauptstückes des BVergG 2018 auf das vorliegende Verfahren anwendbar (§ 151 Abs 1 BVergG 2018). Darüber hinaus besteht eine „Freiheit der Verfahrensgestaltung" (RV 69 BlgNR XXVI GP 163). Dabei kann ein Auftraggeber zur Vereinfachung auch auf Normen des BVergG verweisen, die sodann im Rahmen einer Selbstbindung zu berücksichtigen sind. Für diese gilt: „Der Verweis auf eine Bestimmung ist daher so zu verstehen, dass der Auftraggeber eine bekannte bestehende Regelung für anwendbar erklärt und damit alle Bewerber und Bieter ebenso wie sich selbst entsprechend den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz dieser Regelung unterwirft, damit allerdings kein Gesetzt anwendbar macht, sondern bloß auf eine eigene Formulierung des Regelungsinhaltes verzichtet und im Ergebnis lediglich den Gesetzestext als privatrechtliche Regelung im Rahmen seiner Aufgabe zur Festlegung des Vergabeverfahrens übernimmt, (so zu nicht prioritären Dienstleistungen BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2, Hervorhebung durch den Schriftsatzverfasser).

Es kommt daher bei besonderen Dienstleistungen nicht zu einer gesetzlichen Anwendbarkeit, wenn der Auftraggeber auf BVergG 2018-Normen verweist. Nicht einmal die Wahl einer typisierten Verfahrensart des BVergG 2018-Vollanwendungsbereichs und der gleichzeitige „Verweis auf eine Reihe von genau bezeichneten Bestimmungen des BVergG" würde dazu führen, dass das BVergG zur Gänze anwendbar wäre (wiederum BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2).

Alles das trifft auf die Festlegung in Punkt 5.4.3, Seite 21 AU-Grundverfahren und den dort erwähnten § 155 BVergG 2018 zu (der aber gemäß § 3 Abs 1 Z 5 (bzw § 18 Abs 1 Z 4) TVNG 2018 der einzigen Ausgangspunkt für die von der Antragstellerin begehrte Feststellung ist).

2. 3Öffentlich-rechtliches Verfahrensrecht (samt Zuständigkeit) steht nicht in der Disposition der Verfahrensparteien

Die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden ist in den jeweiligen Gesetzen abschließend geregelt (zum BVwG siehe RV 69 BlgNR XXVI GP 190). Es besteht insbesondere keine Ermächtigung an Auftraggeber und Auftragnehmer, abweichend von § 6 AVG eine Zuständigkeit der Vergabekontrolle durch Vereinbarung zu begründen. Ebenso wenig kann dies durch freiwillige„Selbstbindung" des öffentlichen Auftraggebers geschehen (so zum damaligen BVA Thienel, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2006 Kommentar2 § 312 Rz 79). Verwaltungsgerichte können also nicht durch Vereinbarung von Privaten zuständig gemacht werden. Vielmehr ist die Zuständigkeit ausschließlich und unabänderbar gesetzlich festgelegt. Die Erwähnung einzelner BVergG 2018-Regelungen (hier des § 155 BVergG 2018 in Punkt5.4.3, Seite 21, AU-Grundverfahren) in Verfahrensunterlagen kann daran also nichts ändern (in diesem Sinne auch wiederum BVwG 21.4.2017, W187 2149628-2).

Diese rechtlichen Aspekte zur Zuständigkeit sind aber nicht nur für die allgemeine Zuständigkeit der Vergabekontrolle relevant, sondern natürlich auch für einzelne „Zuständigkeitsbereiche". Dies ergibt sich schon aus der Überschrift zu § 3 TVNG 2018, der lautet: „Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts" sowie aus dessen Abs 1, der anführt, dass das LVwG (nur) „nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Abschnitte" zuständig ist. Die „Nichtdisponierbarkeit" der öffentlich rechtlich determinierten Zuständigkeiten wird dadurch auch in die Detailvorschriften durchgereicht.

2. 4Auch nach Vorbringen der Antragstellerin kein Verstoß gegen § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018

Abgesehen von der verfahrensrechtlichen Unzuständigkeit des LVwG Tirol ist festzuhalten, dass schon auf den ersten Blick und selbst nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin auch inhaltlich kein Verstoß gegen § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 vorliegen kann bzw vorliegt.

Zum einen kann es - in gedanklicher Fortsetzung der zu den Punkten 2.3.1 bis 2.3.3 soeben an geführten Aspekten - schon theoretisch zu keinem Verstoß gegen eine gesetzlich gar nicht anwendbare Norm kommen. Zum anderen bringt die Antragstellerin nichts vor, was auf einen konkreten Verstoß gegen die Festlegungen zur formalen Abwicklung iSd § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 hindeutet. Dabei ist zu beachten, dass das TVNG 2018 konkrete BVergG 2018-Bestimmungen nennt und diese - auch im Sinne der oben dargelegten abschließenden Kompetenzregelung in den Nachprüfungsgesetzen - als taxativ anzusehen sind. Es darf daher zu keiner Erweiterung auf Verstöße gegen andere Gesetzesstellen oder auch gegen freiwillige Festlegungen des Auftraggebers kommen. Dass diese strikte Einschränkung auf die § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 ernst zu nehmen ist, bestätigt auch der Umstand, dass der Gesetzgeber bei der Regelung des § 3 Abs 1 Z 5 (bzw des § 18 Abs 1 Z 4) TVNG 2018, wie auch in den vergleichbaren Nachprüfungsgesetzen des Bundes und der Länder, nicht einmal die allgemeinen Regelungen der Absätze 1 und 2 des § 155 BVergG 2018 als „Verstoßgrundlagen" aufgenommen hat. Dementsprechend ist auch keine Ausweitung bspw auf Eignungsanforderungen zulässig (schon gar nicht auf die - ihrerseits wiederum - nicht anwendbaren Regelungen der §§ 78 ff BVergG 2018). Nachdem die Antragstellerin aber nur Verstöße geltend macht, die nicht auf § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 beruhen (und im Übrigen auch aus schließlich Aspekte aus dem Grundverfahren betreffen), ist der Hauptantrag neben der erforderlichen Zurückweisung wegen Unzulässigkeit im obigen Sinn jedenfalls auch inhaltlich abzuweisen.

2. 5Rechtsfolgen aus der Zurück- und Abweisung des Hauptantrages

Wegen der Bedeutung sei an dieser Stelle wiederholt, dass die Antragstellerin als einzige weitere Feststellung begehrt (und das auch nur /n ei/entu) „festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde" (Antragsseite 31). Durch die Unzuständigkeit zur oben genannten Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 5 (bzw § 18 Abs 1 Z 4 TVNG 2018) und dem leiglichen Verbleib von einer Feststellung gemäß § 3 Abs 1 Z 1 (bzw § 18 Abs 1 Z 1 TVNG 2018) kommen selbst bei einer Stattgabe zur Z 1- Feststellung die Rechtsfolgen des § 21 TVNG 2018 nicht zur Anwendung. Eine Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags oder die Verhängung einer Geldbuße scheiden im vorliegenden Fall daher aus.

Beweis:- Vergabeakt

weitere Beweise vorbehalten

3INHALTLICHE UNBEGRÜNDETHEIT DES FESTSTELLUNGSANTRAGS

Die Antragstellerin macht zur auf Basis der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vorgenommenen Zuschlagserteilung in Los 2 kurz zusammengefasst die folgenden Rechtswidrigkeiten geltend:

bei der mitbeteiligten Partei läge ein ärzterechtlich unzulässiger Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft vor,

•es würde der mitbeteiligten Partei bzw einzelnen Mitgliedern die erforderliche Leistungsfähigkeit infolge nicht vorliegender Befugnis fehlen sowie

es läge ein Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs vor; dies infolge der Beteiligung aller - bis auf einen - Tiroler Fachärzte für klinische Mikrobiologie und Hygiene und aller – bis auf drei - Tiroler Fachärzte für medizinische und chemische Labordiagnostik, die nicht aus schließlich an der KK bzw in der LL tätig wären; dazu sei von einem verpönten koordinierten Vorgehen der direkt und indirekt beteiligten Ärzte / Labore auszugehen.

Wie die weiteren eindeutig Ausführungen zeigen, liegen diese Rechtswidrigkeitsgründe - unbeschadet der verfahrensrechtlichen Unzulässigkeiten (siehe oben Punkt II.) - jedenfalls auch allesamt inhaltlich nicht vor.

3.1. Zum angeblich unzulässigen Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft (Punkt 4.2.)

Die Antragstellerin geht bereits zu Beginn ihrer Ausführungen - wie im Folgenden ausgeführt wird - von völlig unzutreffenden Sachverhaltsannahmen aus. Auf diesen (unzutreffenden) Annahmen baut die Antragstellerin dann ihre weitere Argumentation auf und gelangt damit zum völlig unzutreffenden Schluss, dass die mitbeteiligte Partei ein unzulässiger Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft sei, was bestritten wird. Dazu im Einzelnen.

a)Die Bietergemeinschaft der mitbeteiligten Partei stellt keinen Zusammenschluss von „Ärzten" dar

Ein „Arzt" oder eine „Ärztin" kann in dem von der Antragstellerin angeführten Zusammenhang nur eine natürliche Person sein. Die Teilnehmer auf Seiten der mitbeteiligten Partei sind aber entweder juristische Personen oder Rechtsträger eines selbständigen Ambulatoriums, aber jedenfalls nicht allesamt Ärzte, wie von der Antragstellerin behauptet wird

Die mitbeteiligte Partei (also die Bietergemeinschaft „BB") besteht aus folgen den Mitgliedern:

1. Der EE, einer an der Geschäftsanschrift Adresse 5, V ansässigen und im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN *** x eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung;

2. Der CC, einer an der Geschäftsanschrift, X und im Firmenbuch des Landesgerichts Innsbruck zu FN *** w eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung;

3. Dem DD, einer an der Geschäftsanschrift Adresse 7, Y ansässigen Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums.

Ad 1. Die EE ist die Trägergesellschaft eines Labors für die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Pathologie, Zytodiognostik, Molekulare Pathologie sowie Mikrobiologie.

Ad 2. Auch die CC, ist eine Trägergesellschaft eines auf Mikrobiologie, Infektiologie und Tropenmedizin spezialisierten Labors.

Ad 3.: PP ist selbst zwar Arzt, aber in dieser Eigenschaft lediglich Anstaltsträger des DD. Dieses Labor ist - wie von der Antragstellerin allerdings fälschlicherweise angenommen, keine Ordination, sondern ein selbständiges Ambulatorium, also eine Krankenanstalt.

Beweis: -Vergabeakt

-Auszug aus der Liste der selbständigen Ambulatorien Österreichs zum „DD" (Beilage

-weitere Beweise Vorbehalten

Es liegt daher - wie von der Antragstellerin unzutreffender Weise behauptet - bei der mitbeteiligten Partei offensichtlich keine Zusammenschluss zwischen „Ärzten" vor.

b)Die Bildung einer Bietergemeinschaft (selbst) zwischen Ärzten wäre zulässig

Selbst wenn, wie oben dargestellt, bei der mitbeteiligten Partei schon aus faktischen Umständen gar kein Zusammenschluss zwischen Ärzten vorliegt, wird im Folgenden der guten Ordnung halber auch auf die rechtlichen Ausführungen der Antragstellerin eingegangen, wonach ein Zusammenschluss zwischen Ärzten nur in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft gern. § 52 Ärztegesetz oder einer Gruppenpraxis gern. § 52a Ärztegesetz zulässig sei. Diese Rechtsansicht hält die mitbeteiligte Partei für verfehlt.

Eine Bietergemeinschaft (wie hier vorliegend) wird in aller Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gern. § 1175 ff ABGB (GesbR) zu qualifizieren sein (siehe etwa VwGH 20.10.2004, 2004/04/0134). Gegen eine solche Bietergemeinschaft sind jedoch weder ärztlich standesrechtliche noch sonst gesetzliche Beschränkungen ersichtlich. Tatsächlich kann eine solche Bietergemeinschaft zwischen freiberuflichen Ärztinnen und Ärzten geschlossen werden (Jabornegg/Resch/Slezak in Jabornegg/Resch/Slezak (Hrsg), Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GesbR Praxiskommentar (2012) zu § 1175 ABGB Rz 2k).

Diese Einschätzung teilt übrigens auch die ärztliche Standesvertretung selbst, in dem sie sich in einem kürzlich erschienenen Zeitungsartikel in der „Presse" vom 26.08.2021 konkret dafür aussprach, dass Ärzte mit entsprechenden fachärztlichen Qualifikationen sehr wohl auch gemeinsam an Ausschreibungen zur Durchführung bzw. Auswertung von PCR-Tests teilnehmen dürfen. Das berufliche Ärzterecht steht laut Einschätzung der Ärztekammer Zusammenschlüssen von Gruppenpraxen oder selbstständig tätigen Ärzten zum Zweck der Teilnahme am Wettbewerb um ärztliche Leistungen nicht entgegen.

Das Ärztegesetz regelt den Zusammenschluss von Bietergemeinschaften nicht, daher ist er berufsrechtlich auch nicht verboten. Demnach dürfen sich mehrere Gruppenpraxen durch aus zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen. Ähnliches gilt für Zusammenschlüsse von freiberuflich tätigen Ärzten. Diese können gern § 52 Abs 1 ÄrzteG 1998 Ordinations- bzw Apparategemeinschaften gründen, worunter die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten in Form einer gemeinsamen Nutzung von Ordinationsräumen bzw medizinischen Geräten bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit jedes Arztes zu verstehen ist. Gem § 23 Abs 1 letzter Satz ÄrzteG 1984 durfte eine solche Zusammenarbeit ursprünglich jedoch nicht nach außen hin als Gesellschaft in Erscheinung treten. Der Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung jedoch als verfassungs-, weil gleichheitswidrig auf (G 1279/95, 1280/95 = RdM 1996, 93, Kopetzki). Seither dürfen Ordinations- und Apparategemeinschaften sowohl als Innen- als auch als Außengesellschaften errichtet werden. In Betracht kommt hierfür jede in Österreich zulässige Gesellschaftsform (Vgl Wallner, Handbuch Ärztliches Berufsrecht (2011)

95; Karollus, Vergesellschaftung von Ärzten und Zahnärzten, in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht (2011) Rz 103. insbesondere auch eine GesbR. (Jabor

negg/Resch/Slezak In Jabornegg/Resch/Slezak (Hrsg), Gesellschaft bürgerlichen Rechts -GesbR Praxiskommentar (2012) zu § 1175 ABGB Rz 2k).

