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LVwG-2023/24/2466-2Landesverwaltungsgericht30.01.2024
Apothekenrecht<br/>Öffentliche Apotheke<br/>Bedarfsprüfung<br/>Versorgungspotenzial<br/>Versorgungspolygon<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde der CC-Apotheke, Adresse 1, **** Z, vom 25.09.2023, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.09.2023, Zl ***, betreffend ein Verfahren nach dem Apothekengesetz,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahren vor der Erstbehörde:
1. Mit Eingabe der BB (im folgenden „Antragstellerin“) wurde die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in der Gemeinde X mit nachstehenden Standort beantragt:
Gebiet der Gemeinde X, beginnend am Schnittpunkt der Xer Landesstraße mit dem nördlichen Rand der A** - die Xer Landesstraße nach Norden bis zum Mittelpunkt des Kreisverkehrs auf der Kreuzung mit dem nördlichen Straßenzug am W (vor dem Haus Adresse 2) - vom Mittelpunkt dieses Kreisverkehrs eine gedachte Linie direkt nach Norden bis zum Schnitt. Mit der nördlichen Gemeindegrenzen-die Gemeindegrenze nach Westen und Süden bis zum Schnittpunkt mit dem nördlichen Rand der A**-diesen zurück in östlicher Richtung bis zum Ausgangspunkt“.
im Rahmen des apothekenrechtlichen Verfahrens wurde die Ärztekammer und die Apothekenkammer über die Antragstellung der Frau CC informiert. Die Apotheke DD KG vertreten durch EE sowie CC-Apotheke e.U. haben gegen die Konzessionserteilung Einspruch erhoben.
Über Ersuchen der Erstbehörde wurde ein Gutachten zur Frage des Bedarfes von der Österreichischen Ärztekammer eingeholt.
Die österreichische Apothekenkammer kam in ihrem Gutachten vom 03.08.2023 zu folgendem Ergebnis:
„V. Gutachten
zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachterlich Stellung:
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke X
Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin im eine der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche Apotheke DD in X
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche DD Apotheke in X im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X jedenfalls über 5500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.230 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-KM-Polygon sowie 1289 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des Paragrafen 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der DD Apotheke in X und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
3. Bestehende öffentliche FF Apotheke in V
Aufgrund des o.a.Befundes wird die bestehende öffentliche FF Apotheke in V im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.132 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-KM-Polic uns sowie 2.795 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des Paragrafen 10 Abs. 5 ApG. Da auch die Entfernung zwischen der FF Apotheke in V und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
4. Weitere umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken
Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen wird sich im-W unter IV. des vorliegenden Gutachtens befunden-infolge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotenzials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotenzials im Sinne des Paragrafen 10 Abs. 2 Ziff 3 ApG ist da noch nicht erfüllt.
Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
VI. Zusammenfassung
zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und der daraus resultierenden gutachterlichen Erwägungen der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X (GST **1 KG U) gegeben ist, da
Sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und
die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und
die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.
VII. Sonstige Anmerkungen
Abschließend weist die österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse GST **1 KG U ausgeht. Die Konzessionswerberin könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen.
Bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes hätte die Konzessionswerberin die Möglichkeit die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken. Deshalb hält die die österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Gebiet der Gemeinde X, beginnend am Schnittpunkt der X Landesstraße mit dem nördlichen Rand der A** - die X Landesstraße nach Norden folgend bis zum Mittelpunkt des Kreisverkehrs mit dem nördlichen Straßenzug W - vom Mittelpunkt des Kreisverkehrs im gedachte Linie bis zum westlichen. Des Grundstückes **1 (KG ***) - der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes - von diesem Punkt im gedachte Linie bis zum westlichen. Des Grundstückes 2 - der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes - und weiter in gedachter Verlängerung bis zum Schnittpunkt mit dem nördlichen Rand der A - diesen zurück in östliche Richtung bis zum Ausgangspunkt“.
Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.“
Zum Gutachten der österreichischen Apothekenkammer hat sich der Inhaber der AA Apotheke (= der nunmehrige Beschwerdeführer) geäußert. Er brachte vor, wenn - wie im Gutachten bezeichnet – 6.230 der bestehenden DD Apotheke X verbleiben sollen, der neu zu errichtenden Apotheke nur 1.999 Einwohner verbleiben würden, wenn man den die topographischen und verkehrsmobilitätstechnischen Umstände vor Ort kenne, unmöglich erscheine. Die neu zu errichtende Apotheke liege in einem verkehrstechnisch ausgesprochenen günstigen Scheitelpunkt, nahe Autobahnzubringer und -abfahrt und bei dem Einkaufszentrum V an dem sich sehr viele Bewohner von X nach T oder V, aber auch Z bewegen, und werde der bestehenden Apotheke in X voraussichtlich viel Kundschaft abfließen und sie deutlich unter 5.500 zu versorgenden Personen fallen. Das gelte ebenso für die Apotheken V und Z.
Auch hat sich die DD KG vertreten durch Rechtsanwalt EE dahingehend geäußert, als das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer gemäß § 10 Abs. 7 ApG nolens volens zur Kenntnis genommen werde, zumal das Versorgungspotential seiner öffentlichen Apotheke in X schon allein aus den ständigen Einwohnern mit Hauptsitz 6.307 Personen, also deutlich mehr als 5.500 betrage und damit auf die Frage, ob die Zurechnung der Einwohnergleichwert der aufgrund der Studie der technischen Universität S richtig erfolgt sei oder nicht, hier keine Rolle spielen. Für den Fall Erlassung eines positiven Bescheides für die Antragstellerin wurde angekündigt, dass seinerseits keine Beschwerde eingebracht werde (s Eingabe vom 17.8.2023).
Seitens der Antragstellerin wurde mit Eingabe vom 31.08.2023 ausdrücklich bestätigt, dass die Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke auf dem Grundstück Nummer **1 errichtet werden soll.
2. In der Folge erging der hier angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.09.2023, Zl ***, worin der Antragstellerin die Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in X auf dem Grundstück GST **1, KG U erteilt wurde. Als Standort für die neue öffentliche Apotheke in X, auf dem Grundstück Gst. **1, KG U, wurde dabei das Gebiet wie folgt festgelegt:
Gebiet der Gemeinde X, beginnend am Schnittpunkt der Xer Landesstraße mit dem nördlichen Rand der A** - die Xer Landesstraße nach Norden folgend bis zum Mittelpunkt des Kreisverkehrs mit dem nördlichen Straßenzug W - vom Mittelpunkt des Kreisverkehrs in gedachter Linie bis zum westlichsten Punkt des Grundstückes **1 (KG ***) – der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes – von diesem Punkt in gedachter Verlängerung bis zur Grundstücksgrenze des Grundstückes **3 (KG ***) - der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes **3 (KG ***) - von diesem Punkt in gedachter Linie bis zum westlichsten Punkt des Grundstückes 2 - der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes - und weiter in gedachter Verlängerung bis zum Schnittpunkt mit dem nördlichen Rand der A - diesen zurück in östlicher Richtung bis zum Ausgangspunkt. Die Erteilung der Konzession gilt ausschließlich für die angegebene Betriebsstätte bzw. wenn sich die Betriebsstätte innerhalb der festgelegten Grenzen dieses Gebietes (Standort) befindet.
Die Einsprüche von Herrn GG, Adresse 3, **** X (DD Apotheke) sowie Herrn JJ, Adresse 1, **** Z (AA Apotheke), wurden als unbegründet abgewiesen.
