Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/22/2699-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2023.22.2699.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn Dr. AA, geb. xx.xx.xxxx, v.d. Rechtsanwalt Dr. BB, Z, gegen den Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 29.9.2023, ***, betreffend eine Übertretung nach dem TROG 2022, nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 1100,00, zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wie folgt:

„1.Datum/Zeit: 19.01.2006 - 03.01.2023

Ort: **** Z, Adresse 1

Sie haben zumindest im angeführten Zeitraum einen Wohnsitz, nämlich das Gebäude unter der Adresse Adresse 1, **** Z, auf Grundstück Nr. **1 und .**2, GB Z Land, als Freizeitwohnsitz verwendet, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a Tiroler Raumordnungsgesetz (TROG) 2022, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 6 erster Satz TROG 2022 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz TROG 2022 vorliegt.

Das Gebäude dient nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses, sondern wurde zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes bzw. sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet.

Der konkrete Sachverhalt ergibt sich aus dem Ihnen zugestellten Benützungsuntersagungsbescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 16.11.2022, Zahl ***, und dem Erkenntnis des LVwG Tirol vom 01.08.2023, Zahl LVwG-2023/40/0433-3.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 13a Abs. 1 lit. a) Tiroler Raumordnungsgesetz, LGBl. Nr. 43/2022, in der Fassung LGBl. Nr. 63/2022

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 5.500,00

1 Tage(n) 22 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 13a Abs. 3 Tiroler

Raumordnungsgesetz, LGBl. Nr. 43/2022

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 550,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 6.050,00“

Begründend führte die belangte Behörde aus wie folgt:

„Unbestritten darf der gegenständliche Wohnsitz nach Maßgabe der raumordnungsrechtlichen

Bestimmungen nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden.

Grundsätzlich kann im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen am konkreten Ort feststellbar ist. Ein solches Übergewicht ist aber gegenständlich nicht vorhanden. Vielmehr handelt es sich um einen Freizeitwohnsitz.

Für die Behörde ist erwiesen, dass der Beschuldigte mit seiner Familie regelmäßig an der genannten Adresse aufhältig war. Bereits 1967 hat er das Gebäude erworben, ohne Bewilligung zu Wohnzwecken ausgebaut und sich später mit Nebenwohnsitz angemeldet. Er betrachtet sich als außerbücherlicher Eigentümer und wollte (erfolglos) eine grundverkehrsrechtliche Genehmigung für den Erwerb erwirken.

In der unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung gebotenen durchgeführten Gesamtbetrachtung dient die Wohnung daher nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses des Beschuldigten.

Die Argumentation, dass kein „Wohnsitz“ gemäß § 13a Abs. 1 lit a TROG 2022 vorliege, kann nicht nachvollzogen werden. Der Beschuldigte ist laut ZMR mit „Nebenwohnsitz" an dieser Adresse gemeldet und im Eingang ist die Aufschrift „Hier wohnt Familie Dr. AA“ angebracht. Es handelt sich daher um einen Wohnsitz, mag der Umbau in einen solchen auch

rechtswidrig erfolgt sein.

Verfolgungsverjährung ist nicht eingetreten, da zumindest zum Zeitpunkt der Entscheidung des LVwG Tirol im August 2023 die Nebenwohnsitzmeldung aufrecht und eine jederzeitige Benützung durch den Beschuldigten (der sich als außerbücherlichen Eigentümer betrachtet) erwartbar war. Nach Einschau im Zentralen Melderegister am 28.09.2023 ist der Beschuldigte noch an gegenständlicher Adresse gemeldet.

Als Verschuldensgrad wird Vorsatz angenommen. Zumindest seit der oben erwähnten Behördenentscheidung aus 2006 wusste der Beschuldigte, dass eine Nutzung als Freizeitwohnsitz unzulässig ist.

Der Unrechtsgehalt ist erheblich, da die rechtswidrige Nutzung von Wohnungen als Freizeitwohnsitz dem Interesse der einheimischen Bevölkerung an leistbarem Wohnraum und

bodensparender Bebauung massiv zuwiderläuft.

