Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/40/2150-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2024:LVwG.2023.40.2150.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde des AA und des BB, beide vertreten durch Rechtsanwälte CC – DD, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 20.07.2023, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Nach Maßgabe der im behördlichen Verfahren eingereichten, mit einem Genehmigungsvermerk der Bezirkshauptmannschaft Z versehenen Pläne und sonstigen Unterlagen und der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgereichten Nutzflächenermittlung (Einlaufvermerk vom 14.11.2023) wird festgestellt, dass die Betriebsanlage Gastgewerbe „EE“ in Y, Adresse 2, auf Gst **1 KG Y, die Voraussetzungen nach § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994, nämlich dass das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstige Betriebsflächen nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung, der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt, erfüllt. Weiters wird festgestellt, dass die Betriebszeiten unverändert von 15.Oktober bis 30. April eines jeden Jahres projektiert sind.

2. Die im angefochtenen Bescheid angeführten Auflagen gelten als Aufträge nach § 359b Abs 3 GewO 1994.

3. Die Beschwerde wird, soweit damit das Nichtvorliegen der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 vorgebracht wird, als unbegründet abgewiesen, im Übrigen wird die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

Dem Antrag gemäß § 79a GewO 1994 wird keine Folge gegeben.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Eingabe vom 02.03.2023 suchte die Konsenswerberin bei der belangten Behörde um die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage auf Gst **1 KG Y unter Anschluss von Projektsunterlagen an. Das zuletzt mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 28.09.2005, Zl *** und vom 08.06.2015, Zl *** genehmigte Gebäude soll bis auf das Kellergeschoss abgetragen und nach neuestem Stand der Technik neu errichtet werden. Beabsichtigt ist, den Innenbereich im Zuge dieses Neubaus umzugestalten, wobei die Anzahl der Sitzplätze im Inneren fast unverändert bleiben wird. Die Sitzplätze auf der Terrasse bleiben wie genehmigt bestehen. Die Betriebszeiten bleiben ebenfalls wie genehmigt unverändert.

Mit Kundmachung der belangten Behörde vom 15.03.2023 wurde die mündliche Verhandlung für 05.04.2023 anberaumt.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, dass das eingereichte Projekt in mehreren Punkten zu überarbeiten ist.

Mit Eingabe vom 15.04.2023 wurden seitens der Konsenswerberin geänderte bzw. ergänzte Projektsunterlagen nachgereicht.

Am 12.05.2023 erstattete der gewerbetechnische Sachverständige des Amtes der Tiroler Landesregierung FF Befund und Gutachten zu den Fachbereichen Elektrotechnik, Lüftungs- und Kältetechnik, Gasanlage und Lärm.

Mit Eingabe vom 23.06.2023 wurde die projektierte Musikbeschallung in der Raummitte des Gebäudes von 82 dB(A) auf 75 dB(A) reduziert. Weiters wurde die Beschallung bei geöffnetem Paneel im Launch-Bereich anstelle der 70 dB(A) auf 65 dB(A) über den projektierten Kontaktschalter reduziert.

Mit Eingabe vom 26.06.2023 erstattete der gewerbetechnische Amtssachverständige der belangten Behörde ein lärmtechnisches Gutachten.

Nach Wahrung des Parteiengehörs betreffend die eingelangten Stellungnahmen bzw. Gutachten und Projektsänderungen erstattete der Rechtsvertreter der nunmehrigen Beschwerdeführer eine umfassende Stellungnahme betreffend Lärmbelästigung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 20.07.2023, Zl *** wurde die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die beantragte Änderung der bereits bestehenden Betriebsanlage auf Gst **1 KG Y, nach Maßgabe der Projektsunterlagen erteilt.