3. Dagegen wurde von JJ, Adresse 1, **** Z (AA Apotheke) innerhalb offener Frist nachstehende Beschwerde eingebracht:
„Meinem Einspruch wurde trotz mehreren triftigen Gründen - sowohl der nicht sichere Erhalt der 5500 Kunden für die DD Apotheke in X, als auch der nicht gesicherte Erhalt der 5500 Kunden der AA Apotheke (657 Kunden aus R, **** Z, wie im Konzessionsverfahren sogar auf den Seiten 8 und 9 erwähnt könnten wegfallen) – nicht stattgegeben! Es macht den Eindruck, dass hier die Niederlassungsfreiheit langsam Vorrang nimmt!“
Die Beschwerde wurde dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt. Die Antragstellerin replizierte mit Eingabe vom 19.10.2023 auf die eingelangte Beschwerde, stützte sich darin im Wesentlichen auf die Aufführungen im Gutachten der österreichischen Apothekerkammer und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
II.Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht:
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt insbesondere in den Antrag der Frau BB vom 11.03.2021, in die Kundmachung gemäß § 48 des Apothekengesetzes betreffen ein Ansuchen auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in **** X, das Schreiben von KK vom 27.05.2021, den Grundbuchsauszug KG U EZ ***, in die Verlässlichkeitsbestätigung der österreichischen Apothekenkammer vom 20.05.2021, das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.07.2021, das Schreiben der Gemeinde Q von 06.08.2021, der Gemeinde V vom 13. 8.2021 und vom 12.08.2021, in das Schreiben des Amtes der Tiroler Landesregierung Abteilung LL vom 16.08.2021, ***, das Schreiben der Gemeinde P vom 13.08.2021, in den Einspruch der DD KG vom 31.08.2021, das Schreiben der Gemeinde T 03.09.2021, der Gemeinde X vom 01.09.2021, der Gemeinde O vom 10.09.2021, der Gemeinde N vom 13.9.2021 und der Gemeinde Z vom 17.09.2021, in das Schreiben der Antragstellerin vom 06.10.2021, in die Stellungnahme der Ärztekammer für Tirol vom 19.10.2021, das Schreiben der Antragstellerin vom 05.04.2023 samt Schreiben der MM GmbH vom 30.03.2023 und Auszug aus dem Tiris, in das Gutachten der Apothekerkammer vom 03.08.2023, in die Stellungnahme des Herrn JJ vom 10.08.2023, in den Schriftsatz der DD KG vom 17.08.2023, in die Stellungnahme der Antragstellerin vom 18.08.2023, in die E-Mail vom einen 30.08.2023 und in die Beschwerde der CC-Apotheke vom 25.09.2023.
Der Antragstellerin wurde vom Landesverwaltungsgericht Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Eine solche langte am 27.10.2023 ein.
2. Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 VwGVG Abs 4 leg cit kann das Verwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.
Da eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde (seitens der Antragsstellerin wurde ausdrücklich darauf verzichtet), keine strittigen Fragen offen sowie keine Sachverhaltsermittlungen notwendig waren und die Entscheidung nach dem Inhalt der Beschwerde nur von der rechtlichen Beurteilung abhing, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
III.Sachverhalt/Feststellungen:
1. Standort der geplanten Apotheke:
Mit Eingabe vom 11.3.2021 beantragte BB die Erteilung der Konzession für den Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in der Gemeinde X. Als Standortgrenzen wurde folgendes angeführt:
„Gebiet der Gemeinde X, beginnend am Schnittpunkt der Xer Landesstraße mit dem nördlichen Rand der A** - die Xer Landesstraße nach Norden bis zum Mittelpunkt des Kreisverkehrs auf der Kreuzung mit dem nördlichen Straßenzug am W (vor dem Haus Adresse 2) - vom Mittelpunkt dieses Kreisverkehrs eine gedachte Linie direkt nach Norden bis zum Schnitt. Mit der nördlichen Gemeindegrenzen-die Gemeindegrenze nach Westen und Süden bis zum Schnittpunkt mit dem nördlichen Rand der A**-diesen zurück in östlicher Richtung bis zum Ausgangspunkt“.
Seitens der Österreichischen Apothekenkammer wurde im Gutachten eine Standorteinschränkung (aufgrund der Möglichkeit ausgesprochen und zwar wie folgt:
Gebiet der Gemeinde X, beginnend am Schnittpunkt der Xer Landesstraße mit dem nördlichen Rand der A** - die Xer Landesstraße nach Norden folgend bis zum Mittelpunkt des Kreisverkehrs mit dem nördlichen Straßenzug W - vom Mittelpunkt des Kreisverkehrs in gedachter Linie bis zum westlichsten Punkt des Grundstückes **1 (KG ***) – der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes – von diesem Punkt in gedachter Verlängerung bis zur Grundstücksgrenze des Grundstückes **3 (KG ***) - der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes **3 (KG ***) - von diesem Punkt in gedachter Linie bis zum westlichsten Punkt des Grundstückes 2 - der Grundstücksgrenze gegen den Uhrzeigersinn folgend bis zum südlichsten Punkt des Grundstückes - und weiter in gedachter Verlängerung bis zum Schnittpunkt mit dem nördlichen Rand der A - diesen zurück in östlicher Richtung bis zum Ausgangspunkt.