Das Ärztegesetz verbietet einen Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten oder Gruppenpraxen, wie oben ausgeführt, also nicht, weswegen es - analog zu den zulässigen Ordinations- bzw Apparategemeinschaften - auch zulässig ist, dass Ärztinnen und Ärzte ihre wirtschaftlichen Ressourcen (statt in einer Ordinations- und Apparategemeinschaft) in einer Bietergemeinschaft bündeln (was im Übrigen auch die Ärztekammer in dem oben zitierten Presse-Artikel so sieht).

Im Ergebnis geht der Vorhalt der Antragstellerin über das Vorliegen eines unzulässigen Zusammenschlusses zwischen „Ärzten" bei der mitbeteiligten Partei von vorneherein ins Leere, weil

1. bei der Bietergemeinschaft BB gar kein Zusammenschluss (nur) von Ärzten vorliegt, und

2. ein solcher, selbst wenn er vorliegen würde, zulässig wäre.

Damit fällt die weitere Argumentation der Antragstellerin in diesem Punkt gleichsam „wie ein Kartenhaus" in sich zusammen, weswegen auf die einzelnen Punkte der Antragstellerin im Folgenden zwar der guten Ordnung halber, aber aufgrund der oben dargestellten falschen Sachverhaltsannahmen der Antragstellerin gleich zu Anfang nur rudimentär und mit Verweis auf obige Ausführungen eingegangen wird.

3.1. 1Angeblich unzulässige Vergesellschaftung von Ärzten (Punkt 4.2.1.)

Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich die Zulässigkeit der Vergesellschaftung in der gegenständlichen Zusammensetzung der Bietergemeinschaft nicht in einer Ordinations- und Apparategemeinschaft oder Gruppenpraxis, sondern ist auch in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Zwecke einer Bietergemeinschaft in einem Vergabeverfahren möglich und zulässig. Insofern tritt mit der mitbeteiligten Partei auch nicht - wie von der Antragstellerin angedeutet - eine Ordinations- und Apparategemeinschaft, sondern eine - zulässige - Bietergemeinschaft in Form einer GesbR in Erscheinung.

Vor diesem Hintergrund geht auch der Vorhalt der Antragstellerin ins Leere, wonach mit der mitbeteiligten Partei kein Behandlungs- oder Laboranalysevertrag geschlossen werden dürfte und es der mitbeteiligten Partei an der Eignung (Befugnis) mangle, die ausschreibungsgegenständliche Verpflichtung zur gemeinschaftlichen (solidarischen) Leistungserbringung in Bezug auf die gegenständlichen Laborleistungen zu erfüllen, weil sie eben keine Ordinations- und Apparategemeinschaft ist, sondern eine - zulässige - GesbR.

Eine GesbR ist jedoch weder eine juristische Person noch ein teilrechtsfähiges Gebilde, sie hat keine eigene Rechtspersönlichkeit (wenngleich Materiengesetze ihr selbständig materielle Rechte oder Verfahrensrechte einräumen können, wie fallbezogen bspw in § 21 Abs 2 BVergG 2018). Diese rechtliche Qualifikation führt dazu, dass anstelle der Gesellschaft, den an ihr beteiligten Gesellschaftern alle Rechte und Pflichten entsprechend ihrer Miteigentumsanteile bzw. Mitunternehmeranteile zugerechnet werden. Vertragspartner eines Dritten sind daher immer die Gesellschafter und nicht die GesbR (Fritz/Perktold, Die „neue" Gesellschaft bürgerlichen Rechts, LexisNexis zu § 1175, Seite 26 mwV).

Die Vertragspartner des Auftraggebers auf Seiten der mitbeteiligten Partei waren daher deren Gesellschafter und nicht, wie von der Antragstellerin behauptet, eine Ordinations- und Apparategemeinschaft. Der Abschluss eines Behandlungs- bzw. eines Laboranalysevertrages durch die Gesellschafter der mitbeteiligten Partei war daher zulässig. Eine Beschränkung oder gar ein Verbot zum Abschluss eines solchen Behandlungs- oder Laborvertrags durch eine Bietergemeinschaft in der - zulässigen - Form einer GesbR sehen weder das Ärztegesetz noch andere gesetzliche Bestimmungen vor (und wäre darüber hinaus verfassungswidrig).

Daher ist auch nicht nachvollziehbar, warum - wie von der Antragstellerin behauptet – sowohl der Vertragsabschluss hinsichtlich der Rahmenvereinbarung als auch die Zuschlagserteilung in Los 2 an die mitbeteiligte Partei gegen berufsrechtliche Vorgaben verstoßen sollte, zumal die ärztliche Standesvertretung selbst, wie oben ausgeführt, die gegenteilige Auffassung vertritt.

3.1. 2Angeblich (auch) unzulässiger Zusammenschluss von Ordinationen/Labors (Punkt 4.2.2)

Abgesehen von der Behauptung, wonach die mitbeteiligte Partei eine Ordinations- und Apparategemeinschaft sei (was - wie oben ausgeführt - unrichtig ist), stellt die Antragstellerin auch die Behauptung auf, dass die mitbeteiligte Partei (doch) kein Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten sei, sondern ein Zusammenschluss von zwei als Ordinationen betriebenen Labors (namentlich der CC und dem DD) und einer bereits bestehenden Ordinations- und Apparategemeinschaft zwischen einer Gemeinschaftspraxis (EE) und zwei freiberuflichen Fachärzten.

Abgesehen davon, dass sich die Antragstellerin mit der Behauptung, wonach die mitbeteiligte Partei nun doch kein Zusammenschluss von freiberuflichen Ärzten sei, zu ihren Behauptungen in Punkt 4.2.1. ihres Antrags widerspricht, ist an den weiteren Behauptungen der Antragstellerin so gut wie gar nichts richtig und bleibt diese auch die erforderlichen Nach weise schuldig.

Unrichtig und daher richtig zu stellen sind insbesondere folgende Behauptungen:

a)Weder das Labor der „CC" (als der vollständige Firmenwortlaut, der von der Antragstellerin unrichtiger

Weise immer wieder unvollständig angeführt wird), noch das DD von PP, wird als Ordination betrieben.

Die CC, dessen Unternehmensgegenstand der „Betrieb eines mikrobiologischen und biochemischen Labors, Erbringung von Leistungen im Bereich der Hygiene, insbesondere der Krankenhaushygiene ist, ist wie oben ausgeführt Trägergesellschaft eines Chemischen Laboratoriums im Sinne des § 94 Z 10 GewO 1994. Das Labor der CC, ist daher keine Ordination und ist als solche auch nicht in die Ärzteliste eingetragen

Beweis: - Vergabeakt

Weitere Beweise Vorbehalten

Das DD von PP ist wie ebenfalls bereits oben ausgeführt, eine Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums und ist daher ebenfalls keine Ordination.

Beweis:- Vergabeakt

Auszug aus der Liste der selbständigen Ambulatorien Österreichs zum „DD" (Beilage./1)
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

xxxxxxxxxxxXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (Beilage./2

-weitere Beweise vorbehalten

b)Die EE ist keine „Gemeinschaftspraxis" (einem Begriff aus der Veterinärmedizin, siehe etwa § 2 Z 8 Tierärztegesetz-TÄG), sondern, wie ebenfalls bereits oben ausgeführt, die Trägergesellschaft eines Labors für die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Pathologie, Zytodiagnostik, Molekulare Pathologie sowie Mikrobiologie. Als solche wird das Labor als „Gruppenpraxis" betrieben und ist auch als solche in die Ärzteliste eingetragen.

Beweis:- Auszug aus der Ärzteliste zur EE (Beilage./3)

Abgesehen von den unrichtigen Sachverhaltsannahmen der Antragstellerin, ergeben die weiteren Schlussfolgerungen der Antragstellerin in diesem Punkt 4.2.2. aus Sicht der mitbeteiligten Partei auch keinen erkennbaren Sinn mit Ausnahme der (ausnahmsweise) zutreffenden Behauptung, dass die mitbeteiligte Partei „klar zu dem Zweck gebildet" wurde, „gemeinsam (solidarisch) [...] Laborleistungen gegenüber dem Auftraggeber zu erbringen". Dass (und warum) die mitbeteiligte Partei durch die Bildung ihrer Bietergemeinschaft nicht gegen Berufsrecht verstößt und ihr auch aus diesem Grund nicht die erforderliche Befugnis fehlt, wurde in Punkt 3.1 oben bereits dargelegt.

3.1. 3Angeblich unterlassene Meldung an die Ärztekammer (Punkt 4.2.3)

Die mitbeteiligte Partei ist, wie oben ausgeführt, keine Ordinations- und Apparategemeinschaft. Daher war und ist auch keine Meldung an die Österreichische Ärztekammer erforderlich.

3.1. 4Zusammenfassung der Rechtmäßigkeit der Bietergemeinschaft und Konformität mit dem Berufsrecht (Punkt 4.2.4)

a)Die mitbeteiligte Partei ist eine Bietergemeinschaft aus zwei Gesellschaften (EE und CC) und einem Arzt als Anstaltsträger eines selbständigen Ambulatoriums (PP) in Form einer GesbR.

b)Die Bildung einer solchen Bietergemeinschaft verbietet weder das ärztliche Berufsrecht noch bestehen dagegen andere gesetzliche Beschränkungen. Selbst eine Bietergemeinschaft (nur) zwischen freiberuflichen Ärzten wäre zulässig (was aber im gegenständlichen Fall gar nicht vorliegt).

c)Vertragspartner des Auftraggebers auf Seiten der mitbeteiligten Partei waren daher deren Gesellschafter. Gegen den Abschluss eines Behandlungs- bzw. eines Laboranalysevertrages durch die Gesellschafter der mitbeteiligten Partei sprechen daher (auch) weder das Ärztegesetz noch andere gesetzliche Bestimmungen.

d)Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen und der Zuschlag zu Los 2 an die mitbeteiligte Partei war daher rechtskonform.

Die von der Antragstellerin in Punkt 4.2.4. angestellten Hypothesen hinsichtlich der Erbringung der Vertragsleistungen nur durch ein (1) Mitglied oder einer „Unternehmensumstrukturierung" (was nach Ansicht der Antragstellerin beides eine unzulässige Vertragsänderung darstellen würde) liegen bei der mitbeteiligten Partei allesamt nicht vor(und es erschließt sich der mitbeteiligten Partei auch nicht, wie die Antragstellerin auf derartige Umstände kommt), weswegen auf diese Aspekte an dieser Stelle nicht gesondert eingegangen wird.

3.2. Zu(r) angeblich mangelnden Befugnis(sen) der Mitglieder der Bietergemeinschaft „BB" /bewilligungslos betriebene Krankenanstalten (Punkt 4.3)

Die Antragstellerin behauptet, dass die mitbeteiligte Partei bzw. deren Mitglieder nicht über die für die gegenständliche Leistungserbringung erforderliche Befugnis verfügten und begründet dies damit, dass die Labor CC, und das DD keine Ordinationsstätten gemäß dem ÄrzteG, sondern selbständige Ambulatorien nach den Bestimmungen des Tir KAG seien, die aber über keine entsprechenden Bewilligungen verfügten.

Auch dabei geht die Antragstellerin nicht nur (wieder) von falschen Sachverhaltsannahmen aus, sondern macht diese (nämlich das Vorliegen eines selbständigen Ambulatoriums) auch zum Erfordernis für die Befugnis zur Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen, was sie allerdings nicht ist. Ungeachtet der umfangreichen Darstellungen der Antragstellerin kann diesen allerdings -in der gebotenen Kürze - Folgendes entgegengehalten werden:

1. Das DD von PP, ist eine bewilligte Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums.

Ganz abgesehen davon, dass die CC, und das DD keine Krankenanstalten sein müssten, um am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu dürfen (was unten noch näher erläutert wird) ergibt sich aus der - von der Antragstellerin an anderer Stelle übrigens selbst als Beweismittel angebotenen - Liste der selbständigen Ambulatorien Österreichs, dass das DD von PP eine Krankenanstalt in Form eines selbständigen Ambulatoriums ist. Diese Krankenanstalt wurde auch rechtmäßig bewilligt. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach das DD von PP daher nicht über die nötige Bewilligung verfüge und daher einen rechtswidrigen Betrieb führe, gehen damit wohl bereits aufgrund dieser unzutreffenden Behauptung ins Leere.

Beweis:- Wie bisher

weitere Beweise vorbehalten

2. Das von der CC, betriebene Labor ist XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX verfügt diese Gesellschaft und das Labor über die nötigen Qualifikationen und Befugnisse.

Die Ausschreibungsunterlagen des Landes Tirol (insbesondere Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vom 28.05.2021) sehen als einschlägige Bedingungen und Nachweise für die teilnehmenden Labore hinsichtlich deren Eignung für das gegenständliche Vergabeverfahren Folgendes vor:

2.1.1. zur Analyse von behördlich angeordneten „COVID-19-PCR-Tests“ mittels PCR-Verfahren

„Bilder im pdf ersichtlich“

AW diese Bedingungen sind bei CC, (und nebenbei bemerkt, auch bei allen anderen Gesellschaftern der mitbeteiligten Partei) erfüllt und die erforderlichen Nachweise erbracht, und zwar insbesondere aufgrund folgender Umstände:

a.Das Labor der CC, ist XXXXXXXXXX zertifiziert und XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

b.Das Labor der CC, ist ein stationäres Labor mit Standort Nr. 30, X und einer aufrechten Gewerbeberechtigung für ein chemisches Labor gern § 103 GewO 1994.

c.Die zur Erfüllung des festgelegten Auftragsgegenstandes XXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Dessen Verfügbarkeit für die Dauer der Rahmenvereinbarung (Punkt 5.5) wurde durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot ausschreibungskonform nachgewiesen.

d.Die „Eigenerklärung" gemäß Formular Beilage ./9 wurde vollständig ausgefüllt und rechtsgültig unterfertigt samt den erforderlichen Eignungsnachweisen abgegeben, insbesondere ein Auszug aus dem Firmenbuch, eine Bestätigung der gesetzlichen Berufsvertretung sowie eines Auszuges aus dem Gewerberegisterinformationssystem Austria.

e.Darüber hinaus ist das Labor der CC, - wie übrigens auch alle anderen Gesellschafter der mitbeteiligten Partei - in die Liste der österreichischen Labore des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) eingetragen.