Dagegen wurde durch die rechtsfreundlich vertretenen Nachbarn fristgerecht Beschwerde erhoben. Im Wesentlichen zusammengefasst wird darin vorgebracht, dass eine Erweiterung der Betriebszeiten stattfinden soll, die nicht einmal beantragt worden sei. Im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 08.06.2015 finde sich folgende zeitliche Einschränkung: 15. Oktober bis 30. April. Nunmehr würden die Betriebszeiten von Oktober bis 30. April angegeben und somit um 15 Tage verlängert. Die Erweiterung sei eigenmächtig erfolgt und somit rechtswidrig, da diese nicht einmal von der Antragstellerin beantragt worden sei. Die Behörde gehe rechtsirrig davon aus, dass die bereits vorliegenden und örtlich bedingten Schallimmissionen nicht zu beachten seien und begründe dies damit, dass die Zu- und Abgänge ausschließlich bis zur Grundstücksgrenze zu berücksichtigen seien. Der Amtssachverständige selbst halte in seinem Gutachten fest, dass die Beurteilung nur bis zur Grundstücksgrenze nach Rücksprache mit der Behörde erfolgt sei. Laut den Projektunterlagen sei von einem angeregten Gästeverhalten auszugehen. Der Zu- und Abgang zur gegenständlichen Betriebsanlage erfolge bis 22:00 Uhr über die westliche und südliche Eingangstüre. Ab 22:00 Uhr solle der westliche Zugang geschlossen und eine mobile Absperrvorrichtung eingerichtet werden, die das Betreten des Betriebsgrundstücks westlich und nördlich durch das Lokal verlassende Gäste verhindern solle. Der einzige Zugang zum gegenständlichen Lokal solle somit eine Wiese und Skipiste sein, die naturgemäß ganz oder teilweise schneebedeckt sein werde. Dabei sei es bereits jetzt so, dass Taxifahrer die Gäste über den Weg im Norden zum Lokal brächten und die Gäste sehr wohl diesen Weg benutzten, um zum Lokal zu gelangen. Die belangte Behörde verabsäume völlig diese Weganlage lärmmäßig zu beurteilen oder überhaupt mit zu berücksichtigen. Die Maßnahme in Form einer mobilen Absperrvorrichtung sei nicht nur unzureichend, sondern lasse sich mit geringem Aufwand von den Gästen beseitigen, sodass eine Absperrung faktisch nicht vorliege.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurde seitens der Konsenswerberin eine Nutzflächenaufstellung betreffend das Betriebsgrundstück nachgereicht.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 16.11.2023 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, zu dieser Nutzflächenermittlung Stellung zu nehmen. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol beabsichtigt, vom bisherigen ordentlichen Genehmigungsverfahren in das vereinfachte Genehmigungsverfahren zu wechseln und die Parteien dazu eine Stellungnahmemöglichkeit hätten.

Mit Eingabe vom 28.11.2023 stimmte die Konsenswerberin, vertreten durch ihren Rechtsbeistand dem Wechsel ins vereinfachte Verfahren zu.