Die Antragstellerin erklärte mit Eingabe vom 18.08.2023 31.8.2023 ausdrücklich, mit der von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten (Seite 19/20) vorgeschlagenen Standorteingrenzung (wie oben dargetan) einverstanden zu sein und bestätigte mit E-Mail vom 31.8.2023, dass die Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke auf dem Grundstück Nr. **1 errichtet werden soll. Von Seiten der Erstbehörde wurde im (angefochtenen) Bescheid der Standort dementsprechend auch eingeschränkt.
Zum Zeitpunkt der Antragsstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte befand sich keine ärztliche Hausapotheke.
3. Zum Versorgungspotenzial der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken:
3.1. Zur bestehenden öffentlichen Apotheke DD Apotheke in X
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X werden nach den ha vorliegenden Ermittlungsergebnissen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen DD Apotheke in X 6.230 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 6.230 ständigen Einwohner (lt Statistik Austria vom 14.06.2023, vgl Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl Anlagen 2, 3 und 4) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Darüber hinaus sind gemäß § 10 Abs. 5 ApG weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen:
a. Personen mit ständigen Wohnsitz:
Hier sind zunächst die 77 Hauptwohnsitze laut Statistik Austria vom 14.07.2023 des mittelblauen Polygons zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche DD Apotheke in X-obwohl außerhalb des 4-KM-Polygon-die nächstgelegene Arzneimittel Abgabestelle ist.
Weiters sind die 1.541 Hauptwohnsitze (laut Statistik Austria vom 04.06.2023) des hellblauen Polygons trotz der bestehenden bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche DD Apotheke in X - obwohl außerhalb des 4-KM-Polygons- die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
Was die Berücksichtigung von Hauptwohnsitzes aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, wurde von der österreichischen Apothekerkammer eine empirischen Studie durchgeführt (siehe Gutachten des solchen Apothekerkammer Seite 10-11). Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Die Studie ergab folgendes: Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:
Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind Magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer 5 bis 6-wöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind. Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden. Auch findet in der Regel keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet. Auch werden nach Facharztbesuchen häufig öffentliche Apotheken aufgesucht. Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht. Diese verfügen weiters über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.
Aus dem Gesagten folgt im Ergebnis, dass die 1.541 Hauptwohnsitzes des hellblauen Polygons demnach - trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P - zu 22 % (= 339 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen DD Apotheke in X zuzurechnen.
Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich. Daher zieht die Österreich Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bei bereits oben ausgeführt-eine Studie der technischen Universität S heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vergleiche Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke in X relevant:
b. Personen mit Nebenwohnsitz:
Im beschriebenen Versorgungsgebiet haben 532 Personen ihren neben Wohnsitz (laut Statistik Austria vom 14.07.2023: dunkelblaues Polygon: = 495 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelblaues Polygon: = eine Person mit Nebenwohnsitz; hellblaues Polygon: = 36 Personen mit Nebenwohnsitz; aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P werden die 163 Personen mit Nebenwohnsitz im hellblauen Polygon zu 2 20 % berücksichtigt). Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt laut Studie der technischen Universität S aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners. Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie ergeben die 532 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 238 Einwohnergleichwerte.
c. Beschäftigte:
ebenso sind die im umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 2.206 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon = 1.903 beschäftigte Personen; mittelblaues Polygon: = 253 beschäftigte Personen; hellblaues Polygon: = 50 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P werden die 226 Beschäftigten im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt) zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt laut Studie der technischen Universität aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der von der technischen Universität S ermittelten Gewichtung für Beschäftigte im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners. Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie entsprechende 2.206 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 635 Einwohnergleichwerten.
Daraus ergibt sich folgende Übersicht:
Personen
Dunkelblaues Polygon
Ständigen Einwohner
Mittelblaues Polygon
Hauptwohnsitze
77
Hellblaues Polygon: Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P zu 22 % berücksichtigt)
339
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte
238
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte
635
Summe
Daraus ergibt sich, dass das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen überschritten wird.