Beweis:- Vergabeakt

Auszug aus der Laborliste des BMSGPK zum CC (Beilage ./4)
weitere Beweise vorbehalten

Ein Erfordernis, das Labor als Krankenanstalt zu führen, um am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu dürfen, ergibt sich daher weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch ist es eine gesetzliche Voraussetzung. Dass die CC, angeblich einen Laborbetrieb führt, der einen Organisationsgrad einer Krankenanstalt aufweist, weswegen dieser als Krankenanstalt zu bewilligen wäre, entbehrt jeder faktischen Grundlage. Die Behauptungen der Antragstellerin in diesem Punkt sind daher nicht nachvollziehbar, unbewiesen und daher auch unrichtig, weshalb darauf im Detail auch nicht weiter eingegangen werden muss.

Aber auch die von der Antragstellerin zitierte Judikatur (OGH vom 10.02.2004, 4 Ob 17/04k), wonach die CC, aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für ein chemisches Labor die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen gar nicht erbringen dürfte, ist für den gegenständlichen Fall ebenfalls nicht einschlägig. Denn der zitierten Entscheidung des OGH ist der von der Antragstellerin aufgestellte Rechtssatz, wonach die Durchführung humanmedizinischer Laboranalysen (ausschließlich) Ärzten und den medizinisch; technischen Berufen vorbehalten sei, nicht zu entnehmen. Aber selbst wenn dem so wäre, ist der Antragstellerin entgegen zu halten, dass der im Labor höchstpersönlich tätige Geschäftsführer - OO - Facharzt für Hygiene und Mikrobiologie ist und somit auch diese Anforderung erfüllt wäre.

Zur Erfüllung des Auftragsgegenstandes, nämlich konkret zur Analyse von PCR-Tests mittels PCR-Verfahren und zur Analyse von positiven COVID-19-PCR-Proben auf Mutationen ist aber auch ein chemisches Labor berechtigt. § 103 Z 2 GewO 1994 berechtigt ein chemisches Labor nämlich zur Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, zur Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung. Die Analyse von PCR-Tests mittels PCR-Verfahren und und die Analyse von positiven COVID-19-PCR-Proben auf Mutationen basieren auf chemischen Analysen, somit können solche Analysen auch von chemischen Laboren durchgeführt werden. Die Interpretation der Ergebnisse erfolgt beim Labor der CC, auf dem einschlägigen Fachgebiet der Mikrobiologie durch XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Im Ergebnis ist das Labor der CC, somit auch als chemisches Labor zur Erfüllung des Auftragsgegenstandes berechtigt.

3.3. Zusammenfassung der angeblich mangelnden Befugnis (Punkt 4.4.)

Entgegen der Behauptungen der Antragstellerin, verfügen nicht nur alle Gesellschafter der mitbeteiligten Partei, sondern - wie oben ausgeführt - insbesondere auch die Labor CC, und das DD von PP über die erforderlichen Befugnisse zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen.

Die von der Antragstellerin dazu ins Treffen geführten Argumente sind- wie ebenfalls oben ausgeführt - entweder faktisch unzutreffend (etwa, dass das Labor der CC, und das DD angeblich ein selbständiges Ambulatorium sein müssten, was sie aber nicht seien) oder rechtlich unrichtig (weil ihnen deswegen die nötigen Befugnisse für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen fehlen würden).

Insofern geht auch der von der Antragstellerin in Punkt 4.4. aus ihren (falschen) Behauptungen gezogenen Schlüsse Ins Leere, wonach die mangelnde Befugnis eines Mitglieds der Bietergemeinschaft aufgrund des homogenen Leistungsgegenstandes auch nicht durch andere Mitglieder ergänzt oder substituiert werden könnte, weswegen die Zuschlagserteilung zu Los 2 auch aus diesem Grund nicht an die Bietergemeinschaft BB hätte erfolgen dürfen. Denn die Mitglieder der Bietergemeinschaft waren (und sind) allesamt - wie oben ausgeführt - zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen befugt.

Im Ergebnis war die Vergabe des Los 2 an die mitbeteiligte Partei diesbezüglich auch nicht rechtswidrig, sondern rechtskonform.

3.4. Zur angeblich rechtswidrigen Beiziehung von Subunternehmern (Punkt 4.5)

3.4. 1Zum Subunternehmer SS (Punkt 4.5.1.)

Die Antragstellerin behauptet hinsichtlich des SS (wie schon bei der CC, und dem DD), dass dieses Labor eigentlich eine Krankenanstalt sein müsste, weil es eine entsprechende Organisation aufweise, jedoch nicht über eine entsprechende Errichtungsbewilligung verfüge und daher auch nicht von der Bietergemeinschaft BB (mitbeteiligte Partei) zur Leistungserbringung herangezogen werden dürfte.

Auch diese Behauptung stützt sich auf Annahmen, die weder zutreffen noch, selbst wenn sie zuträfen, die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsfolgen nach sich ziehen würden. Dazu im Einzelnen:

SS erfüllt mit Blick auf die unter Punkt 3.2. Unterpunkt 2. angeführten Qualifikationen und Befugnisse vielmehr alle Voraussetzungen für eine Leistungserbringung gemäß den Ausschreibungsunterlagen. Diese sind im Fall des SS (wie schon bei der CC) folgende:

a)Das Labor von SS ist XXXXXXXXX zertifiziert XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

b)Das Labor von SS ist ein stationäres Labor mit Adresse 10, Y. Es wird als niedergelassene Einzelordination mit Eintragung in die Ärzteliste geführt.

c)Die Erfüllung des festgelegten Auftragsgegenstandes erforderliche XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Dessen Verfügbarkeit für die Dauer der Rahmenvereinbarung (Punkt 5.5.) wurde durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot nachgewiesen.

d)Die erforderlichen Eignungsnachweise wurden abgegeben, insbesondere die Niederlassungsbestätigung der Ärztekammer für Tirol sowie das Facharztdiplom für SS für das Fach medizinische und chemische Labordiagnostik.

e)Schließlich ist auch das SS in die Liste der österreichischen Labore des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) eingetragen.

Beweis:- Vergabeakt

Auszug aus der Laborliste des BMSGPK zum Labor Dr. Theurl
weitere Beweise vorbehalten

Die Behauptung der Antragstellerin, wonach dieses Labor eigentlich eine Krankenanstalt sein müsste, weil es eine entsprechende Organisation aufweise, ist schon (wie bei der CC) von der Sachlage her nicht nachvollziehbar und daher schlicht und ergreifend falsch. Die Antragstellerin kann einen solchen Umstand als außenstehende Dritte auch gar nicht beurteilen. Es fehlt ihr einfach das nötige Insiderweisen, um einen solchen Um stand überhaupt ansatzweise einschätzen zu können. Die von der Antragstellerin dafür ins Treffend geführten Umstände sind allenfalls Indizien, die im Zuge einer Prüfung für die Bewilligung für die Errichtung einer Krankenanstalt einfließen können, reichen jedoch (selbst wenn sie zuträfen) alleine noch nicht, um dem SS eine Organisation zu unterstellen, die einer Krankenanstalt entspricht.

Im Übrigen wird das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Krankenanstalt auch erst einem behördlichen Bewilligungsverfahren geprüft, die ja auch versagt werden könnte, selbst wenn eine Organisation vorliegt, die einer Krankenanstalt entspricht (etwa weil kein Bedarf für eine solche Anstalt gegeben ist). Aus diesem Grund bedeutet das Vorliegen einzelner Umstände der Organisation, die zur Errichtung einer Krankenanstalt berechtigen würden, deswegen noch nicht automatisch, dass am Ende zwangsläufig die Errichtung einer Krankenanstalt zu stehen hat. Umgekehrt bedeutet das Fehlen einer Bewilligung für eine Krankenanstalt trotz Vorliegens einer be stimmten Organisation alleine noch nicht deren „Bewilligungslosigkeit". Deren Befugnis kann sich dann eben anhand anderer Kriterien (wie den oben stehenden) ergeben, die im gegenständlichen Fall auch vorliegen.

Um die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erbringen zu dürfen, genügen die oben geschilderten Anforderungen, über die dieses Labor auch verfügt. Eine Bewilligung als Krankenanstalt benötigt das SS dafür jedenfalls nicht.

3.4. 2Angeblich unzulässige Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN (Punkt 4.5.2.)

Die Antragstellerin behauptet, dass die Zusammenarbeit zwischen der EE, Herrn MM und Herrn NN nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes unzulässig sei. Die Antragstellerin begründet diese Behauptung im Wesentlichen damit, dass die vor genannten (juristischen) Personen aufgrund des äußeren Anscheins der gleichen Adresse und Telefonnummer sich gemeinsam Ordinationsräumlichkeiten teilen würden und deswegen eine Ordinations- und Apparategemeinschaft sein müssten (was sie aber nicht seien) und als solche in die Ärzteliste eingetragen sein müssten (was sie aber ebenfalls nicht seien).

Wie in ihrem gesamten Feststellungsantrag verfolgt die Antragstellerin auch in diesem Punkt den selben Ansatz wie bei allen vorigen Behauptungen, nämlich dass sie zu Anfang eine Behauptung aufstellt, die aber (bestenfalls) nur auf einem äußeren Anschein beruht, aber ansonsten völlig unbewiesen ist. Darauf aufbauend zieht die Antragstellerin dann rechtliche Schlussfolgerungen, die dann aber nur falsch sein können, wenn sich die Ursprungsbehauptung als unrichtig erweist.

Ganz abgesehen davon, dass die Antragstellerin auch zu diesem Punkt alleine schon in ihrer Sachverhaltsannahme irrt, weil die vorgenannten (juristischen) Personen eine eingetragene Ordinations- und Apparategemeinschaft bilden, ist für das gegenständliche Verfahren völlig irrelevant, in welcher Konstellation und auf welcher rechtlichen Basis die EE mit den Herren MM und NN abseits der gegenständlichen Leistungserbringung (ordnungsgemäß) zusammenarbeiten, solange sie die einschlägigen Vorgaben für das gegenständliche Verfahren erfüllen (was unzweifelhaft gegeben ist).

Beweis: - Vergabeakt

Auszug aus der Ärzteliste zur Ordinations- und Apparategemeinschaft EE mit den Herren MM und NN (Beilage ./3)
weitere Beweise Vorbehalten

Im gegenständlichen Fall zieht die EE XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX heran und hat deren Mitwirkung in dieser Funktion anlässlich der Abgabe des Angebots der mitbeteiligten Partei auch ordnungsgemäß bekannt gegeben.

Punkt 2.1.6.2.1. der Aufforderung des Landes Tirol zur Abgabe eines Angebots vom 28.05.2021 lautet wie folgt:

„Bild im pdf ersichtlich“

Die Anforderungen gemäß Punkt 2.1.6.2.1. wurde bei der Abgabe des Angebots durch die mitbeteiligte Partei allesamt erfüllt. XXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Beweis:- Vergabeakt

weitere Beweise vorbehalten

Darüber hinausgehende Anforderungen XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX enthalten weder XXXXXXXXXXXXXXXXXX noch die übrigen Ausschreibungsunterlagen. Insbesondere sind aus den Ausschreibungsunterlagen. Insbesondere sind aus den Ausschreibungsunterlagen keinerlei Vorgaben ersichtlich, auf welcher rechtlichen oder vertraglichen Grundlage XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX mit einem Bieter zusammenarbeiten müsste (eine derartige Vorgabe wäre im Übrigen auch vergaberechtlich unzulässig, siehe bspw BVA 26.1.2004, 10N-125/03-14). In welcher Konstellation und auf welcher rechtlichen Basis die EE mit Herrn MM und Herrn NN zusammenarbeiten, ist für das gegenständliche Verfahren daher völlig irrelevant, solange sie die einschlägigen Vorgaben für das gegenständliche Verfahren erfüllen (was der Fall ist). Insofern können weitere Ausführungen dazu auch dahingestellt bleiben.

3.5. Keine Subunternehmererklärung für Herrn MM und Herrn NN (Punkt 4.5.3)

Die Antragstellerin behauptet, dass die Hinzuziehung der Herren MM und NN selbst dann vergaberechtswidrig wäre, wenn deren Zusammenarbeit mit der EE zulässig wäre, weil es in dem Fall an der aus Sicht der Antragstellerin notwendigen Subunternehmererklärung fehlt.

Auch diese Rechtsansicht ist verfehlt. Denn diese beiden Personen wurden im Angebot der mitbeteiligten Partei unmissverständlich XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX nominiert, und weiters wurde deren Verfügbarkeit und Qualifikation nachgewiesen. Darüber hinaus irrt die Antragstellerin, wenn sie vermeint, dass die rechtlichen oder vertraglichen Grundlagen der Rechtsbeziehung das ausschlaggebende Kriterium für die Stellung als Subunternehmer sind. Vielmehr hängt dies von der Art der Leistungserbringung ab (siehe etwa BVwG 20.12.2017, W187 2175977-2/25E).

Ihrem bisherigen Schema folgend stellt die Antragstellerin auch zu diesem Punkt wiederum Behauptungen (hier über das Vorliegen einer angeblichen Gemeinschaftspraxis bzw. das Nichtvorliegen eines Angestellten- oder Gesellschafterverhältnisses) auf, die überhaupt nicht mehr nach vollziehbar sind. Wobei die Antragstellerin in diesem Fall nicht einmal mehr Annahmen aufgrund eines äußeren Anscheins zu treffen scheint. Sondern schlichtweg Umstände behauptet, für die sie nicht einmal mehr einen äußeren Anschein ins Treffen führt, geschweige denn einen Beweis dafür anzubieten vermag. Insofern können weitere Ausführungen auch zu diesem Punkt entfallen.

3.6. Ergänzung zu den Punkten 3.1 bis 3.5 - keine Auffälligkeiten und keine Prüfpflicht des Auftraggebers

Der mitbeteiligten Partei ist (aktuell) nicht bekannt, welche Prüfschritte der Auftraggeber vorgenommen und in welcher Weise er diese dokumentiert hat.

Auch an dieser Stelle ist aber festzuhalten, dass die mitbeteiligte Partei sämtliche Anforderungen der Ausschreibungs- und sonstigen Verfahrensunterlagen ordnungsgemäß erfüllt und nachgewiesen hat. Wobei die Verfahrensunterlagen gerade bei Auftragsvergaben, die nicht dem Vollanwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegen, also auch bei den hier vorliegenden besonderen Dienstleistungen, der wesentliche Prüf- und Beurteilungsmaßstab für den Auftraggeber sind. Darüber hinaus hat der Auftraggeber eine nähere Prüfung jedenfalls nur bei Vorliegen von Auffälligkeiten vorzunehmen. Dies auch, weil ansonsten Vergabeverfahren vollkommen überfrachtet wären und prinzipiell von einem rechtskonformen Vorgehen der Bieter auszugehen ist. Dass rechtliche Grundlagen bspw für die Eignung oder die Leistungsdurchführung im Einzelfall komplex sein können, stellt für sich noch keine Auffälligkeit und keinen Ansatzpunkt für eine Prüfung dar.