Mit Eingabe vom 01.12.2023 gaben die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab. Die belangte Behörde sei offensichtlich selbst zu dem Entschluss gelangt, dass gerade kein solcher Bescheid zu erlassen sei, da die Betriebsanlage nicht unbedenklich sei. Dafür spreche auch, dass seitens der Behörde ein umfassendes schalltechnisches Gutachten in Auftrag gegeben worden sei. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass aus dem Betrieb der nun wesentlich größeren Terrasse und der geplanten Betriebsweise von einem anderen Gästeverhalten auszugehen sei. Die Terrasse werde aber in weiterer Folge in der Zusammenfassung völlig unbeachtet gelassen. Der Amtssachverständige habe den Betrieb der Terrasse unabhängig vom Betrieb der Lounge beurteilt. Sollte wider Erwarten dennoch von einer Unbedenklichkeit der Betriebsanlage ausgegangen werden und ein vereinfachtes Verfahren durchgeführt werden, würden die Nachbarn einen Antrag gemäß § 79a GewO 1994 stellen. Das Projekt sei im Hinblick auf die Schallimmissionen auch auf der Terrasse und nicht nur der Lounge und dem Innenbereich vom Amtssachverständigen für Gesundheitswesen zu beurteilen. Weiters würden im Projekt nicht die wahren Gegebenheiten und Verhältnisse abgebildet. Die Behörde gehe rechtsirrig davon aus, dass die bereits vorliegenden und örtlich bedingten Schallimmissionen nicht zu beachten seien und begründe dies damit, dass die Zu- und Abgänge ausschließlich bis zur Grundstücksgrenze zu berücksichtigen seien. Laut den Projektsunterlagen sei von einem angeregten Gästeverhalten auszugehen. Der Zu- und Abgang zur gegenständlichen Betriebsanlage erfolge bis 22:00 Uhr über die westliche und südliche Eingangstüre. Ab 22:00 Uhr solle der westliche Zugang geschlossen und eine mobile Absperrvorrichtung eingerichtet werden, die das Betreten des Betriebsgrundstücks westlich und nördlich durch das Lokal verlassende Gäste verhindern solle. Der einzige Zugang zum gegenständlichen Lokal solle somit eine Wiese und Skipiste sein, die naturgemäß ganz oder teilweise schneebedeckt sein werde. Dabei sei es bereits jetzt so, dass Taxifahrer die Gäste über den Weg im Norden zum Lokal brächten und die Gäste sehr wohl diesen Weg benutzten, um zum Lokal zu gelangen. Die belangte Behörde verabsäume völlig, diese Weganlage lärmmäßig zu beurteilen oder überhaupt mit zu berücksichtigen. Die belangte Behörde könne denkunmöglich ein Projekt bewilligen, bei dem so offensichtlich sei, dass die gelebte Praxis nicht den theoretischen Zu- und Abgängen der Gäste in den Einreichunterlagen entspreche. Die Maßnahme in Form einer mobilen Absperrvorrichtung sei nicht nur unzureichend, sondern lasse sich mit geringem Aufwand von den Gästen beseitigen. Durch den Antrag würden die Nachbarn Parteistellung erlangen.

Am 17.01.2024 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, in welcher der gewerbetechnische Amtssachverständige das lärmtechnische Gutachten näher erläuterte und die Akten der belangten Behörde sowie der Akt des Landesverwaltungsgerichtes verlesen wurden.

II.Sachverhalt:

Die gegenständliche Betriebsanlage wurde ursprünglich mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 29.11.2000, Zl. *** als „Schirmbar“ gewerberechtlich genehmigt. Es erfolgten mit Bescheiden der belangten Behörde vom 14.12.2001, Zl. ***, vom 11.02.2003, Zl. ***, vom 28.09.2005, Zl. *** und vom 08.06.2005, Zl. *** jeweils Änderungsgenehmigungen an der gewerblichen Betriebsanlage.

Mit dem nunmehr am 02.03.2023, geändert am 15.04.2023 und am 23.06.2023 wurde um Genehmigung für weitere Änderungen an der bestehenden Betriebsanlage angesucht.

Das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen beträgt insgesamt nicht mehr als 800 m² und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte übersteigt nicht 300 kW. Konkret beträgt das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt 757,60 m², der Gesamtanschluss der elektrischen Leistung beträgt 78,27 kW.

Die Beschwerdeführer wurden angehört.

Bei projektsgemäßen Betrieb ist mit keiner Belästigung der Beschwerdeführer zu rechnen.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Betriebsgröße und zur Anschlussleistung ergeben sich aus den Projektsunterlagen, insbesondere der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Eingabe vom 14.11.2023 eingereichten Nutzflächenermittlung des technischen Büros M.O. Projektwerk eU. Die Feststellungen zur Anschlussleistung ergeben sich aus dem ursprünglich eingereichten und mit Bescheid der belangten Behörde genehmigten Projektsunterlagen (Seite 19).

Diese Kenngrößen wurden seitens der Beschwerdeführer trotz ausdrücklich gebotener Gelegenheit nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr wenden die Beschwerdeführer umfassend eine Lärmbelästigung ein.