3.2. Zur bestehenden öffentliche FF Apotheke in V:
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X werden nach den ha vorliegenden Ermittlungsergebnissen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen FF Apotheke in V 5.132 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 5.132 ständigen Einwohner (lt Statistik Austria vom 14.06.2023, vgl Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl Anlagen 2, 3 und 4) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen FF Apotheke in V verbleibenden „ständigen Einwohner“ 5500 unterschreitet, sind gemäß § 10 Abs. 5 ApG weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen:
a. Personen mit Hauptwohnsitz:
Hier sind zunächst die 979 Hauptwohnsitze laut Statistik Austria vom 14.07.2023 des hellroten Polygons zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche FF Apotheke in V - obwohl außerhalb des 4-KM-Polygon- die nächstgelegene Arzneimittel Abgabestelle ist.
Weiters sind die 2.632 Hauptwohnsitze (laut Statistik Austria vom 04.06.2023) des mittelroten Polygons trotz der bestehenden bleibenden ärztlichen Hausapotheke in M teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche FF Apotheke in V - obwohl außerhalb des 4-KM-Polygons- die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
Was die Berücksichtigung von Hauptwohnsitzes aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, wurde von der österreichischen Apothekerkammer eine empirischen Studie durchgeführt (siehe Gutachten des solchen Apothekerkammer Seite 10-11; siehe hiezu Ausführungen zur empirischen Studie oben zu 3.1.).
Auch hier ergibt sich in Bezug auf die FF Apotheke in V, dass die 2.632 Hauptwohnsitzes des hellblauen Polygons demnach- trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P- zu 22 % (= 579 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen FF Apotheke in V zuzurechnen.
Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich. Daher zieht die Österreich Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen - wie bei bereits oben ausgeführt -eine Studie der technischen Universität S heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vergleiche Studie).
Im Folgenden ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen FF Apotheke in V relevant:
b. Personen mit Nebenwohnsitz:
Im beschriebenen Versorgungsgebiet haben 745 Personen ihren neben Wohnsitz (laut Statistik Austria vom 14.06.2023: bordeauxrotes Polygon: = 407 Personen mit Nebenwohnsitz; helle rotes Polygon: = 203 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelrotes Polygon: = 135 Personen mit Nebenwohnsitz; aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in M werden die 613 Personen mit Nebenwohnsitz im hellroten Polygon zu 22 % berücksichtigt). Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt laut Studie der technischen Universität S aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners. Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie ergeben die 745 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 334 Einwohnergleichwerte.
c. Beschäftigte:
Ebenso sind die im umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 3.136 Beschäftigten (bordeauxrotes Polygon = 2557 beschäftigte Personen; hellrotes Polygon: = 410 beschäftigte Personen; mit hellrotes Polygon: = 169 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in P werden die 767 Beschäftigten im mittelroten Polygon zu 22 % berücksichtigt) zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt laut Studie der technischen Universität aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der von der technischen Universität S ermittelten Gewichtung für Beschäftigte im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners. Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie entsprechende 3.136 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 903 Einwohnergleichwerten.
Daraus ergibt sich folgende Übersicht:
Personen
Bordeauxrotes Polygon
Ständigen Einwohner
Hellrotes Polygon
Hauptwohnsitze
979
Mit hellrotes Polygon:
Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in M zu 22 % berücksichtigt)
579
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte
334
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte
903
Summe
Daraus ergibt sich, dass das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen überschritten wird.
3.3. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken:
zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken - insbesondere der AA Apotheke in Z - ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft im Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in X zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren umliegenden Apotheken durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in X (GST **1 KG U) zu erwarten.
ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke darf Frau BB ist gegeben, dass ich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.
IV.Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen zum Standort und Versorgungspotential der oben genannten Apotheken stützen sich auf den Antrag der Frau BB vom 11.03.2021 und ihre Erklärung vom 18.08.2023 und vom 31.08.2023 samt Standortplan.