Zusätzlich erschwerend ist der überaus lange Tatzeitraum (der zugunsten des Beschuldigten ohnehin erst mit Erlassung des vorhin erwähnten Bescheides des Bürgermeisters angenommen wird) und die Tatsache, dass der Beschuldigte den Umbau des damaligen Feldstadels ohne jegliche behördliche Bewilligung vorgenommen hat, es sich also um einen „Schwarzbau“ handelt.

Die Strafe erscheint deshalb (auch bei Würdigung der Unbescholtenheit als mildernd) angemessen Mangels Offenlegung wird von überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ausgegangen, zumal sich ein Durchschnittsverdiener keinen Freizeitwohnsitz in Z leisten kann.“

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel der Beschwerde, in welcher der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer vorbrachte wie folgt:

„(…)

3. )Im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses wird angeführt, dass sich der konkrete Sachverhalt aus dem Benützungsuntersagungsbescheid vom 16.11.2022 und dem Erkenntnis des LVwG vom 01.08.2023 ergäbe. Dies ist rechtlich völlig verfehlt, zumal im Administrativverfahren beispielsweise in keinster Weise darüber abgesprochen wurde, wann und vom wem faktisch das in Rede stehende Objekt genutzt wurde.

4. )Richtig ist zunächst, dass es sich bei dem in Rede stehenden Gebäude um einen teilweise ausgebauten Heustadel handelt. Zur Veranschaulichung des in Rede stehendes „Gebäudes" wird beiliegendes Foto in Vorlage gebracht. Für das Gebäude im Freiland existiert keine Baubewilligung; auch nicht für den teilweisen Ausbau.

Eine Tatbildverwirklichung im Sinne des § 13 TROG 2022 ist daher schon deshalb ausgeschlossen, weil kein „Wohnsitz im Sinne des § 13a TROG 2022 gegeben ist. Eine Zweckentfremdung im Sinne des § 13a TROG 2022 setzt jedoch eine baubehördliche Bewilligung für den Wohnsitz voraus. Schon aus diesem Grunde ist der Vorwurf einer strafbaren Handlung gemäß § 13 TROG 2022 verfehlt.

Dem Beschuldigten könnte allenfalls zum Vorwurf gemacht werden, Baumaßnahmen ohne entsprechend Bewilligung bzw. Bauanzeige nach der TBO vorgenommen zu haben. Die Benützung eines „Schwarzbaues" kann nicht nach § 13 TROG 2022 bestraft werden.

Nachdem ein baurechtlicher Verwendungszweck mangels Baubewilligung von der Baubehörde nie festgelegt wurde, kann dem Beschwerdeführer auch keine unzulässige Verwendung als Freizeitwohnsitz vorgeworfen werden.

5. )Zudem ist Verfolgungsverjährung eingetreten.

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird ein Tatzeitraum vom 19.01.2006 bis 03.01.2023 angegeben. Demgemäß hätte der Beschwerdeführer nach Auffassung der Behörde durch fast 17 Jahre hindurch das Objekt unzulässig als Freizeitwohnsitz genutzt.

Die einzige Verfolgungshandlung, die von der Behörde bislang gesetzt wurde, war die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.08.2023, zugestellt am 11.08.2023.

Eine taugliche Verfolgungshandlung liegt im Aufforderungsschreiben zudem deshalb nicht vor, weil das wesentliche Tatbestandselement in der Aufforderung nicht enthalten ist, in welcher Eigenschaft der Beschwerdeführer das Objekt genutzt hat.

6. )Die Behörde nimmt einen Tatzeitraum vom 19.01.2006 bis 03.01.2023 an. Wieso die Behörde exakt auf diesen Tatbeginn und dieses Tatende kommt, wird nicht begründet. Insofern ist ein Begründungsmangel gegeben. Sofern in diesem Zusammenhang auf Bescheiderlassungen verwiesen wird, ist dies rechtlich verfehlt. Tatsächlich kommt es auf die faktische Nutzung des Objektes an und liegen diesbezüglich keine tragfähigen Beweisergebnisse vor.