Darüber hinaus ergibt sich aus der bei der mitbeteiligten Partei vorhandenen, oben dargestellten eindeutigen und ordnungsgemäßen Sach- und Rechtslage auch im konkreten Einzelfall, dass keinerlei Ansatzpunkte für eine Prüfung der mitbeteiligten Partei in diese Richtung vorgelegen sind. Bestätigt wird das v/ce versa dadurch, dass die Vorwürfe der Antragstellerin auf völlig falschen, offensichtlich reine (Schutz-) Behauptungen darstellenden und konstruierten Annahmen beruhen. Damit muss sich ein Auftraggeber aber nicht beschäftigen.

3.7. Angeblicher Verstoß gegen den „Grundsatz des Wettbewerbs" (Punkt 4.6)

Die Antragstellerin macht schließlich geltend, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft durch die Zuschlagsempfängerin gegen den „Grundsatz des Wettbewerbs” verstoßen würde (Punkte 4.1 (iii) und 4.6). Dass die Antragstellerin von dieser vermeintlichen Rechtswidrigkeit wohl selbst nicht wirklich überzeugt ist, zeigt sich nicht nur durch die Kürze des vom Argumentationsumfang als bloßes „Anhängsel” zu den übrigen Vorwürfen formulierten Vorbringens.

Vielmehr nennt die Antragstellerin inhaltlich kein einziges Argument, warum der Auftraggeber sich dieser Thematik hätte annehmen müssen, geschweige denn, warum die Bildung der Bietergemeinschaft durch die Zuschlagsempfängerin gegen gesetzliche Regelungen verstoßen würde. So liegt insbesondere der Kern des (von der Antragstellerin wohl einzig gemeinten) kartellrechtlichen Vorwurfes nicht in den Tatsachen der Bildung einer Bietergemeinschaft an sich und des von der Antragstellerin formulierten „koordinierten Vorgehens der direkt und indirekt beteiligten" Unternehmer. Denn der - auch hier anwendbare - § 21 Abs 1 BVergG 2018 lässt die Bildung von Bietergemeinschaften und somit auch die Einreichung (gemeinsamer) Angebote in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht ausdrücklich zu (vgl etwa bereits EuGH 23.012003, Rs C-57/01, Makedoniko Metro, Rn 60). Weiters ist auch der Verweis auf die Beteiligung einer überwiegenden Zahl von bestimmten „Fachärzten / Laboren" (neben dem falschen und irrführenden Abstellen auf diese Berufsträger, siehe dazu die Punkte 3.2 und 3.3) in einem ersten Schritt irrelevant. In diesem Zusammenhang ist nebenbei festzuhalten, dass die implizit vorgenommene Umschreibung des sachlich und räumlich relevanten Marktes durch die Antragstellerin willkürlich und sinnwidrig ist. So belegt sie bereits durch ihre eigene Teilnahme, dass der sachliche Markt über die von ihr genannten „Fachärzte / Labors" hinausgeht. Weiters ist die räumliche Einschränkung auf Tirol im Hinblick auf die geographische Situation nicht haltbar.

Wie angeführt, spielt die Marktdefinition zwar etwa bei der Beurteilung des Vorliegens eines Bagatellkartells iSd § 2 Abs 2 Z 1 KartG 2015 und des verbleibenden „Restwettbewerbs" eine Rolle (siehe dazu insbesondere OGH 2.12.2013, 16 Ok 6/12, „Installateurkartell-Fall"). Bei Bietergemeinschaften steht aber in den allermeisten Fällen und so auch hier der Aspekt im Mittelpunkt, dass die Bildung der Bietergemeinschaft markterschließend (wettbewerbserschließend) wirkt. Das liegt dann vor, wenn die Bildung erforderlich war, um den Markt zu erschließen, weil die Mitglieder zur Zeit der Kooperation nicht über die erforderlichen Kapazitäten verfügt haben (gemessen am Leistungsgegenstand) oder aber erst dadurch in die Lage versetzt werden, ein erfolgsversprechendes Angebot abzugeben (Erhöhung der Zuschlagschancen), bspw durch wirtschaftlich oder preislich positive Auswirkungen auf das Angebot oder bessere Erfüllbarkeit von Zuschlagskriterien (siehe etwa Hauck/Oder in Heid/Prestmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 212, 216 bzw Gö//es in Golles, BVergG 2018 § 78 Rz 22). Nach den Materialien zum Kartell- und Wettbewerbs-Änderungsgesetz 2012 liegt dies bei Bietergemeinschaften und der Regel vor, „da es den Teilnehmern darum geht, durch die Gemeinschaft einen Marktauftritt überhaupt erst zu ermöglichen. In den Fällen einer fehlenden individuellen Marktfähigkeit der Arbeitsgemeinschaftspartner unterliegt die Gemeinschaft nicht dem Kartellverbot, weil sie wettbewerbserschließend und nicht wettbewerbsbeschränkend ist. Dabei werden an das Kriterium der mangelnden Marktfähigkeit keine allzu strengen Maßstäbe zu legen sei. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft wird es in diesem Sinn ausreichen, wenn sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung als objektiv nachvollziehbar erweist, wobei ein gewisser unternehmerischer Beurteilungsspielraum besteht." (W 1804 BlgNR XXIV. GP 6, so auch OLG Wien als Kartellgericht 13.7.2012, 27 Kt 20, 21/09-155, Hervorhebungen durch den Schriftsatzverfasser).

Dass genau dies auf die Zuschlagsempfängerin zutrifft, ist offensichtlich und bedarf auch keiner näheren Untersuchung. Dies erschließt sich jedem Fachkundigen aus der Leistungsbeschreibung und der darin definierten Kombination aus örtlichen Aspekten (bspw Lage der Screening-Straßen, Punkt 2.1.3.1) sowie logistischen und zeitlichen Anforderungen. Dabei sei als ein Detailaspekt auf den Sitz der jeweiligen Mitglieder der Bietergemeinschaft hingewiesen, was (nur auf diese Weise) eine gute und konkurrenzfähige geographische Abdeckung bieten. Die Bildung der Bietergemeinschaft „BB" war in dieser Konstellation für die Teilnahme überhaupt oder doch zur Abgabe eines konkurrenzfähigen/erfolgsversprechenden Angebots insbesondere deshalb erforderlich, um für die Vertragserfüllung XXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Ergänzt werden kann, dass sich dadurch auch zu diesem Aspekt für den Auftraggeber kein Ansatz für eine nähere Prüfung ergeben hat. Dabei ist relevant, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, ein Angebot im Hinblick auf seine Kartellrechtskonformität einer vollständigen Prüfung und abschließenden Bewertung zu unterziehen (VwGH 31.1.2013, 2010/04/0070). Das bedeutet gleichzeitigt, dass bei der hier vorliegenden Augenscheinlichkeit der markteröffnenden (wettbewerbseröffnenden) Situation - ähnlich wie bei den „Einstiegsszenarien für die vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 - gar kein Einstieg in eine gesonderte kartellrechtliche Prüfung vorzunehmen war.

Nur der Vollständigkeit halber sei noch angeführt, dass die Antragstellerin der Zuschlagsemfängerin keine über das Agieren als Bietergemeinschaft hinausgehende wettbewerbswidrigen Absprachen vorhält. Derartiges liegt selbstverständlich auch tatsächlich nicht vor, wobei die Zuschlagsempfängerin wegen der Tragweite und Folgen gegen eine anderslautende Behauptung auch konsequent vorgehen würde und vorgehen müsste.

Beweis: - Vergabeakt

weitere Beweise Vorbehalten

4VERFAHRENSHANDLUNGEN

4. 4Der Feststellungsantrag der Antragstellerin erweist sich als sowohl unzulässig als auch inhaltlich unbegründet. Den Anträgen ist daher keine Folge zu geben.

4. 5Die mitbeteiligte Partei stellt die

Anträge,

das LVwG Tirol wolle

a)den Feststellungsantrag und die gestellten Begehren der Antragstellerin in toto oder jedenfalls bezogen auf das Hauptbegehren zurückweisen, /'n eventu den verbleibenden Antrag und die gestellten Begehren abweisen;

sowie

b)der mitbeteiligten Partei als Partei des Verfahrens alle bisherigen und auch weiteren Schriftsätze des Nachprüfungsverfahrens zustellen, soweit sie diese noch nicht erhalten hat; dies zu Händen des ausgewiesenen Rechtsvertreters (siehe Rubrum);

c)der mitbeteiligten Partei Einsicht in den Vergabeakt des Auftraggebers sowie den Nachprüfungsakt gewähren;

d)eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen (§ 8 Abs 2 TNVG 2018)

und

e)weder der Antragstellerin noch allfälligen weiteren Parteien des Feststellungsverfahrens (ausgenommen der Auftraggeberin) Akteneinsicht in das Angebot der mitbeteiligten Partei sowie in die Dokumente betreffend die mitbeteiligte Partei, wie etwa zur Angebotsprüfung, gewähren. Dadurch würden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verletzt. Dies kann jedenfalls nur dann nicht gelten, soweit es im Einzelfall durch den Verfahrensgegenstand gedeckt ist und gleichzeitig soweit eine fundierte richterliche Abwägung zwischen der Beeinträchtigung der - evidenten bzw noch zu erörternden - technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei mit den Anforderungen an ein EMRK-konformes faires Verfahren zugunsten der Akteneinsicht ausfällt (vgl vor allem VfGH 23.7.2020, E 706-707/2020-11).“

Die Zuschlagsempfängerin hat mit diesem Schriftsatz folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:

Auszug aus der Liste der selbstständigen Ambulatorien

Österreichs zum „DD Beilage./I

Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 29.04.2021Beilage./II

Auszug aus der Ärzteliste zur EEBeilage./III

Auszug aus der Laborliste des BMSGPK zum CC Beilage./IV

Auszug aus der Laborliste des BMSGPK zum SS Beilage./V

Mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 15.10.2021 wurden die Urkunden Beilagen./1 bis ./18 in Papierform übermittelt.

Mit Schriftsatz der Zuschlagsempfängern vom 16.03.2022 wurde bekanntgegeben, dass die Vollmacht für RA RA WW, widerrufen wurde.

Mit Schriftsatz vom 17.03.2022 wurde mitgeteilt, dass das Mitglied der Bietergemeinschaft „BB“ EE nunmehr durch XX, Rechtsanwalt, Adresse 11, Y, vertreten wird.

Mit Schriftsatz vom 18.03.2022 hat die Antragstellerin überdies weiters ausgeführt, wie folgt:

„In umseits bezeichneter Rechtssache wurden der Antragstellerin am 26.08.2021 und 13.09.2021 seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol (LVwG Tirol) mehrere Stellungnahmen von der Zuschlagsempfängerin sowie der Auftraggeberin übermittelt. Zu diesen Stellungnahmen erstattet die Antragstellerin folgende

REPLIK:

1. ZUSTÄNDIGKEIT DES LVWG TIROL

1. 1Es ist unrichtig, wenn die Zuschlagsempfängerin in Punkt 2 Ihrer Stellungnahme ausführt, dass das LVwG Tirol im Hinblick auf das Feststellungsbegehren der Antragstellerin unzuständig wäre.

1. 2Die Auftraggeberin des Auftrages für Los 2 ist unbestritten das Land Tirol. Gemäß § 1 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018) ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung von Feststellungsverfahren betreffend die Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol zuständig. Allein aus diesem Grund besteht daher die Zuständigkeit des LVwG Tirol.

1. 3Hinzukommt aber auch, dass die Auftraggeberin die Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren zur verpflichtenden Anwendung der Bestimmungen des § 155 BVergG 2018, dh der Bestimmungen betreffend die Vergabe von Rahmenvereinbarungen, unterworfen hat. Zwar mag es zutreffen, dass durch einen einzelnen Verweis auf eine BVergG 2018-Bestimmung nicht das BVergG 2018 als solches in Kraft gesetzt wird, allerdings ändert dies nichts daran, dass diese Bestimmung dennoch auch im Rahmen des verdünnten Vergaberechtsregimes gemäß § 151 BVergG angewendet werden muss. Daher muss im vorliegenden Fall – auch wenn es sich im vorliegenden Fall um eine besondere Dienstleistung im Sinne des § 151 BVergG 2018 handelt – auch § 155 BvergG 2018 angewendet werden.

Die von der Antragstellerin vorgebrachten Verstöße sind unter der Bestimmung von § 155 Abs 5 bis 9 BVergG zu subsumieren. Der Antragstellerin wurden zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit dem Auftraggeber zum Schutz des Wettbewerbes nicht die weiteren präsumtiven Rahmenvereinbarungspartner bekanntgegeben. Erst mit Bekanntmachung der Auftragserteilung gab die vergebende Stelle die weiteren Namen der Auftragnehmer bekannt. Dementsprechend sind Verstöße in Bezug auf das Grundverfahren absolut von Relevanz, da die Antragstellerin vor Auftragserteilung keine Möglichkeit hatte, Verstöße zu orten. Der Argumentation es bestehe inhaltlich kein Verstoß gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG 2018, ist daher schlichtweg falsch.

Im Ergebnis besteht daher auch aus diesem Grund die Zuständigkeit des LVwG Tirol in Bezug auf das Feststellungsbegehren der Antragstellerin.

2. BERUFSRECHTLICHE VERSTÖSSE

2. 1Unzulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft zwischen Ärzten

2.1. 1Sowohl die Ausführungen der Auftraggeberin in Punkt 1 ihrer Stellungnahme als auch der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.1 ihrer Stellungnahme in Bezug auf die Zulässigkeit der Bildung einer Bietergemeinschaft zwischen Ärzten sind unrichtig:

2.1. 2Dies zeigt sich bereits vor dem Hintergrund, dass wie die Auftraggeberin zutreffend auf Seite 2 letzter Absatz ihrer Stellungnahme ausführt, dass es sich bei einer Bietergemeinschaft um ein Haftungsgemeinschaft handelt. Dies steht nämlich klar im Widerspruch zu § 3 Abs 2 ÄrzteG, wonach die Ausübung des ärztlichen Berufs, dh der in § 2 Abs 2 und 3 umschriebenen Tätigkeiten, eigenverantwortlich (!) erfolgen muss. Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob ein behandelnder Arzt solche Tätigkeiten freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausübt. Da somit Ärzte nach dem ÄrzteG nicht für Tätigkeiten eines anderen Arztes verantwortlich sind bzw sein dürfen, ist es somit denkunmöglich, dass mehrere Ärzte sich zu einer Haftungsgemeinschaft zusammenschließen. Folglich ist auch eine Bietergemeinschaft zwischen diesen denkunmöglich.