Die Österreich Apothekerkammer erstattete ein Gutachten datiert mit 03.08.2023. Hinsichtlich der Bedarfsfrage kann auf das wiedergegebene Bedarfsgutachten der österreichischen Apothekerkammer verwiesen werden. Aus dem Gutachten ergibt sich schlüssig, dass das Mindestversorgungspotential der bestehenden Apotheken (DD Apotheke in X und FF Apotheke in V) von 5.500 zu versorgenden Personen nicht unterschritten wird. Selbst bei Nichtberücksichtigung der gemäß § 10 Abs. 5 ApG in Betracht kommenden Personen wird das Mindestversorgungspotential der DD Apotheke (des Beschwerdeführers) nicht unterschritten (siehe Gutachten Seite 13: ständige Einwohner: 6230 Personen).
Damit ist der Bedarf zu bejahen. Aufgrund den gutachterlichen Darlegungen und insbesondere der nachvollziehbaren schlüssigen Erläuterungen in derselben trifft das Landesverwaltungsgericht Tirol die Feststellungen zum Versorgungspotenzial der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken des gegenständlichen Erkenntnisses.
V.Rechtslage:
Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Apothekengesetzes 1907 (ApG 1907), RGBl Nr 5/1907 in den Fassungen BGBl I Nr 41/2006 sowie (§ 48) und BGBl I Nr 103/2016 (§ 10) lauten auszugsweise samt Überschriften wie folgt:
㤠10.
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
[…]
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“
㤠48.
Verlautbarung bei Neuerrichtungen.
(1) Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.
(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.“
Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl I Nr 133/2013 idF BGBl I Nr 24/2ß017 (§ 29) und BGBl I Nr 138/2017 (§ 28), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:
㤠28
Erkenntnisse
(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
[…]“
㤠29.
Verkündung und Ausfertigung der Erkenntnisse
[…]
(2) Hat eine Verhandlung in Anwesenheit von Parteien stattgefunden, so hat in der Regel das Verwaltungsgericht das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen sogleich zu verkünden.
[…]
(3) Die Verkündung des Erkenntnisses entfällt, wenn
[…]
2. das Erkenntnis nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung gefasst werden kann
und jedermann die Einsichtnahme in das Erkenntnis gewährleistet ist.
[…]“
VI.Erwägungen:
Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen.
Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.09.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer am 18.9.2023 zugestellt. Die Erhebung der Beschwerde am 25.9.2023 erfolgte somit fristgerecht.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Nach § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn unter anderem ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht. Abs. 2 leg cit. normiert, drei Tatbestände, wann der Bedarf ausgeschlossen ist. Ein Bedarf ist danach nicht gegeben, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
3.1. Zur Bedarfsprüfung/-erhebung:
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 11.6.2001, Zl 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die leichtere Erreichbarkeit im Allgemeinen auf Grund der Erreichbarkeit mit privaten Kraftfahrzeugen und nicht mit öffentlichen Verkehrsmittel zu beurteilen (vgl VwGH vom 26.09.1993, Zl 92/10/0459 und die dort zitierte Vorjudikatur, sowie VwGH vom 19.03.2002, Zl 2001/10/0069, VwGH vom 26.03.2007, Zl 2005/10/0123). Auch die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in Folge der Lage der Haltestellen hat der VwGH für die Bedarfsfrage als ohne Bedeutung erklärt, da für die Beurteilung die Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu Grund zu legen ist (vgl zB VwGH vom 29.11.1993, 92/10/0110, VwGH vom 20.12.1993, 92/10/0359, VwGH vom 26.09.1994, Zl 92/10/0459).
Gemäß § 10 Abs 7 Apothekengesetz ist zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Diese hat für die Erstattung derartiger Gutachten grundsätzlich auf Basis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Programm zur Gestaltung von Versorgungspolygonen entwickelt.
Bei der Bedarfsermittlung hat die Behörde zunächst die Zahl der ständigen Einwohner in den jeweiligen Zonen von vier Straßenkilometern im Umkreis um die Betriebsstätte der geplanten und der bestehenden Apotheke zu ermitteln und festzustellen, wie viele dieser ständigen Einwohner nach Errichtung der geplanten Apotheke aufgrund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich ihren Bedarf an Arzneimitteln aus der jeweils unter dem Aspekt des Bedarfes betrachteten Apotheke decken werden. Ergibt sich für eine der in die Betrachtung einbezogenen Apotheken die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden bzw weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Das Ergebnis dieser Prüfung hat in einer auf entsprechende Erhebungen gestützten prognostischen Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu bestehen (vgl zB Erkenntnis des VwGH vom 23.10.1995, 95/10/0003; vom 29. November 1993, Zl 92/10/0110 und die dort genannte Vorjudikatur).