Tatsächlich war der Beschwerdeführer aufgrund seines hohen Alters auch oft für lange Zeit gehindert, das Objekt zu nutzen. Er hat also zwischenzeitlich auch einmal seine deliktische Tätigkeit aufgegeben.

Hinsichtlich der faktischen Nutzung des in Rede stehenden Objektes fehlen auch entsprechende Feststellungen und ist diesbezüglich auch ein Feststellungsmangel gegeben.

7. )Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses verletzt überdies die Bestimmung des § 44a VStG.

Wesentliches Tatbestandselement ist der Umstand, ob der Beschwerdeführer als Eigentümer oder sonstiger Verfügungsberechtigter des Wohnsitzes in Anspruch genommen wird.

Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses lässt vermissen, ob der Beschwerdeführer als Eigentümer oder sonstiger Verfügungsberechtigter bestraft wird. Bucheigentümer ist ja Herr CC bzw. früher Herr DD.

8. )Die Behörde nimmt einen Tatzeitraum von zirka 17 Jahren, von 2006 bis 2023, an.

In diesem Zeitraum wurde das Tiroler Raumordnungsgesetz mehrmals novelliert. Hinsichtlich eines wesentlichen Tatzeitraumes war nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz lediglich die Herbeiführung, nicht jedoch die Aufrechterhaltung des herbeigeführten Zustandes, pönalisiert.

Die Behörde zieht als Rechtsgrundlage ausschließlich die Bestimmung des § 13 TROG 2022 heran. Teilweise stand jedoch Bestimmungen in Geltung, in denen die Aufrechterhaltung des vorgeworfenen Tatverhaltens nicht pönalisiert war.

Die Behörde zieht also auch eine falsche Rechtsgrundlage heran.

9. )Die Behörde legt dem Straferkenntnis vorsätzliches Handeln zugrunde. Für die Annahme eines Vorsatzes fehlt jedoch eine entsprechende Begründung. Insofern ist abermals ein Begründungsmangel gegeben.

10. )Schließlich wird auch die Höhe der ausgesprochenen Geldstrafe bekämpft.

Die Behörde führt diesbezüglich verfehlt aus, dass mit der Nutzung des in Rede stehenden „Gebäudes der einheimischen Bevölkerung leistbarer Wohnraum entzogen worden wäre".

Dies ist verfehlt, zumal dieses Objekt der einheimischen Bevölkerung mangels Baukonsens nicht zur Verfügung stehen kann.“

Beweis aufgenommen wurde durch Einsichtnahme in den verwaltungsstrafrechtlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Z sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol ***. Bei der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 21.12.2023 ließ sich der Beschuldigte rechtsfreundlich vertreten. Als Zeugen einvernommen wurden EE und FF CC. Weiters wurden aktuelle Auszüge aus dem TIRIS und dem ZMR eingeholt.

II.Sachverhalt:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender entscheidungs- wesentlicher Sachverhalt fest:

Auf dem Gst. Bp. .**2 KG Z-Land bestand der sogenannte „GG“ bereits vor Inkrafttreten der Tiroler Landesbauordnung 1901. Auf diesem Grundstück befindet sich nunmehr ein Wohnhaus inklusive angebauter Garage, Stützmauern, befestigte Freiflächen, Vorplatzüberdachung und ein Einfahrtstor. Für diese baulichen Anlagen existiert keine Baubewilligung bzw keine zur Kenntnisnahme einer Bauanzeige. Das Grundstück Bp. .**2, umgeben von der Gp. **1 KG Z-Land, ist im rechtskräftigem Flächenwidmungsplan der Stadtgemeinde Z als Freiland gemäß § 41 TROG 2022 ausgewiesen und steht, wie die Gp. **1 KG Z-Land, im Eigentum der Zeugen FF und EE CC.