2.1. 3Gleiches ergibt sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut des § 21 Abs 2 letzer Satz BVergG 2018. Demnach schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaft dem öffentlichen Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung. Auch dies steht klar im Widerspruch zu § 3 Abs 2 ÄrzteG, wonach die ärztlichen Tätigkeiten von den Ärzten eigenverantwortlich zu erbringen sind.

2.1. 4Dass ein Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaft unzulässig ist, ergibt sich – entgegen den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.1 b) aber auch klar aus den für die ärztliche Zusammenarbeit einschlägigen Bestimmungen in § 52 ff ÄrzteG (siehe dazu im Detail Punkt 4.2 des Feststellungsantrages der Antragstellerin). Demnach ist eine Zusammenarbeit oder eine Vergesellschaftung von Ärzten nach dem ÄrzteG nämlich ausschließlich im Rahmen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft (siehe § 52 ÄrzteG) oder im Rahmen einer Gruppenpraxis zulässig (siehe § 52a ff ÄrzteG). Zu keinem anderen Ergebnis kommt man im Übrigen, wenn man sich die Genese der, für die Zusammenarbeit von Ärzten relevanten Bestimmungen im ÄrzteG ansieht. Auch anhand dieser wird nämlich deutlich, dass dem ÄrzteG stets das Verständnis zugrunde lag, dass Ärzte nur in der Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaft oder in Form einer Behandlungsgesellschaft (nunmehr Gruppenpraxis) zusammenarbeiten dürfen.

2.1. 5Vor diesem Hintergrund ist es daher auch nicht richtig, wenn die Zuschlagsempfängerin auf Seite 7 ihrer Stellung behauptet, dass der gegenständliche Zusammenschluss von Ärzten zu einer Bietergemeinschaften berufsrechtlich nicht verboten wäre. Fakt ist nämlich, dass nach dem klaren Wortlaut des ÄrzteG eine andere Zusammenarbeit zwischen Ärzten als in Form einer Ordinations- und Apparategemeinschaften oder einer Gruppenpraxis (Behandlungsgesellschaft) schlicht nie erlaubt war und somit auch weiterhin nicht erlaubt ist. An diesem Ergebnis ändert auch die gegenteilige Einschätzung der Ärztekammer nichts, auf die sich die Zuschlagsempfängerin in ihrer Stellungnahme bezieht, zumal es nachvollziehbar ist, dass diese versucht, die Interessen ihrer Mitglieder – wenn auch unrichtig – zu verteidigen. Vor allem vermag die Einschätzung der Ärztekammer aber nicht geltendes Recht zu ersetzen oder abzuändern.

2.1. 6Nur angemerkt sei an dieser Stelle, dass es für die Frage, ob die Zusammenarbeit der im vorliegenden Fall involvierten Ärzte aufgrund einer Bietergemeinschaft zulässig ist, völlig irrelevant ist, ob diese Ärzte ihre Tätigkeiten im Rahmen eine (Träger-)Gesellschaft, zB Gruppenpraxen oder Ordinations- und Apparategemeinschaft, ausüben. Denn auch in diesem Fall haben die einzelnen Ärzte ihre Tätigkeiten aufgrund des ÄrzteG eigenverantwortlich zu erbringen. Dies ergibt sich einerseits unmissverständlich aus § 52 Abs 1 ÄrzteG, wonach die Zusammenarbeit von freiberuflichen Ärzten im Rahmen einer Ordinations- und Apparategemeinschaft bei Wahrung der Eigenverantwortlichkeit eines jeden Arztes zulässig ist. Andererseits ergibt sich dies – ebenfalls unmissverständlich – aus § 52a Abs 3 Z 6 und Z 9 ÄrzteG, der in Bezug auf die Berufsausübung im Rahmen einer Gruppenpraxis festhält, dass jeder Gesellschafter einer Gruppenpraxis zur persönlichen Berufsausübung verpflichtet ist und dieser im Hinblick auf die Berufsausübung nicht an Weisungen oder Zustimmungen der anderen Gesellschafter gebunden ist. Dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft eine Gruppenpraxis (EE), ein gewerbliches Labor (CC) oder eine Krankenanstalt (DD,) sind, ändert somit nichts daran, dass letztlich die in diesen Gesellschaften tätigen Ärzte im Rahmen der Bietergemeinschaft (unzulässigerweise) zusammenarbeiten.

2.1. 7Entgegen den unrichtig Ausführungen der Auftraggeberin zeigt sich die Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft zwischen Ärzten aber auch vor dem Hintergrund, dass diese für die Mitglieder der Bietergemeinschaft einen Behandlungsverträge abschließt. Es trifft nämlich nicht zu, dass die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft jeweils nur für sich die ausgeschriebenen Leistungen erbringen. Ganz im Gegenteil, sind diese gemäß Punkt 7 der Projektbeschreibung zur solidarischen Leistungserbringung verpflichtet. Mit anderen Worten: Wenn ein Mitglieder der Bietergemeinschaft seine Leistung nicht erbringt, müssen (!) die anderen Mitglieder diese Leistung erbringen. Im Ergebnis handelt es sich somit nicht um einen zwischen den einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft abgeschlossen Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag, sondern um einen von der Bietergemeinschaft für ihre Mitglieder abgeschlossenen Behandlungs- bzw Laboranalysevertrag. Ein solcher Vertrag, darf, wenn Ärzte beteiligt sind, nach den Bestimmungen des ÄrzteG aber nur im Rahmen einer Gruppenpraxis abgeschlossen werden. Die gegenständliche Bietergemeinschaft (Zuschlagsempfängerin) ist jedoch, wie sowohl die Auftraggeberin als auch die Zuschlagsempfängerin in ihren Stellungnahmen bestätigt haben, keine Gruppenpraxis.

2.1. 8Auch ist es unrichtig, wenn die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang meint, dass aufgrund der gegenständlichen Rahmenvereinbarung keine Behandlungsverträge zwischen den Testpersonen und der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen würden (siehe Seite 4 ff der Stellungnahme der Auftraggeberin). Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin bedarf es für den Abschluss eines Behandlungsvertrages, der unter anderem auch nur auf diagnostische Untersuchungen gerichtet sein kann, nämlich keiner übereinstimmenden Willenserklärungen. Ganz im Gegenteil, werden Behandlungsverträge in den meisten Fällen nicht ausdrücklich, sondern bloß schlüssig abgeschlossen (siehe Seite Kletecka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge des Medizinrechts [2019] 31). Von einem solchen, schlüssigen Abschluss ist im vorliegenden Fall schon allein deshalb auszugehen, weil sich die Testpersonen auf der Webseite der Auftraggeberin registrieren und für eine Testung anmelden müssen.

2.1. 9Abschließend ist, wenn die Auftraggeberin auf Seite 7 ihrer Stellungnahme gegen das Vorliegen eines Behandlungsvertrages und für die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft von Ärzten auch auf die Möglichkeit der Ärzte verweist, im Epidemiefall jederzeit die erforderlichen Untersuchungen gegen den Willen des Krankheitsverdächtigen vorzunehmen, auf Folgendes hinzuweisen: (i) Die ausschreibungsgegenständlichen COVID-19-Tests stellen keine im Epidemiefall erforderlichen Untersuchungen dar, da diese zum überwiegenden Teil nicht behördlich vorgeschrieben sind, sondern von den Testpersonen freiwillig durchgeführt werden. (ii) Es besteht derzeit keine Epidemie, sondern eine Pandemie. (iii) Die für von der Auftraggeberin herangezogenen Bestimmungen würden im vorliegenden Fall auch nur dann zur Anwendung kommen, wenn Zuschlagsempfängerin ein Arzt bzw eine Gruppenpraxis wäre. Dies ist sie aber eben nicht.

2.1. 10Im Ergebnis handelt es bei der Zuschlagsempfängerin daher um eine unzulässige Bietergemeinschaft, da in dieser Ärzte entgegen den Vorgaben des ÄrzteG zusammenarbeiten und mit der Bietergemeinschaft entgegen den Vorgaben des ÄrzteG ärztliche Behandlungsverträge betreffend die Durchführung von COVID-19-Testungen abgeschlossen werden.

2. 2Mangelnde Befugnis bei der Zuschlagsempfängerin

2.2. 1Leistungserbringung aufgrund einer Gewerbeberechtigung unzulässig

Wie die Antragstellerin in Punkt 3.2 ihrer Stellungnahme bestätig, handelt es sich bei der CC, Hygiene und medizinische Mikrobiologie um eine Gesellschaft, die ausschließlich über eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe "chemische Laboratorien" verfügt. Aufgrund einer solchen Gewerbeberechtigung dürfen medizinisch-technische Laboranalysen, dh Untersuchungen, die auf die Feststellung von Krankheiten gerichtet sind, aus folgenden Gründen nicht erbracht werden:

Grundsätzlich ist die Erbringung von medizinischen Laboranalysen für den Menschen und der damit verbundenen Aussagen über das Vorliegen und Nichtvorliegen von Krankheiten (i) den Fachärzten für medizinische und chemische Labordiagnostik (siehe § 2 Abs 2 ÄrzteG), (ii) den Krankenanstalten bzw den selbständigen Ambulatorien für medizinische und chemische Labordiagnostik (siehe § 1 Z 1 KAKuG) und (iii) dem medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst (siehe § 2 Abs 2 MTD-G) vorbehalten. Ein medizinisch-technischer Laboratoriumsdienst liegt dabei immer dann vor, wenn die in einem Labor durchgeführte Analyse der Untersuchung auf das Vorliegen bzw Nichtvorliegen einer Krankheit, dh der Ergänzung einer ärztlichen Tätigkeit, dient (vgl dazu auch Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 94 [Stand 1.9.2020, rdb.at] Rz 72; Raschauer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 94 [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 30; Reiter in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 103 [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 2). Bestätigt wird dies durch die Erläuterungen zur GewO 1973 (siehe ErläutRV 395 BlgNR 13. Gp, 181), die im Zusammenhang mit dem Betrieb von chemischen Laboratorien unmissverständlich Folgendes klarstellen (Hervorhebungen nur hier):

"Zu dem Gewerbe der chemischen Laboratorien ist zu bemerken, daß die im Auftrag von Ärzten und Krankenkassen arbeitenden medizinischen und Röntgen-Laboratorien zu den "medizinisch-technischen Diensten" zählen und gemäß § 2 Abs. 1 Z. 9 von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgenommen sind."

Vor diesem Hintergrund besteht somit kein Zweifel daran, dass es sich bei den von der Auftraggeberin ausgeschriebenen COVID-19-Tests um einen medizinisch-technischen Laboratoriumsdienst handelt. Es ist daher schlicht denkunmöglich, dass diese Tests aufgrund einer Gewerbeberechtigung für chemische Laboratorien erbracht werden. Bestätigt wird dies wiederum durch § 2 Abs 1 Z 11 GewO, wonach unter anderem die Ausübung der Heilkunde, dh die Ausübung von Tätigkeiten, die den Ärzten vorbehalten sind (siehe zur Abgrenzung Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 § 2 Rz 37), der Betrieb von Krankenanstalten sowie die Ausübung der medizinisch-technischen Dienste, dh auch des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienstes, ausdrücklich vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind (in Bezug auf die medizinisch-technischen Dienste siehe auch die Parallelbestimmung in § 4 Abs 1 MTD-G).

Dass es denkunmöglich ist, dass die CC, berechtigt ist, aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung für chemische Laboratorien die ausgeschriebenen COVID-19-Test zu erbringen, verdeutlicht auch der Wortlaut des § 103 GewO, der den Tätigkeitsumfang der chemischen Laboratorien wie folgt festlegt (Hervorhebung nur hier):

§ 103. Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Chemischen Laboratorien (§ 94 Z 10) bedarf es für

1. die Herstellung von Chemikalien und Reagenzien, insoweit diese Tätigkeit nicht unter § 116 fällt,

2. die Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, die Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung.

Daraus folgt, dass chemische Laboratorien nur zur (technischen) Durchführung chemischer Analysen und chemischer Untersuchungen befugt sind, dh zur Prüfung und Messung, insbesondere von (Ab-) Wasser, Boden, Luft, Müll, Lebensmittel, inklusive Probennahme, Qualitätssicherung, Anwendung physikalischer, chemischer, biologischer und bakteriologischer Verfahren, nicht aber auch zur Durchführung von medizinischen bzw medizinisch-technischen Analysen.

Der Umstand, dass für die Durchführung von medizinischen bzw medizinisch-technischen Laboranalysen unter Umständen auch nur chemisches Fachwissen ausreichend sein kann, ändert im Übrigen nichts an der Unzulässigkeit der Durchführung dieser Analysen aufgrund einer Gewerbeberechtigung gemäß § 94 Z 10 iVm § 103 GewO. Wie der OGH nämlich bereits im Zusammenhang mit der Durchführung von Blut- und Harnanalysen klargestellt hat, handelt es sich selbst in einem solchen Fall um einen medizinisch-technischen Dienst im Sinne des § 2 Abs 2 MTD-G, der neben den Ärzten und Krankenanstalten den biomedizinischen Analytikern vorbehalten ist (siehe OGH 10.2.2004, 4 Ob 17/04k; Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 § 2 Rz 47; Müller/Riesz/ Schramek/Wallnöfer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 2 [Stand 1.1.2015, rdb.at] Rz 75).

Dass die Durchführung der COVID-19-Test, insbesondere die Interpretation der Ergebnisse, durch die CC, allein aufgrund deren Gewerbeberechtigung nicht zulässig ist, dürfte der Zuschlagsempfängerin aber offensichtlich auch selbst bewusst sein. Anders ist es nämlich nicht zu erklären, dass sie nunmehr auf Seite 14 ihrer Stellungnahme ausführt, dass die Interpretation der Ergebnisse auf dem einschlägigen Fachgebiet der Mikrobiologie durch eine Dritte Person (Name wurde geschwärzt) erfolgt. Dass der Namen der Person in der Stellungnahme geschwärzt wurde, kann aus Sicht der Antragstellerin wiederum nur dahingehend gedeutet werden, dass (i) auch diese nicht über die erforderliche berufsrechtliche Befugnis verfügt und (ii) diese nicht als erforderlicher Subunternehmer der Zuschlagsempfängerin geltend gemacht wurde.