Im gegenständlichen Fall wurde seitens der Österreichischen Apothekerkammer ein Bedarfsgutachten erstellt, in dem die höchstgerichtlichen Erfordernisse berücksichtigt wurden. Im Fall der DD Apotheke in X wurde schlüssig dargelegt, dass das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen bereits mit der Zahl der ständigen Einwohner erreicht wird. Was die FF Apotheke betrifft wird das Mindestversorgungspotental unter Berücksichtigung der ständigen Hauptwohnsitze und der Einwohnergleichwerte ebenso erreicht.
Zum Vorbringen des Beschwerdeführers:
Dazu hält das Landesverwaltungsgericht Tirol Folgendes fest:
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10 Abs 2 Z 3 ApG 1907 besteht kein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke, wenn die Zahl der von der Betriebstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird. Diese Bestimmung ist allgemein formuliert und stellt − entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin − nicht auf jene umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken ab, deren Inhaber/Inhaberin im anhängigen Konzessionsverfahren einen Einspruch im Sinne des § 48 Abs 2 ApG 1907 erhoben haben. § 48 Abs 2 ApG 1907 räumt Inhabern/Inhaberinnen öffentlicher Apotheken, die den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, die Möglichkeit ein, allfällige Einsprüche innerhalb einer bestimmten Frist gegen die Neuerrichtung zu erheben. Diese Bestimmung vermittelt den Inhabern benachbarter Apotheken – bei rechtzeitiger Erhebung des Einspruchs − ein rechtliches Interesse an der Nichterteilung einer Apothekenkonzession, wenn es im Sinn des § 10 Abs 2 ApG 1907 am Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke mangelt (VwGH 24.10.2018, Ro 2017/10/0010). Zudem erlangt der Einspruchswerber/die Einspruchswerberin durch die Erhebung eines solchen Einspruches die Parteistellung in dem entsprechenden apothekenrechtlichen Verfahren mit den damit verbundenen Rechten (Akteneinsicht, Beschwerderecht etc).
Unabhängig davon ist es Aufgabe der zuständigen Behörde, das Vorliegen der in § 10 ApG 1907 umschriebenen sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession zu prüfen. Aus den Bestimmungen der §§ 10 und 48 Abs 2 ApG 1907 lässt sich nicht ableiten, dass bei der Bedarfsprüfung öffentliche Apotheken, deren Inhaber/Inhaberinnen keinen Einspruch erhoben haben, nicht zu berücksichtigen sind.
Was die bestehenden Apotheken – DD Apotheke in X und FF Apotheke in V betrifft - wurde bereits oben ausgeführt, dass das Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen jedenfalls erreicht wird.
Zur AA Apotheke des Beschwerdeführers ist auszuführen, dass im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eindeutig ausgeführt wird, dass jene Personen, die in Zukunft im Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in X zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchten Apotheken (DD Apotheke und FF Apotheke) versorgt wurden. Insofern ist deshalb ein Kundenverlust für die Apotheke des Beschwerdeführers (AA Apotheke) durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in X nicht zu erwarten. Im Übrigen wurde der Standort der neu angesuchten Apotheke im Spruch des Erkenntnisses im Sinne den Ausführungen im Gutachten (unter Bedachtnahme einer allfälligen Standortverlegung) eingeschränkt, womit sich die Antragstellerin ausdrücklich einverstanden erklärte. Damit lässt sich eine Veränderung des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken ausschließen.
Entgegen den Darlegungen des Beschwerdeführers sind die in § 10 ApG umschriebenen Voraussetzungen für die neue Erteilung der beantragten Konzession erfüllt. Die dagegen erhobene Beschwerde was somit als unbegründet abzuweisen.
VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Voppichler-Thöni
(Richterin)
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