Der Beschwerdeführer Dr. AA, geb. xx.xx.xxxx, hat mit Pachtvertrag vom 21.07.1967 den baufälligen „GG“ auf Gst. Bp. .**2 KG Z-Land von Herrn DD für 99 Jahre gepachtet. Mit weiterem Pachtvertrag vom 1.8.1967 wurde dieser „GG“ für 20 Jahre an Dr. AA zum Ausbau einer Ferienwohnung verpachtet. Mit weiterem Kaufvertrag vom 21.07.1967 hat Dr. AA den baufälligen „GG“ auf Bp **2 mit folgendem Grund auf der Ostseite von drei auf sieben Meter verlaufend und an der Nord- und Westseite einen drei Meter breiten Grundstreifen gekauft. Eine grundverkehrsbehördliche Bewilligung wurde nicht erteilt.

Im Jahr 1967 wurde vom Pächter Dr. AA ein Umbau vorgenommen, bei dem unter anderem eine Heizungsanlage in das Gebäude eingebaut wurde. Im Jahr 1967 wurde das gegenständliche Gebäude im Auftrag von Dr. AA zu Wohnzwecken ausgebaut und wird seither als Freizeitwohnsitz genutzt. Für den Ausbau zu Wohnzwecken und für die Änderung des Verwendungszweckes als Freizeitwohnsitz existiert keine (Bau)Bewilligung. Das Gebäude wird zu Wohnzwecken verwendet, verfügt über eine Speisekammer, die mit Lebensmitteln gefüllt ist, Wohnraum, Schlafzimmer, Kinderzimmer, Küche, Bad, Abstellraum, Technikraum, etc. und ist beheizt.

Mit Grundverkehrsanzeige vom 14.07.2022 wurde der Bezirkshauptmannschaft Z als zuständige Grundverkehrsbehörde der Kaufvertrag vom 21.07.1967 zwischen Herrn Dr. AA als Käufer und Herrn DD als Verkäufer betreffend das Gst Bp. .**2 KG Z-Land zur Kenntnis gebracht und um grundverkehrsrechtliche Genehmigung ersucht. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 20.01.2023, Zahl LVwG-2022/38/2553-7 wurde dieser Grundverkehrserwerb in Bestätigung der Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 25.8.2022, *** versagt. Dr. AA ist seit 5.4.1969 an der Adresse Adresse 1, **** Z mit Nebenwohnsitz melderechtlich erfasst (die obigen Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf die – rechtskräftigen – Feststellungen in den Erkenntnissen des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 24.10.2023, LVwG-2023/40/0739-6, 1.8.2023, LVwG-2023/40/0433-3 und 20.01.2023, LVwG-2022/38/2553-7 sowie im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.2.2011, 2009/06/0103-11).

Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer das gegenständliche Gebäude als reinen Freizeitwohnsitz und nicht als Hauptwohnsitz benützt hat. Den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen hat der Beschwerdeführer in Deutschland. Er gesteht selbst zu, dass gegenständliche Objekt in den letzten drei Jahren lediglich ca 10 Tage genutzt zu haben (siehe etwa Stellungnahme vom 26.9.2023). Somit liegt zweifelsohne ein Freizeitwohnsitz vor.

III.Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie den oben zitierten Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Tirol sowie des Verwaltungsgerichtshofes. Sie werden auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Auch die beiden Zeugen EE und FF CC, Eigentümer des gegenständlichen Objektes, bestätigen vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol, dass dieses Gebäude vom Beschwerdeführer rein zu Ferienzwecken benützt wird.