Im Ergebnis ist die CC, daher – entgegen der unrichtigen Ausführungen der Zuschlagsempfängerin in Punkt 3.2 ihrer Stellungnahme – trotz ihrer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "chemische Laboratorien" nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt.

2.2. 2Fehlende krankenanstaltenrechtliche Bewilligungen

Ungeachtet dessen, dass die CC, die Leistungen aufgrund ihrer Gewerbeberechtigung nicht erbringen darf, darf sie diese aber auch deshalb nicht erbringen, weil sie aufgrund ihrer Größe und Organisation alle Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krankenanstalt erfüllt aber über keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung verfügt (siehe dazu im Detail Punkt 4.3 (a) des Feststellungsantrages der Antragstellerin). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass – wie die Zuschlagsempfängerin auf Seite 13 ihrer Stellungnahme ausführt – sich aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ergäbe, dass ein Labor als Krankenanstalt zu führen sei. Festlegungen in einer Ausschreibungsunterlage können nämlich nicht geltendes Recht unanwendbar machen. Wenn daher eine Einrichtung betrieben wird, die aufgrund ihres Organisationsgrades als Krankenanstalt anzusehen ist – was in Bezug auf die CC, allein aufgrund der Informationen auf ihrer Webseite offensichtlich ist –, bedarf diese, ungeachtet allfälliger Festlegungen in der gegenständlichen Ausschreibung einer krankenanstaltenrechtlicher Bewilligung. Andernfalls darf diese Einrichtung eben nicht in diesem Umfang betrieben werden.

Gleiches gilt in Bezug auf die von der Zuschlagsempfängerin bekanntgemachte Subunternehmerin, das SS. Auch diese verfügt, obwohl sie offensichtlich über einen Organisationsgrad verfügt, der für das Vorliegen einer Krankenanstalt spricht (siehe im Detail Punkt 4.5.1 des Feststellungsantrages der Antragstellerin), über keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung.

Kreativ, aber dennoch unrichtig sind dabei die Ausführungen der Zuschlagsempfängerin auf Seite 15 f ihrer Stellungnahme, wonach zwar die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krankenanstalt in Bezug auf die Subunternehmerin vorliegen können aber dennoch keine Bewilligungspflicht bestehen würde. Die Zuschlagsempfängerin ist hier nämlich dem Irrglauben verfallen, dass es sich ein Betreiber aussuchen könne, ob er eine Krankenanstalt ist oder nicht. Tatsache ist aber, dass wenn die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Krankenanstalt vorliegen, auch entgegen dem ausdrücklichen Willen eines Betreibers eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung erforderlich ist.

Daran ändert auch die Möglichkeit nichts, dass eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung trotz Vorliegens eines entsprechenden Organisationsgrades versagt werden kann. Denn auch wenn nach der stRsp und hL ab einem gewissen Organisationsgrad einer Einrichtung eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung zwingend erforderlich ist – wie im vorliegenden Fall in Bezug auf die SS und die CC, ohne Zweifel der Fall ist –, stellt der Organisationsgrad kein Bewilligungserfordernis dar. Wenn daher trotz Vorliegens eines entsprechenden Organisationsgrades einer Einrichtung eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung versagt wird, führt dies – entgegen der Ansicht der Zuschlagsempfängerin – nicht dazu, dass diese Einrichtung keine bewilligungspflichtige Krankenanstalt mehr ist, sondern dazu, dass diese Einrichtung eben nicht mehr in einem Umfang betrieben werden darf, der eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligungspflicht auslöst.

Im Ergebnis fehlen der CC, sowie dem SS, mangels krankenanstaltenrechtlicher Bewilligung, die berufsrechtlichen Befugnisse, ihre Labre in dem derzeitigen Umfang zu betreiben. Somit sind sie daher auch nicht zur Erbringung der ausgeschriebenen COVID-19-Tests befugt.

Im Übrigen hält die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen sowie ihre Anträge unverändert aufrecht.“

Am 22.03.2022 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine mündliche Verhandlung statt. In dieser mündlichen Verhandlung wurde seitens der CC Rechtsanwalt WW als Vertreter beigezogen, seitens der DD, erschien RA YY.

Seitens der CC wurde für die Zuschlagsempfängerin weiters vorgebracht wie folgt:

„Die Replik wird zur Gänze bestritten und auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 13.09. verwiesen. Die Qualifikation des CC ist ausschreibungskonform, gesetzeskonform und auch nachgewiesen. Auch das Personal, dass im Labor tätig ist, verfügt über die notwendige Qualifikation, diese sind dem Gericht bekannt. Das Labor ist auch, wie ebenfalls dem Gericht bekannt, auf der Laborliste des Sozialministeriums eingetragen.

Zum Hinweis der Gesetzeskonformität:

Die Antragstellerin behauptet, dass ein chemisches Labor nicht dazu befugt wäre, humanmedizinische Untersuchungen durchzuführen. Dies wird, wie schon im Schriftsatz vom 13.09.2021, ausgeführt, ausdrücklich bestritten. Ergänzend dazu wird auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.11.2021 zu GZ W 1342246891-3, verwiesen, welches ganz ausdrücklich die Zulässigkeit der Heranziehung von chemischen Laboren in Zeiten einer Pandemie für die Durchführung von COVID-19-Tests für zulässig attestiert.

Aus dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, folgt auszugweise:

Im Ärztegesetz wird in § 2 Abs 2 Z 1 eine Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt von Untersuchungen im Rahmen einer Pandemie geschaffen. Dies ermöglicht es zusätzliche labordiagnostische Untersuchungen in entsprechend geeigneten Laboren und Instituten insbesondere naturwissenschaftlichen oder veterinärmedizinischen Einrichtungen, durchzuführen, um einen erhöhten Bedarf abzudecken.

Die korrespondierende Bestimmung im Epidemiegesetz findet sich in § 28 lit c. Aus einer Zusammenschau von § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz und § 28c Epidemiegesetz samt den Erläuterungen dazu ergibt sich somit, dass mit dem Ziel im Rahmen der gegenwärtigen Pandemie zusätzlich Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labore zu ermöglichen um den erhöhten Bedarf abzudecken die geltende Rechtslage, das naturwissenschaftliche Einrichtungen, wie etwa chemische Laboratorien gemäß § 94 Z 10 Gewerbeordnung im Rahmen einer Pandemie Labortätigkeiten im Humanbereich aufnehmen dürfen. Auf der Homepage des Gesundheitsministeriums findet sich eine Laborliste, in der auch das Labor von Dr. Walder aufscheint. Daher ist ähnlich im Verfahren zum Erkenntnis vom 24.11.2021, auch im gegenständlichen Fall kein Grund ersichtlich, warum das CC und damit die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen befugt sein sollte.

Die Behauptungen der Antragstellerin, dass das CC einen Organisationsgrad aufweise, weswegen es eine Krankenanstalt sein müsste, (was sie nicht seien) ist eine völlig unsubstantiierte Behauptung, ohne jeden Nachweis. Dem CC ist auch völlig unklar, wie die Antragstellerin auf eine derartige Behauptung kommt. Es erfordert ein entsprechendes Insiderwissen, einen solchen Sachverhalt beurteilen zu können, den die Antragstellerin aber nicht hat. Angaben auf der Website des Labors reichen dafür jedenfalls nicht aus. Die Behauptung der Antragstellerin wird daher bestritten und auf das eigene Vorbringen verwiesen. Es mag schon sein, dass Gesundheitseinrichtungen, die eine bestimmte Organisationsdichte aufweisen dem krankenanstaltlichen rechtlichen Vorschriften unterliegen, das schreibt sogar § 2 Abs 3 KUG vor, das heißt nicht, dass jede Gesundheitseinrichtung bei einem gewissen Organisationsgrad automatisch eine Krankenanstalt wäre. Denn neben diesem Kriterium gibt es noch eine Reihe anderer Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit aus einer Gesundheitseinrichtung eine Krankenanstalt werden kann. Diese Voraussetzungen werden schließlich behördlich geprüft und bestätigt. Eine Krankenanstalt entsteht nicht Kraft ihrer Organisationsstruktur. Dass das CC seinen Betrieb daher nicht in diesem Umfang betreiben dürfte, weil es keine Anstaltsbewilligung hätte, ist nicht nur faktisch unwichtig, sondern auch richtig falsch. Nicht jede Einrichtung des Gesundheitswesens ist auch eine Krankenanstalt und muss im gegenständlichen Fall auch gar keine sein.

Nunmehr bringt RA XX für die weiter vor, dass er sich den bisherigen Ausführungen anschließt, die RA WW für alle drei Bieter, für die Bietergemeinschaft erstattet hat und auch den heutigen Ausführungen, zumal die Bietergemeinschaft als Einheit auftritt und daher alle Umstände, die einen Bieter berühren, für alle relevant sind.

Im Hinblick auf die Zusammenarbeit von Ärzten darf auf § 49 Abs 2 Ärztegesetz verwiesen werden, wo nur die Zusammenarbeit von Ärzten, die in Abs 1 geregelt ist, angesprochen wird, aber explizit davon die Rede ist, dass der Arzt seinen Beruf und zwar persönlich und unmittelbar, aber unter anderem auch erforderlichen Falls in Zusammenarbeit mit Vertretern einer anderen Wissenschaft oder eines anderen Berufes auszuüben hat. Die Rechtsform des Vertreters des anderen Berufes ist nicht geregelt. Wenn die Rechtsordnung den Vertretern anderer Berufe bestimmte Organisationsformen freistellt, wie zum Beispiel chemischen Laboratorien, aber auch privat Krankenanstalten Gesellschaftsformen, dann sind unter diesen Vertretern auch solche juristischen Personen zu verstehen.

Im Hinblick auf die Forderung, dass zum Beispiel CC eigentlich eine Krankenanstaltenbewilligung brauche, wird darauf hingewiesen, dass § 3 Krankenanstalten Gesetz 1920 nur solche Einrichtungen als Heil- und Pflegeanstalten verstanden hat, in denen die Pfleglinge permanenter ärztlicher Betreuung bedürfen (Stöger, Krankenanstaltenrecht 2008, 380). Das solche Einrichtungen daneben auch ambulante Behandlungen durchführen dürfen, lässt sich aus § 29 KG 1920, der zum Versteinerungszeitpunkt die Errichtung von Anstaltsambulatorien vorsah, ableiten. Diese Betten führende öffentliche Krankenanstalten angeschlossene Behandlungseinrichtungen, waren zur Behandlung anstaltsbedürftiger unbemittelter Kranker vorgesehen und wurden demgemäß als Heileinrichtung Betten führender Krankenanstalten verstanden. Hinsichtlich privater Krankenanstalten, die mit den heutigen selbstständigen Ambulatorien vergleichbar sind, waren zum Zeitpunkt der Erlassung des B-VG, wenn überhaupt maximal durch Erlässe aus den Zeiten der Monarchie geregelt. Daraus folgt, dass die Inanspruchnahme des Kompetenztatbestandes Heil- und Pflegeanstalten gemäß Art 12 B-VG verfassungsrechtlich möglicher Weise keine tragfähige Grundlage für den einfachen Gesetzgeber darstellt und damit gegebenenfalls selbstständige Ambulatorien überhaupt nicht unter die Gesetzesmaterie fallen, in der sie derzeit geregelt sind, nämlich durch Grundsatz- und Ausführungsgesetz. Sollte dies zutreffen, bräuchte es erst Recht keine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung.“

Seitens des rechtsfreundlichen Vertreters wurde für das Mitglied der Zuschlagsempfängerin EE, weiter vorgebracht:

„Einerseits sind alle einfachen Gesetze verfassungskonform zu interpretieren, wo nur möglich. Entsprechend wären auch die Bestimmungen des Tiroler Krankenanstalten Gesetzes zu den Ambulatorien zu interpretieren. Selbst wenn eine verfassungskonforme Interpretation unter der Prämisse, dass der Kompetenztatbestand nicht soweit reicht, aufgrund der Fassung des Gesetzes nicht möglich wäre, wäre gegebenenfalls entweder ein Gesetzesprüfungsantrag oder eine Beschwerde gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes zu erheben.“

Seitens der Antragstellerin wurde daraufhin vorgebracht, wie folgt:

„Zur CC:

Es stimmt, dass dieses Labor in der Laborliste des Gesundheitsministeriums angeführt wird. Entgegen dem Vorbringen der CC wird dieses dort aber nicht als chemisches Laboratorium geführt, sondern als fachärztliches humanmedizinisches Labor, was schon grundsätzlich unzulässig ist, weil es nur ein gewerbliches Labor ist. Des Weiteren hat der OGH klargestellt, dass chemische Laboratorien nicht dazu befugt sind, entsprechend chemische Analysen, die auch die Untersuchung von Gesundheitszuständen gerichtet sind, durchzuführen (siehe die zitierte OGH Entscheidung im Feststellungsantrag). Zu dem zitierten BVwG Erkenntnis ist anzuführen, dass dieses noch nicht rechtkräftig ist und auch verkürzt zitiert wurde. Entscheidung in diesem Fall war nämlich, dass das chemische Laboratorium, um welches es dort ging, als naturwissenschaftliche Einrichtung nach § 28 c Epidemiegesetz gemeldet war. Dies ist nach dem eigenen Vorbringen im Hinblick auf die CC nicht der Fall. Dies ergibt sich daraus, dass es als fachärztlich geführtes humanmedizinisches Labor auf der Laborliste des Gesundheitsministeriums geführt wird und nicht unter der Rubrik naturwissenschaftliche Einrichtungen. Auch wurde bisher weder behauptet, noch offensichtlich nachgewiesen im Vergabeverfahren, dass eine entsprechend verpflichtete Meldung nach § 28c Epidemiegesetz erstattet wurde, insofern auch aus diesem Erkenntnis keine Befugnis der CC abgeleitet werden kann.

Im Hinblick auf die Ausführungen zum Vorliegen einer Krankenanstalt:

Es ist unwichtig, dass allein das Vorliegen eines gewissen Organisationsgrades zu einer Krankenanstalt führen kann. Andernfalls würde nämlich die Strafbestimmung in den krankenanstaltenrechtlichen Gesetzen völlig ins Leere gehen. Demnach ist zu bestrafen, wer ohne eine Bewilligung eine Krankenanstalt betreibt.