Dass es zu keinen Belästigungen durch Lärm bei den Beschwerdeführern kommen wird, hat der gewerbetechnische Amtssachverständige sowohl im erstinstanzlichen als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren schlüssig und nachvollziehbar dargelegt.

IV.Rechtsgrundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 75/2023 lautet:

§ 74

Betriebsanlagen

(…)

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(…)

§ 75

(1) Unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.

(2) Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

(3) Als Nachbarn sind auch die im Abs. 2 erster Satz genannten Personen zu behandeln, die auf grenznahen Grundstücken im Ausland wohnen, wenn in dem betreffenden Staat österreichische Nachbarn in den entsprechenden Verfahren rechtlich oder doch tatsächlich den gleichen Nachbarschaftsschutz genießen.

§ 77

(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, daß bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen.

(2) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

(3) Die Behörde hat Emissionen von Luftschadstoffen jedenfalls nach dem Stand der Technik (§ 71a) zu begrenzen. Die für die zu genehmigende Anlage in Betracht kommenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 10 des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L), BGBl. I Nr. 115/1997, in der jeweils geltenden Fassung, sind anzuwenden. Sofern in dem Gebiet, in dem eine neue Anlage oder eine emissionserhöhende Anlagenerweiterung genehmigt werden soll, bereits mehr als 35 Überschreitungen des Tagesmittelwertes für PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L oder eine Überschreitung

–des um 10 µg/m3 erhöhten Jahresmittelwertes für Stickstoffdioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L,

–des Jahresmittelwertes für PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L,

–des Jahresmittelwertes für PM2,5 gemäß Anlage 1b zum IG-L,

–eines in einer Verordnung gemäß § 3 Abs. 5 IG-L festgelegten Immissionsgrenzwertes,

–des Halbstundenmittelwertes für Schwefeldioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L,

–des Tagesmittelwertes für Schwefeldioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L,

–des Halbstundenmittelwertes für Stickstoffdioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L,

–des Grenzwertes für Blei in PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L oder

–eines Grenzwertes gemäß Anlage 5b zum IG-L

vorliegt oder durch die Genehmigung zu erwarten ist, ist die Genehmigung nur dann zu erteilen, wenn

1. die Emissionen der Anlage keinen relevanten Beitrag zur Immissionsbelastung leisten oder

2. der zusätzliche Beitrag durch emissionsbegrenzende Auflagen im technisch möglichen und wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß beschränkt wird und die zusätzlichen Emissionen erforderlichenfalls durch Maßnahmen zur Senkung der Immissionsbelastung, insbesondere auf Grund eines Programms gemäß § 9a IG-L oder eines Maßnahmenkatalogs gemäß § 10 des Immissionsschutzgesetzes-Luft in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 34/2003, ausreichend kompensiert werden, so dass in einem realistischen Szenario langfristig keine weiteren Überschreitungen der in diesem Absatz angeführten Werte anzunehmen sind, sobald diese Maßnahmen wirksam geworden sind.

(4) Die Betriebsanlage ist erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter geeigneter Auflagen zu genehmigen, wenn die Abfälle (§ 2 Abfallwirtschaftsgesetz) nach dem Stand der Technik (§ 71a) vermieden oder verwertet oder, soweit dies wirtschaftlich nicht vertretbar ist, ordnungsgemäß entsorgt werden. Ausgenommen davon sind Betriebsanlagen, soweit deren Abfälle nach Art und Menge mit denen der privaten Haushalte vergleichbar sind.

(Anm.: Abs. 5 bis 9 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 111/2010)

§ 359b

(1) Ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß Abs. 2 bis 4 ist durchzuführen, wenn

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt oder

3. die Art der Betriebsanlage in einer Verordnung nach Abs. 5 genannt ist oder

4. das Verfahren eine Spezialgenehmigung (§ 356e) betrifft oder

5. bei einer nach § 81 genehmigungspflichtigen Änderung hinsichtlich der Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung einer der in Z 1 bis 4 festgelegten Tatbestände erfüllt ist.