IV.Rechtslage:

Folgende Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl 43 idF LGBL 2023/78 sind von Belang:

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a)Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen; dies jedoch nur dann, wenn

1. Gemeinschaftsräume mit einer Gesamtfläche, bei der auf jedes der Beherbergung von Gästen dienende Bett zumindest eine Fläche von 0,5 m² entfällt, vorhanden sind,

2. gewerbetypische Dienstleistungen, zu denen insbesondere die Raumreinigung in regelmäßig wiederkehrenden Zeitabständen und das regelmäßige Wechseln der Wäsche zählen, erbracht werden und weiters

3. die ständige Erreichbarkeit einer Ansprechperson seitens des Betriebes gewährleistet ist;

nicht als Gemeinschaftsräume im Sinn der Z 1 gelten Wellness-Bereiche, Schiräume und sonstige Abstellräume, Sanitärräume und dergleichen,

b)Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtungen oder Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe erhalten werden,

c)Wohnungen und sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen,

d)Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten, die im Rahmen der Raumvermietung während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen); entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat; Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen.

Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnungen oder sonstige Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Wohnungen insgesamt drei und die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(…)

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a)die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b)für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

(4) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nur insoweit für zulässig erklärt werden, als die geordnete räumliche Entwicklung der Gemeinde entsprechend den Aufgaben und Zielen der örtlichen Raumordnung dadurch nicht beeinträchtigt wird. Dabei sind insbesondere zu berücksichtigen:

a)die Siedlungsentwicklung,

b)das Ausmaß des zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung erforderlichen sowie des hierfür verfügbaren Baulandes,

c)das Ausmaß der für Freizeitwohnsitze in Anspruch genommenen Grundflächen, insbesondere auch im Verhältnis zu dem zur Befriedigung des Wohnbedarfes der Bevölkerung bebauten Bauland,

d)die Gegebenheiten am Grundstücks- und Wohnungsmarkt sowie die Auswirkungen der Freizeitwohnsitzentwicklung auf diesen Markt,

e)die Art, die Lage und die Anzahl der bestehenden Freizeitwohnsitze,

f)die Auslastung der Verkehrsinfrastruktur sowie der Einrichtungen zur Wasserversorgung, Energieversorgung und Abwasserbeseitigung, die Auswirkungen der Freizeitwohnsitze auf diese Infrastruktur und deren Finanzierung sowie allfällige mit der Schaffung neuer Freizeitwohnsitze entstehende Erschließungserfordernisse.

(5) Die Schaffung neuer Freizeitwohnsitze nach Abs. 3 zweiter Satz darf nicht mehr für zulässig erklärt werden, wenn

a)der Anteil der sich aus dem Verzeichnis der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1 ergebenden Freizeitwohnsitze zuzüglich der Anzahl jener Freizeitwohnsitze, die darüber hinaus aufgrund einer Festlegung im Flächenwidmungsplan nach Abs. 3 zweiter Satz neu geschaffen werden dürfen, an der Gesamtzahl der Wohnungen entsprechend dem endgültigen Ergebnis der jeweils letzten Gebäude- und Wohnungszählung 8 v. H. übersteigt,

b)im örtlichen Raumordnungskonzept zu Gunsten der Vorsorge für den geförderten Wohnbau eine Festlegung nach § 31a Abs. 1 erster Satz besteht oder eine solche Festlegung ausschließlich deshalb unterblieben ist, weil Grundflächen, die als Vorbehaltsflächen für den geförderten Wohnbau in Betracht kommen, nicht zur Verfügung stehen oder

c)die betreffende Gemeinde durch Verordnung nach § 14 Abs. 1 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61/1996, in der jeweils geltenden Fassung zur Vorbehaltsgemeinde erklärt worden ist.

Bei der Berechnung des Freizeitwohnsitzanteils nach lit. a bleiben Freizeitwohnsitze, für die eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 8 erster Satz vorliegt, außer Betracht.

(6) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.

(7) Unbeschadet der Abs. 3 und 4 dürfen auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie auf Sonderflächen für Hofstellen Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, nicht errichtet werden. Im Übrigen darf im Fall von Freizeitwohnsitzen auf Sonderflächen für Hofstellen weiters das nach § 44 Abs. 7 lit. c zulässige Höchstausmaß der Wohnnutzfläche nicht überschritten werden.