Zur Zusammenarbeit von Ärzten:

Es stimmt, dass Ärzte auch mit anderen Gesundheitsberufen zusammenarbeiten dürfen nach dem Ärztegesetz. Dies ist aber wie im eigenen Vorbringen der Zuschlagsempfängerin ausgeführt, gegenständlich nicht der Fall, sondern arbeiten ganz klar und vordergründig Ärzte zusammen. Vor diesem Hintergrund ist das nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes unzulässig.

Zu den Vorbringen der Verfassungskonformität der krankenanstaltlichen Bestimmungen:

Wenn die Bestimmungen des Krankenanstalten Gesetzes verfassungswidrig sind, dann haben die als Krankenanstalten geführten Mitglieder der Zuschlagsempfängerin keine Befugnis mehr.“

Seitens des Mitglieds der Zuschlagsempfängerin EE wurde durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter, sodann ausgeführt wie folgt:

„Die zitierte OGH Entscheidung erging nicht zur derzeitigen Fassung von § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz, was gerade den wesentlichen Unterschied ausmacht. Außerdem ist für den Vollzug des Ärztegesetzes über weiters der streckend der Verwaltungsgerichtshof zuständig. Unterschiedliche Beurteilungen einfach gesetzlicher Rechtslagen durch verschiedene Höchstgerichte sind in der Rechtsgeschichte bereits vorgekommen.

Wenn die Verfassungslage gebieten sollte, den Kompetenztatbestand Heil- und Pflegeanstalten im vorgenannten Sinn einschränkend zu verstehen und aus diesem Grund auch die einfachen Gesetze so zu verstehen sind, dann sind natürlich nicht nur die Krankenanstalten Gesetze, sondern auch die komplementär dazu abgestimmte Gewerbeordnung und das komplementär dazu abgestimmte MTT Gesetz komplementär zu lesen. Der Geltungsbereich der Gewerbeordnung ist dann auch anders zu lesen. Im Zusammenhalt mit § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz und § 49 Abs 2 Ärztegesetz liegt im Umfang des Ausschreibungsgegenstandes eine erlaubte Zusammenarbeit vor.“

Letztlich hat die Antragstellerin vorgebracht, wie folgt:

„Das zitierte OGH Urteil trifft auch auf die vorliegende Rechtslage zu. Eine Ausnahme von dem Urteil des OGH würde nur dann bestehen, wenn der Erbringung der Leistung eine naturwissenschaftliche Einrichtung wäre. Dies ergibt sich ganz klar aus § 2 Abs 3 Z 1 Ärztegesetz, wonach Untersuchungen und das Vorliegen von Krankheiten dann nicht dem Ärztegesetz unterliegen, wenn sie von einer naturwissenschaftlichen Einrichtung erbracht werden. Die CC ist keine naturwissenschaftliche Einrichtung, wie sich aus der Liste des Gesundheitsministeriums ergibt.“

Seitens des Mitglieds der Zuschlagsempfängerin CC, wurde sodann noch vorgebracht, dass das CC in seiner Eigenschaft als chemisches Labor sehr wohl eine naturwissenschaftliche Einrichtung und auch in die Laborliste des Gesundheitsministeriums eingetragen ist.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere in die von den Parteien vorgelegten Urkunden. Auf die Einvernahme der Parteien oder von Zeugen wurde verzichtet.

Auftraggeberin ist das Land Tirol, somit eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 1 Abs 1 TVNG 2018.

Die Auftraggeberin hat ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend Laborleistungen für COVID-19-Testungen nach dem Billigstbieterprinzip durchgeführt.

Für die Dauer der Rahmenvereinbarung wurde vorgesehen, dass diese bis zum 30.06.2022 abgeschlossen werden soll. Vorgesehen war, dass die Auftraggeberin ab 01.07.2021 Abrufe aus der Rahmenvereinbarung vornimmt bzw Aufträge aus der Rahmenvereinbarung erteilt. Bietergemeinschaften wurden in jeder Rechtsform als zulässig erklärt und wurde ausgeführt, dass im Fall der Auftragserteilung eine Bietergemeinschaft jedenfalls zur Arbeitsgemeinschaft im Sinn des § 2 Z 4 BVergG 2018 wird. Es war weiters vorgesehen, dass Subunternehmer, die der Bieter zwar für die Erfüllung des Auftrags beizieht, die jedoch der Bieter für den Nachweis der Eignung nicht benötigt, vor der Auftragserteilung, somit im Rahmen des (Einzel)Abrufs/Auftrags der Auftraggeberin zu benennen hat, wobei auch für diese Subunternehmer eine Subunternehmererklärung laut Beilage./2 abzugeben sei.

Sowohl die Antragstellerin, als auch die nunmehrige Zuschlagsempfängerin für das Los 2 haben fristgerecht Angebote abgegeben.

Mit Schreiben vom 29.06.2021 wurde jeweils sowohl der Antragstellerin, als auch der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin für Los 2 mitgeteilt, dass diese für den Abschluss der Rahmenvereinbarung „Laborleistungen für COVID-19-Testungen“ ausgewählt worden seien und der Abschluss der Rahmenvereinbarung nach Ablauf der Stillhaltefrist erfolge. Die für den Abschluss einer Rahmenvereinbarung ausgewählten Teilnehmer sowie die Gründe für diese Auswahl würden nicht bekanntgegeben, um den Wettbewerb im Rahmen der auf Grundlage der Rahmenvereinbarung noch zu erfolgenden (Einzel)Abrufe nicht einzuschränken bzw zu behindern. Ein eingeschränkter bzw ein nicht freier und lauterer Wettbewerb würde sowohl dem öffentlichen Interesse, als auch dem berechtigten Geschäftsinteresse eines in die Rahmenvereinbarung aufgenommenen Teilnehmers widersprechen.

Mit Schreiben vom 10.07.2021 wurde jeweils mit der Antragstellerin sowie unter anderem auch der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin für Los 2 die Rahmenvereinbarung abgeschlossen.

Die Auftraggeberin hatte ein offenes Verfahren für eine Rahmenvereinbarung durchgeführt, wobei sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass die gegenständliche Ausschreibung eine besondere Dienstleistung im Sinn des § 151 BVergG 2018 betrifft. Die bestandfest gewordene Ausschreibungsunterlage Beilage./1 sieht unter anderem vor, dass das Angebot aus nachstehenden Unterlagen bestehen muss: firmenmäßig unterfertigte Erklärung des Bieters gemäß Punkt 11. dieser „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten“, vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „einheitliche europäische Eigenerklärung“ oder Formular „Eigenerklärung“, Zertifikat „Qualitätsmanagementsystem“ gemäß Punkt 2.1.1. oder Formular „Qualitätsmanagementsystem“ gemäß Punkt 2.1.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „stationäres Labor/mobile Laboreinrichtung“ gemäß Punkt 2.1.6.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Formular „Verfügbarkeit medizinisch verantwortliche Person/qualifiziertes Analysepersonal“ gemäß Punkt 2.1.6.2.1. bzw gemäß Punkt 2.1.6.2.2., Vorlage der Bestätigung der Berufsqualifikation der medizinisch verantwortlichen Person gemäß Punkt 2.1.6.2.1., vollständig ausgefülltes und firmenmäßig unterfertigtes Angebot „Preis pro Analyse“ gemäß Punkt 3, wobei jeweils auch Formulare in diversen Beilagen zur Verfügung gestellt wurden, die zu verwenden waren. Ausschreibungsgegenständlich war eine Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen für folgende Leistungen: Analyse von behördlich angeordneten „COVID-19-PCR-Tests“ mittels PCR-Verfahren (siehe dazu Punkt 2.1.1.), die Analyse von positiven COVID—19-PCR-Proben auf Mutationen mittels Spezial-PCR (siehe dazu Punkt 2.1.2.), Probenlogistik (siehe dazu Punkt 2.1.3.), Datenaufbereitung und –Übermittlung (siehe dazu 2.1.4.), statistische Auswertungen (siehe dazu Punkt 2.1.5.) das Labor/mobile Laboreinrichtung (siehe dazu Punkt 2.1.6.). Festgelegt waren auch die Standorte der durch das Land Tirol beauftragten Screening Straßen und war festgelegt, dass in der freien Entscheidung eines Bieters liegt, ob der Bieter zur Erfüllung des in Punkt 2. festgelegten Auftragsgegenstandes auf eine stationäres Labor oder auf mehrere stationäre Labore auf eine mobile Laboreinrichtung oder auf mehrere mobile Laboreinrichtungen zurückgreift, jedoch hatte der Bieter mit dem Angebot einen verbindlichen Nachweis über die Verfügbarkeit eines oder mehrerer derartiger Labore nachzuweisen. Hinsichtlich des einzusetzenden Personals war unter Punkt 2.1.6.2. festgelegt, dass zur Erfüllung Antragsgegenstandes es einer medizinisch verantwortlichen Person bedarf. Diese muss Facharzt,-ärztin für Labormedizin oder Facharzt,-ärztin für Hygiene oder Mikrobiologie oder Facharzt,-ärztin für Pathologie sein und hat die Prozessabläufe im Labor oder der Laboreinrichtung sorgfältig nach dem Stand der Wissenschaft zu organisieren und abzuarbeiten, wobei die Verfügbarkeit einer medizinisch verantwortlichen Person durch Vorlage einer entsprechenden Erklärung mit dem Angebot nachzuweisen war.

Die aufrechte Berufsqualifikation war durch Vorlage einer Bestätigung einer hierfür befugten öffentlich-rechtlichen Stelle bzw Berufsvertretung mit dem Angebot nachzuweisen und wurde weiters auf den Erlass des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, GZ 2021-0.142.047 vom 01.03.2021 verwiesen, welcher Erlass auch als Beilage beigefügt wurde. Im Übrigen wurde das „Billigstbieterprinzip“ gewählt. Unter Punkt 7. der Ausschreibungsunterlagen wurde festgehalten, dass Bietergemeinschaften in jeder Rechtsform zulässig sind und wurden Festlegungen für den Fall der Inanspruchnahme von Subunternehmern getroffen. Hinsichtlich der Eignung war vorgesehen, dass ein Bieter seine Eignung durch Vorlage einer vollständig ausgefüllten und rechtsgültig unterfertigten einheitlichen europäischen Eigenerklärung belegen kann, die mit dem Angebot abzugeben war, oder eine Eigenerklärung gemäß einem bereitgestellten Formular mit den Nachweisen für die berufliche Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers und finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers mit dem Angebot abzugeben hatte. Hinsichtlich der beruflichen Zuverlässigkeit war eine Strafregisterbescheinigung, ein Auszug aus der Insolvenzdatei, ein Auszug aus dem Firmenbuch, einer Bestätigung der gesetzlichen Berufsvertretung oder eines Auszuges aus dem Gewerberegisterinformationssystem Austria (GISA) oder einem gleichwertigem Dokument sowie eine letztgültige Kontobestätigung bzw Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die Vorlage der letztgültigen Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO oder eines gleichwertigen Dokuments vorgesehen. Hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit war eine Bonitätsauskunft und eine Betriebshaftpflichtversicherung vorgegeben und hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit war vorgesehen, dass jedenfalls bei der Verwendung eines Formular zur Eigenerklärung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit die in Punkt 2.1.6. festgelegten Anforderungen an das stationäre Labor/die mobile Laboreinrichtung sowie an die medizinisch verantwortliche Person und das Analysepersonal mit der Vorlage des Angebots zu erbringen war. Die geforderten Unterlagen und Urkunden wurden von der Bietergemeinschaft BB mit dem Angebot vorgelegt, weshalb auch mit der Bietergemeinschaft die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde.

Mit 12.07.2021 erfolgte eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten im Rahmen des Abrufs aus der Rahmenvereinbarung, wobei zur Abgabe aufgrund der bislang getroffenen Festlegungen für vier Lose aufgefordert wurde. Los 1 „West“ betraf Proben aus den Screening Straßen V, T und S sowie Proben der mobilen Teams West (Abholung der Proben in einer der Screening Straße), Los 2 „Mitte“ betraf Proben aus den Screening Straßen Y und R sowie Proben der mobilen Teams Mitte inklusive Proben aus allfälligen Testungen in Hochinzidenzgemeinden (Abholung der Proben in einer der Screening Straßen); Los 3 „Ost“ betraf Proben aus den Screening Straßen Q und P sowie Proben der mobilen Teams Ost (Abholung der Proben in einer der Screening Straßen) und Los 4 „Süd“ betraf Proben aus der Screening Straße O sowie Proben der mobilen Teams O (Abholung der Proben in der Screening Straße. Es war dabei freigestellt, ob ein Rahmenvereinbarungspartner nur für ein Los oder für mehrere Lose oder für alle vier Lose ein Angebot bzw Angebote abgibt. Als Dauer des Auftrags wurde für das jeweilige Los festgelegt, dass der Auftrag bis zum 30.09.2021 abgeschlossen werde.

Sowohl die Antragstellerin, als auch die Bietergemeinschaft „BB“ haben für Los 2 Angebote abgegeben.

Aus dem Vergabevermerk (Beilage./F) ergibt sich, dass aufgrund der Reihung der Angebote nach „gewichteten Preis“ die Bietergemeinschaft BB an erster Stelle gereiht wurde, die Antragstellerin an zweiter Stelle. Mit Schreiben vom 16.07.2021 hat die Auftraggeberin die Bekanntmachung der Auftragserteilung mitgeteilt, aus der sich insgesamt unter anderem ergeben hat, dass an die Antragstellerin die Aufträge in den Losen 1 und 3 vergeben werden, an die Bietergemeinschaft BB der Auftrag in Los 2.

Mit Schriftsatz vom 16.08.2021 hat die Antragstellerin einen Feststellungsantrag an das Landesverwaltungsgericht Tirol gerichtet und beantragt festzustellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung in Los 2 aufgrund einer Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs 5 bis 9 BVergG rechtswidrig war, in eventu festzustellen, dass der Zuschlag in Los 2 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde.

In diesem Antrag wurde insbesondere die Unzulässigkeit der Bietergemeinschaft BB angeführt, sowie die mangelnde Befugnisse der Mitglieder der Bietergemeinschaft moniert und eine rechtwidrige Beiziehung von Subunternehmern bzw eine unzulässige Zusammenarbeit zwischen der EE mit den Doktoren MM und NN sowie eine fehlende Subunternehmererklärung dieser Doktoren behauptet.

Die Bietergemeinschaft BB besteht aus der EE, der CC, sowie DD.