(2) Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass zumindest eine der Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt ist, so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektunterlagen innerhalb eines bestimmten, drei Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können. Für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Innerhalb dieser Frist können Nachbarn (§ 75 Abs. 2) einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen. Erheben sie innerhalb der gesetzten Frist keine diesbezüglichen Einwendungen, endet die Parteistellung. Auf diese Rechtsfolge ist in der Bekanntmachung ausdrücklich hinzuweisen. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß. Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn keine Parteistellung zu.

(3) Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn und, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen.

(…)“

V.Erwägungen:

Die Beschwerdeführer sind (Mit-) Eigentümer des Gstes **2 KG Y, welches durch eine Straße mit öffentlichem Verkehr (Gst **3 KG Y) vom Betriebsgrundstück Gst **1 KG Y getrennt ist. Die Beschwerdeführer sind somit Nachbarn iSd § 75 Abs 2 GewO 1994.

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid die hier in Rede stehende Betriebsanlage gemäß § 77 Abs 1 GewO 1994 (ordentliches Verfahren) genehmigt.

Nach § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 ist das vereinfachte Verfahren gemäß Abs 2 leg. cit. durchzuführen, wenn das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt. Liegen sohin diese Voraussetzungen vor, ist das vereinfachte Verfahren durchzuführen; eine Wahlmöglichkeit für die Behörde oder das Verwaltungsgericht zwischen dem ordentlichen Verfahren und dem vereinfachten Verfahren besteht in diesem Fall nicht.

Das Verfahren zur Genehmigung ist ein Projektsverfahren, in dem der Beurteilung die in § 353 GewO 1994 genannten Einreichunterlagen zugrunde zu legen sind (vgl. VwGH 21.12.2004, Zl 2002/04/0169 uva).

Den Parteien wurde bereits mit verwaltungsgerichtlichem Schreiben vom 16.11.2023 unter Anschluss der Nutzflächenermittlung des technischen Büros M.O. Projektwerk EU vom 14.11.2023 mitgeteilt, dass verwaltungsgerichtlich beabsichtigt sei, in das vereinfachte Verfahren nach § 359b GewO 1994 zu wechseln. Den Beschwerdeführern wurde dabei das Anhörungsrecht iSd § 359b Abs 2 GewO 1994 eingeräumt. Gemäß dieser Bestimmung kommt den Beschwerdeführern darüberhinausgehend keine Parteistellung zu.

Zu den gemäß § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 normierten Schwellenwerten haben sich die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer nicht geäußert. Es wurde auch weiters nicht vorgebracht, dass die gegenständliche Betriebsanlage keinesfalls dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen wäre.

Wie aus den Projektsunterlagen und den Feststellungen zweifelsfrei ersichtlich, überschreitet die gegenständliche Betriebsanlage das in § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 normierte Ausmaß der Betriebsanlage von maximal 800 m² sowie die elektrische Anschlussleistung von maximal 300 kW nicht. Damit ist jedoch zwingend verbunden, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol im Beschwerdeverfahren in das sogenannte vereinfachte Verfahren zu wechseln hat.

Den Beschwerdeführern kommt sohin lediglich das Recht zu, die Frage der Verfahrensart (ordentliches Verfahren vs. vereinfachtes Verfahren) geltend zu machen. Insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet, da weder die Beschwerde vom 18.08.2023 noch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstattete Stellungnahme vom 30.11.2023 eine Unzulässigkeit des vereinfachten Verfahrens aufwirft und die maßgeblichen Größen der Betriebsfläche von 800 m² noch die elektrische Anschlussleistung von 300 kW in irgendeiner Form in Zweifel gezogen werden. Insofern in der Beschwerde jedoch umfassende materielle Interessen, wie zB unzumutbare Belästigungen durch Lärm vorgebracht werden, ist die Beschwerde unzulässig und daher zurückzuweisen. Eine nähere Auseinandersetzung mit den diesbezüglich vorgebrachten Beeinträchtigungen durch Lärm erfolgte zwar im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, hätte jedoch grundsätzlich nicht zu erfolgen (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 359b RZ 24).