(…)

(11) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.

(…)“.

§ 13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a)einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 6 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

b)einen Wohnsitz, dessen Eigenschaft als Freizeitwohnsitz aufgrund des § 16 Abs. 1 lit. a und 2 erloschen ist oder aufgrund des § 16 Abs. 1 lit. b oder c und 3 als erloschen festgestellt worden ist, weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt oder

c)einen Freizeitwohnsitz, für den eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 8 erster Satz vorliegt, anderen als den im § 13 Abs. 9 genannten Personen entgeltlich zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt.

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht weiters, wer von der Behörde verlangte Angaben im Sinn des Abs. 5 nicht, nicht wahrheitsgemäß oder nicht vollständig macht.

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,- Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.

(4) Im Fall der unzulässigen Überlassung von Wohnsitzen als Freizeitwohnsitze gilt die Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 als an jenem Ort begangen, an dem sich der betreffende Freizeitwohnsitz befindet.

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs. 11 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.

(7) Liegt der Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 oder 2 eine Anzeige der Gemeinde, auf deren Gebiet sich der betreffende Freizeitwohnsitz befindet, zugrunde, so fließen dieser zur teilweisen Deckung des mit der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen über Freizeitwohnsitze verbundenen Personal- und Sachaufwandes 80 v.H. des Erlöses aus dem Strafbetrag zu.

V.Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem von der belangten Behörde übermittelten Akt, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude aufgrund der relevanten raumordnungsrechtlichen Bestimmungen des § 13 TROG 2022 - völlig unstrittig - nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf.

§ 13 Abs 1 Satz 1 TROG 2022 definiert Freizeitwohnsitze als Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.

Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 28.6.2021, Ra 2021/06/0056 mwH) kann daher von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers am konkreten Ort feststellbar ist.

„Nach dem klaren Wortlaut des § 13 Abs. 1 Tir ROG 2022 ist für das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes nicht erforderlich, dass an einem anderen Wohnsitz stärkere familiäre, soziale oder berufliche Beziehungen oder sonstige Anknüpfungspunkte bestehen. Entscheidungsrelevant ist nur, ob der verfahrensgegenständliche Wohnraum der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Wenn in der hg. Rechtsprechung in diesem Zusammenhang das "deutliche Übergewicht der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen" genannt wird, dient dies der Feststellung des Mittelpunktes der Lebensbeziehungen. Liegt jedoch diese Kombination aus einem ganzjährigen Wohnbedürfnis verbunden mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen nicht vor, ist von einem Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 1 Tir ROG 2022 auszugehen.“ (VwGH 13.3.2023, Ro 2023/06/0001 bis 002-7, VwGH 16. 6. 2023, Ra 2023/06/0089 bis 0091-5 u.a.).

Es ist daher nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes allein entscheidungsrelevant, ob die gegenständliche Wohnung der Befriedigung eines ganzjährigen Wohnbedürfnisses dient und dort der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen liegt. Das bringt jedoch der Beschwerdeführer selbst nicht nachvollziehbar vor. Vielmehr ist seinen eigenen Angaben in einer Gesamtschau zu entnehmen, dass er eben in Z gerade nicht seinen Mittelunkt der Lebensbeziehung hat und sich dort nur sporadisch zu Erholungszwecken aufhält.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen, die auf einer eingehenden Beweiswürdigung basieren, steht eindeutig fest, dass der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz in Deutschland hat und das gegenständliche Gebäude nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dient. Gerade die Nutzung während des Urlaubs und/oder an Wochenenden führt nämlich dazu, dass von einer Freizeitwohnsitznutzung auszugehen ist (vgl die wörtliche Nennung von Urlaub und Wochenenden in der Freizeitwohnsitzdefinition).