Die EE ist zu Firmenbuchnummer *** zu den Geschäftszweigen Pathologie, Zytodiagnostik, Mikrobiologie im Firmenbuch eingetragen. Die CC, ist zu Firmenbuchnummer 541633w zu den Geschäftszweigen Betrieb eines mikrobiologischen und biochemischen Labors, Erbringung von Leistungen im Bereich der Hygiene, insbesondere der Krankenhaushygiene, im Firmenbuch eingetragen.

Das DD ist ein selbstständiges Ambulatorium.

Mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 29.04.2021, ***, wurde die Errichtungs- und Betriebsbewilligung für ein selbstständiges Ambulatorium für Labordiagnostik von Infektionskrankheiten nach dem Tiroler Krankenanstaltengesetz bewilligt (Beilage./II).

Bei der CC, handelt es sich um ein chemisches Laboratorium im Sinn des § 94 Z 10 GewO 1994.

Die CC, ist Gewerbeinhaberin des Gewerbes „chemische Laboratorien gemäß § 94 Z 10 GewO 1994“ zur GISA-Zahl *** und wurde der entsprechende GISA-Auszug bereits mit dem Angebot der Bietergemeinschaft BB vorgelegt. Ebenso wurde eine Subunternehmererklärung für das SS abgegeben. In der Laborliste des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ist das SS als fachärztlich geführtes humanmedizinisches Labor, das SARS-COV-2 Test, eingetragen, Beilage./V.

Die Doktoren MM und NN wurden nicht als Subunternehmer bekanntgegeben und sind diese auch nicht als Subunternehmer für die EE tätig geworden. Auch fand keine selbstständige Zusammenarbeit der beiden Ärzte mit der EE statt. Die beiden Ärzte wurden in der Funktion als medizinisch verantwortliche Person seitens der EE bekanntgegeben.

II.Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund der vorliegenden Urkunden getroffen werden. Die Feststellungen ergeben sich teilweise aus den in Klammer angeführten Beilagen. Im Übrigen ergeben sich die Feststellungen insbesondere aus Beilage./4, die das Angebot der Bietergemeinschaft BB enthält. Aus dieser Beilage ergeben sich die Feststellungen zu den Mitgliedern der Bietergemeinschaft sowie der Subunternehmerin.

III.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018 LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:

„§ 3

Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts

(1)Das Landesverwaltungsgericht ist auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (3. Abschnitt), zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen (4. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (5. Abschnitt) nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Abschnitte zuständig. Derartige Anträge sind unmittelbar beim Landesverwaltungsgericht einzubringen.

(3) Nach der Erteilung des Zuschlages ist das Landesverwaltungsgericht zuständig:

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 sowie das BVergGKonz 2018 und die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht in einem Vergabeverfahren der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot bzw. in einem Konzessionsvergabeverfahren der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde,

2. auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers in einem Verfahren nach Z 1, 4 und 5 zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren bzw. ein Konzessionsvergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde,

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde,

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 4 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1, 2 oder 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 BVergG 2018 rechtswidrig war,

6. in einem Verfahren nach den Z 3, 4 und 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages,

7. in einem Verfahren nach den Z 3, 4 und 5 zur Verhängung von Sanktionen nach § 21 Abs. 9.

(…)

§ 18

Einleitung des Verfahrens

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 bzw. des BVergGKonz 2018 unterliegenden (Konzessions-) Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw. das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw. das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war oder

3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw. das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war oder

4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 5 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1, 2 oder 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 BVergG 2018 rechtswidrig war oder

5. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 oder der Widerruf eines Konzessionsvergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen nach Z 1, 2 und 3 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 1, 3, 4 oder 5 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 2, 3 oder 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufzuheben.

(…)

§ 21

Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine Feststellung nach § 3 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 bzw. nach § 3 Abs. 3 Z 1 und Abs. 4 Z 1 bei Konzessionsvergaben nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des (Konzessions-) Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

(2) Soweit in den Abs. 4 und 5 nichts anderes bestimmt ist, hat das Landesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs. 3 Z 3, 4 oder 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages nach dem ersten Satz oder einer Aufhebung des Vertrages nach Abs. 4 abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrecht zu erhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigerklärung oder die Aufhebung des Vertrages in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.

(…)“

IV.Erwägungen:

Die Auftraggeberin ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 1 Abs 1 TVNG 2018. Die Auftraggeberin hat ein offenes Verfahren für eine Rahmenvereinbarung durchgeführt und diese Rahmenvereinbarung unter anderem mit der Antragstellerin und der Bietergemeinschaft BB abgeschlossen.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden nicht bekämpft, sodass diese bestandsfest geworden sind.

Die Auftraggeberin hat sodann einen Abruf aus der Rahmenvereinbarung für Laborleistungen für COVID-19-Testungen vorgenommen und der Antragstellerin die Aufträge für Los 1 „West“ und Los 3 „Ost“ sowie der Bietergemeinschaft BB den Auftrag Los 2 „Mitte“ vergeben, was mit Schreiben vom 16.07.2021 bekanntgemacht wurde („Bekanntmachung der Auftragserteilung“).

Sofern im zu Grunde liegenden Feststellungsantrag von einer unzulässigen Bietergemeinschaft und von Verstößen gegen das Ärztegesetz ausgegangen wurde, ist dazu auszuführen, dass die Bietergemeinschaft BB nach den Feststellungen aus der EE besteht, die nach den Feststellungen zur Firmenbuchnummer *** im Firmenbuch eingetragen ist und wird das Labor als Gruppenpraxis betrieben und ist als solche in die Ärzteliste eingetragen. Die CC ist als chemisches Laboratorium im Sinn des § 94 Z 10 GewO 1994 im Firmenbuch zur Firmenbuchnummer 541633w eingetragen und ist auch in der Laborliste des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (aktualisiert am 11.08.2021) angeführt. Auch das SS ist in dieser Liste gelistet. Eine Subunternehmererklärung wurde diesbezüglich seitens der EE vorgelegt. DD ist ein selbstständiges Ambulatorium, wie sich aus den Feststellungen ergibt.

Wie sich schon aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt, ist zunächst auf § 2 Abs 2 Ärztegesetz 1998 idF BGBl I Nr 16/2020 (diese Bestimmung war seinerzeit für den öffentlichen Auftraggeber wesentlich; erst mit BGBl I Nr 69/2023 wurde aufgrund des Entfalls der COVID-19-Bestimmungen § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 wieder abgeändert) zu verweisen, wonach die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind, ausgenommen Untersuchungen, die im Rahmen einer Pandemie durch naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen durchgeführt werden.

Im Initiativantrag 397/A XXVII.GP wird dazu ausgeführt, dass die durch den ergänzten Halbsatz nominierte Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt für Untersuchungen im Rahmen einer Pandemie zusätzliche Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labors oder Institute, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen, ermöglichen soll, um den erhöhten Bedarf abzudecken.

Mit BGBl I Nr 16/2020 wurde überdies im Epidemiegesetz 1950 auch die Bestimmung des § 28c samt Überschrift „naturwissenschaftliche, insbesondere veterinärmedizinische Einrichtungen nach § 2 Abs 2 Z 1 Ärztegesetz 1998“ eingefügt. Diese Bestimmung wurde letztlich ebenfalls BGBl I Nr 69/2023 wieder aufgehoben, da die COVID-19-Pandemie relevanten Sonderbestimmungen ausgelaufen waren. Im Initiativantrag 397/AXXVII.GP wurde diesbezüglich ausgeführt, dass im Ärztegesetz 1998 eine Ausnahme vom ärztlichen Tätigkeitsvorbehalt für Untersuchungen im Rahmen einer Pandemie geschaffen wird, die es ermöglicht, zusätzliche labordiagnostische Untersuchungen in entsprechend geeigneten Labors oder Instituten, insbesondere veterinärmedizinischen Einrichtungen, durchzuführen, um einen erhöhten Bedarf abzudecken. Im Epidemiegesetz müsse sichergestellt werden, dass auch diese Einrichtungen der Meldepflicht nach Epidemiegesetz unterliegen. Diese Einrichtungen müssen vor Aufnahme ihrer Labortätigkeit im Humanbereich dies dem Gesundheitsressort melden, dass die Information auch an die Bezirksverwaltungsbehörden weiterzugeben hat.

§ 28c Abs 1 EpiG sah demnach vor, dass die Einrichtungen verpflichtet sind, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit für den Menschen dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter Nachweis ihrer fachlichen Eignung zu melden. Diese Meldungen sind den Bezirksverwaltungsbehörden zur Kenntnis zu bringen. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl zB BVwG 24.11.2021, W134 2246891-2; 19.04.2022, W134 2251839-1, 07.09.2022, W187 2257356-1 und/2 ua; sowie LVwG Oberösterreich 17.03.2022, LVwG-840245/21/HW) ergibt sich aus einer Zusammenschau von § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG und § 28c EpiG (in den damals anzuwenden Fassungen) samt den Erläuterungen dazu, dass naturwissenschaftliche Einrichtungen, wie etwa chemische Laboratorien (gemäß § 94 Z 10 GewO, die im Rahmen einer Pandemie Labortätigkeiten im Humanbereich aufnehmen wollen, zwar verpflichtet sind, vor Aufnahme ihrer Tätigkeit dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter Nachweis ihrer fachlichen Eignung zu melden, jedoch diese naturwissenschaftlichen Einrichtungen die Tätigkeit sodann so lange durchführen dürfen, bis der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister ihnen dies aus den in § 28c Abs 5 EpiG genannten Gründen untersagt. Die CC verfügt über die Gewerbeberechtigung chemisches Laboratorium und scheint auf der Laborliste des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz auf und ist somit befugt, Laboranalysen zu beringen. Ein Zusammenschluss von Ärzten im Sinn des § 52 ÄrzteG 1998 liegt nicht vor.

Zunächst ist auszuführen, dass das ÄrzteG 1998 nicht den Fall regelt, dass sich Ärzte zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen, bzw an einer Bietergemeinschaft beteiligen. Im gegenständlichen Fall liegt eine Bietergemeinschaft einer Krankenanstalt mit einem chemischen Laboratorium nach § 94 Z 10 GewO 1994 und einem Labor, dass als Gruppenpraxis betrieben wird und als solches in die Ärzteliste eingetragen ist, vor. Die Bestimmungen des ÄrzteG 1998 sehen nicht vor, dass eine diesbezügliche Beteiligung in einer Bietergemeinschaft in einem Verfahren nach dem BVergG 2018 unzulässig sein sollte. § 52 ÄrzteG 1998 betrifft die Zusammenarbeit von freiberuflich tätigen Ärzten im Sinn des § 49 Abs 2 ÄrzteG und stellt nicht auf den aus der Zusammenschau von § 2 Abs 2 Z 1 ÄrzteG 1998 und § 28c EpiG (in der seinerzeit geltenden Fassung) samt den Erläuterungen dazu ab, dass das Ziel erreicht werden sollte, im Rahmen der Pandemie zusätzliche Untersuchungen durch entsprechend geeignete Labors zu ermöglichen um den erhöhten Bedarf abzudecken, weshalb auch naturwissenschaftliche Einrichtungen, wie etwa chemische Laboratorien gemäß § 94 Z 10 GewO 1994 im Rahmen einer Pandemie Labortätigkeiten im Humanbereich durchführen konnten, sofern sie vor Aufnahme ihrer Tätigkeit dies dem Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter Nachweis ihrer fachlichen Eignung meldeten.

Im vorliegenden Fall liegt sohin kein Zusammenschluss von Ärzten im Sinn des Ärztegesetzes 1998 vor, sodass die diesbezüglichen Bestimmungen nicht anwendbar sind.

Im Übrigen dürfen Ärzte mit entsprechender fachärztlicher Qualifikation gemeinsam im Rahmen einer Bietergemeinschaft an Ausschreibungen zur Durchführung bzw Auswertung von PCR-Tests teilnehmen. Der von § 52 ÄrzteG 1998 angedachte Fall der Zusammenarbeit ist hievon nicht erfasst. Im gegenständlichen Fall liegen auch nicht etwa Behandlungsverträge vor, die Ärzte mit Patienten abschließen würden, sondern sollte viel mehr eine Laborleistung für COVID-19-Testungen für das Land Tirol erfolgen. Die Mitglieder der Bietergemeinschaft sollten alle derartige Laborleistungen erbringen.

Insofern liegt auch keine Unmittelbarkeit im Sinn des § 49 Abs 2 ÄrzteG vor, da keine konkrete Patientenbetreuung, in deren Rahmen sich ein Arzt einen persönlichen Eindruck vom Zustand des Patienten zu verschaffen hat, vorliegt. Auch insofern ist somit eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 52 ÄrzteG 1998 nicht gegeben.

Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass seitens der Bietergemeinschaft BB sämtliche in der Ausschreibung geforderten Unterlagen und Urkunden vorgelegt wurden.

Hinsichtlich des SS wurde eine Subunternehmererklärung abgegeben. Wie zuvor ausgeführt ist, auch dieses Labor in die Laborliste des Bundesministeriums fürs Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz eingetragen und somit entsprechend den damaligen Vorgaben befugt.

Hinsichtlich der Doktoren MM und NN wurde seitens der EE ordnungsgemäß die Verfügbarkeit als medizinisch verantwortliche Person mitgeteilt, wobei es nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht notwendig war, eine darüberhinausgehende Urkundenvorlage über die Art der Zusammenarbeit vorzunehmen. Allgemein ist anerkannt, dass eine Anstellung von Ärzten zulässig ist. Eine – wie die Antragstellerin ausführt – Notwendigkeit der Bildung einer Ordinations- und Apparategemeinschaft ist nicht gegeben (vgl zB Wallner, Handbuch ärztliches Berufsrecht Punkt 19.1b). Insofern ist auch keine Subunternehmererklärung notwendig.

Die Bietergemeinschaft BB hat sämtliche Urkunden vorgelegt, die aufgrund der bestandsfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen erforderlich waren. Eine Vorlage eines Auszugs aus der Laborliste des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz war nicht gefordert.

Die Auftraggeberin durfte sohin zu Recht den Auftrag betreffend Los 2 „Mitte“ der Bietergemeinschaft BB erteilen.

Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat lediglich der gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Ein Gebührenersatz hatte sohin nicht zu erfolgen.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im Übrigen wird auf die zitierte Rechtsprechung verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, Z, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Wurdinger

(Richter)

LVwG T LVwG-2021/S1/2171-15

Regest

Gesamter Gesetzestext

Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/S1/2171-15

Begründung

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