Der Klarstellung halber sei jedoch auf Folgendes hingewiesen:

Die Beschwerdeführer sind grundsätzlich nicht die ungünstigst gelegenen Nachbarn dieser in Rede stehenden Betriebsanlage. In Bezug auf die ungünstigst gelegenen Nachbarn hat der gewerbetechnische Amtssachverständige schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, dass der planungstechnische Grundsatz aufgrund der im erstinstanzlichen Verfahren noch vorgenommenen Projektsmodifikationen (Reduzierung des Schallpegel der Musikanlage) sowohl im Tag-, als auch im Abend- und auch im Nachtzeitraum eingehalten ist. Bei projektsgemäßem Betrieb ist es daher ausgeschlossen, dass bei den Beschwerdeführern es zu einer relevanten Anhebung der akustischen Ist-Situation kommt.

In Bezug auf die Prüfung der Auswirkungen der gewerblichen Betriebsanlage ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach der Lärm, der auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr verursacht wird, nicht der Betriebsanlage zuzurechnen ist. Lediglich Abbiegevorgänge zum bzw. vom Betriebsgrundstück sind zu prüfen. Projektsgemäß ist der Ausgang in Richtung der Straße mit öffentlichem Verkehr auf Gst **3 KG Y lediglich als Fluchttüre ausgebildet und sohin erfolgt projektsgemäß auf dieser Seite kein Zugang zum Gebäude. Im Übrigen handelt es sich beim Betriebsanlagengenehmigungsverfahren um ein Projektgenehmigungsverfahren, in welchem die Behörde aufgrund der eingereichten Projektsunterlagen zu entscheiden hat. Ein konsenswidriger Betrieb – mag dieser in der Praxis auch stattfinden – kann und darf der Konsenswerberin jedoch im Genehmigungsverfahren nicht unterstellt werden. Diesbezüglich wäre es Sache der belangten Behörde, die Einhaltung des Genehmigungsbescheides sicherzustellen.

Was letztlich die Betriebszeiten anbelangt ist festzuhalten, dass bereits im Einreichprojekt an mehreren Stellen festgehalten wurde, dass die bisher genehmigten Betriebszeiten vom 15. Oktober bis 30. April, jeweils Montag bis Sonntag von 09:00 Uhr bis 02:30 Uhr im Inneren und auf der Terrasse von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr ohne Beschallung sowie von 12:00 Uhr bis 19:00 Uhr mit Hintergrundmusik bereits gewerberechtlich genehmigt waren und nicht geändert werden sollen (vgl. dazu zB Seite 6 und Seite 8 der Einreichunterlagen).

Gleiches gilt für den Zugang zum Barbereich aus dem Norden, wonach auf Seite 12 der Projektsunterlagen klargestellt wird, dass es keine organisatorische Notwendigkeit gibt, während eines Aprés Ski-Betriebes die Türe im Norden zu öffnen, und die Türe nur im Fluchtfalle geöffnet werden muss. Lediglich nach Betriebsschluss verlassen die Mitarbeiter den Betrieb durch diese Türe. Zu diesem Zeitpunkt ist aber keine Musikanlage mehr in Betrieb.

Zum Antrag gemäß § 79a GewO 1994 ist grundsätzlich festzuhalten, dass entsprechend dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung ein diesbezüglicher Antrag erst nach Genehmigung der in Rede stehenden Anlage gestellt werden kann. Der im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag erweist sich sohin einerseits als verfrüht, andererseits hat das Genehmigungsverfahren sowohl vor der belangten Behörde als auch das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht unzweifelhaft ergeben, dass die Beschwerdeführer durch die Errichtung und den Betrieb der gegenständlichen Betriebsanlage insbesondere durch den von ihnen geltend gemachten Lärm nicht unzumutbar belästigt werden. Der Antrag erweist sich sohin auch inhaltlich als unbegründet.

Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)