Gegenständlich liegt ein Dauerdelikt vor (vgl. etwa VwGH 30.9.2015, Ra 2014/06/0026). Maßgeblich ist daher primär jene Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der Begehung der Verwaltungsübertretung (Tatzeitpunkt) darstellte. Eine Verwaltungsübertretung wird dabei in jenem Zeitpunkt begangen, in dem der Täter gehandelt hat oder (bei Unterlassungsdelikt) handeln hätte sollen. Im Falle von fortgesetzten oder Dauerdelikten orientiert sich die Beurteilung am Zeitpunkt der Setzung des letzten Teilaktes bzw der Beendigung des mit Strafe bedrohten Verhaltens (vgl Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 (2016) § 1 Rz 10, siehe auch VwGH 21.8.2014, 2011/17/0069).

Die oben wiedergegebene Definition eines Freizeitwohnsitzes findet sich bereits seit Beginn der hier in Rede stehenden Tatzeit unverändert in den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen.

Deshalb hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt, zumal weder eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz noch eine Ausnahmebewilligung vorliegt. Dabei ist es völlig ohne Belang, dass das gegenständliche Gebäude über keine Baubewilligung verfügt. Ebenfalls unrichtig ist die Argumentation in der Beschwerde, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, zumal es sich hier, wie oben dargelegt, um ein Dauerdelikt handelt. Ob der Beschwerdeführer das gegenständliche Gebäude in der Eigenschaft als Eigentümer oder als Mieter/Pächter verwendet hat, ist kein notwendiges Tatbestandsmerkmal der gegenständlichen Verwaltungsübertretung. Allein maßgeblich ist, dass er das Gebäude als Freizeitwohnsitz verwendet hat – dies wurde ihm auch richtig im angefochtenen Straferkenntnis vorgehalten. Die Verwendung eines Freizeitwohnsitzes ist in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen. Eine zwischenzeitliche Nichtnutzung des Objektes ändert also an der gebotenen Gesamtbetrachtung als Nutzung eines Freizeitwohnsitzes nichts (vgl. etwa VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345).

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlich angelasteten Übertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne des § 5 Abs 1 2. Satz VStG handelt (vgl VwGH 17.12.2009, 2008/06/0050; ua). Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

„Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.5.1989, Zl 89/02/0017 ua).

Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" tritt somit im gegenständlichen Fall insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist dem Beschwerdeführer jedoch nicht gelungen. Vielmehr ist von Vorsatz auszugehen. Dem Beschwerdeführer war von vornherein, aber jedenfalls seit dem Jahr 2006 (Entscheidung des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Z vom 19.1.2006, dass das Gebäude nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf – schlussendlich bestätigt mit Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2011, 2009/06/0103) bewusst, dass er das gegenständliche Gebäude allein als Freizeitwohnsitz nutzt.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwiegen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer machte keine Angaben zu seinen Einkommens- bzw Vermögensverhältnissen. Der Annahme der belangten Behörde, dass hier deshalb von überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen ist, zumal der Beschwerdeführer in der Lage ist, sich in Z einen Freizeitwohnsitz zu leisten, ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Diese Annahme erscheint auch nachvollziehbar und schließt sich ihr das Gericht vollinhaltlich an.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind nicht unerheblich. Der Landesgesetzgeber hat sich bereits vor Jahren dazu entschlossen, Freizeitwohnsitze zu reglementieren, was neben anderen Maßnahmen zu einem leistbaren Wohnen in Tirol beizutragen soll. Durch die nicht rechtskonforme Nutzung der gegenständlichen Wohnung als Freizeitwohnsitz hat die Beschwerdeführerin dieses Schutzziel unterlaufen.

Als Erschwerungsgrund ist die lange Tatzeit in Anschlag zu bringen. Mildernd ist zu werten, dass der Beschwerdeführer bisher unbescholten ist. Beim Verschuldensgrad ist – wie erwähnt - von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen. Vor diesem Hintergrund erscheint die verhängte Strafe von Euro 5500 bei einem Strafrahmen von Euro 40.000 keinesfalls zu hoch. Sie ist jedenfalls tat- und schuldangemessen und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)