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LVwG-2023/23/2065-4; LVwG-2023/23/2082-4•LVwG T LVwG-2023/23/2065-4; LVwG-2023/23/2082-4
LVwG-2023/23/2065-4; LVwG-2023/23/2082-4Landesverwaltungsgericht30.10.2023
Alkotest<br/>Zahnhaftcreme
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Vizepräsidenten Dr. Larcher über die Beschwerde des AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.07.2023, Zl ***, betreffend Verwaltungsübertretungen nach der StVO (LVwG-2023/23/2065) und gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 09.02.2023, Zl *** (LVwG-2023/23/2082), betreffend eine Entziehung der Lenkberechtigung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
A)zu LVwG-2023/23/2065 (Verwaltungsstrafverfahren)
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Euro 540,00 zu leisten.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
B) zu LVwG-2023/23/2082 (Führerscheinentzugsverfahren)
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abwiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
A)zu LVwG-2020/13/2719 (Verwaltungsstrafverfahren)
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:
„1. Datum/Zeit: 24.01.2023, 15:00 Uhr
Ort: **** Y, Adresse 2
Betroffenes Fahrzeug: PKW, Kennzeichen: *** (A)
Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,95 mg/l.
2. Datum/Zeit: 24.01.2023, 14:54 Uhr
Ort: **** Y, Adresse 2
Betroffenes Fahrzeug: PKW, Kennzeichen: *** (A)
Sie haben am angeführten Ort, welcher im Ortsgebiet liegt, die durch Straßenverkehrszeichen kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h um 17 km/h überschritten. Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu Ihren Gunsten abgezogen.
3. Datum/Zeit: 24.01.2023, 14:54 Uhr
Ort: **** Y, Adresse 2
Betroffenes Fahrzeug: PKW, Kennzeichen: *** (A)
Sie haben dem von einem Straßenaufsichtsorgan mittels erhobenen Armes deutlich sichtbar gegebenen Zeichen zum Anhalten nicht Folge geleistet, weil die Fahrt ununterbrochen fortgesetzt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 39/2013 i.V.m. § 5 Abs. 1 StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 518/1994
3. § 97 Abs. 5 Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 123/2015
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
19 Tage(n) 20 Stunde(n)
0 Minute(n)
§ 99 Abs. 1 lit. A Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 39/2013
1 Tage(n) 3 Stunde(n)
0 Minute(n)
§ 99 Abs. 3 lit. A Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960,
zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 39/2013
1 Tage(n) 13 Stunde(n)
0 Minute(n)
§ 99 Abs. 3 lit. J Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 154/2021
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen: € 270,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€2.910,00“
Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht nachfolgende Beschwerde ein:
„In umseits näher bezeichneter Verwaltungssache erstattet der Beschwerdeführer durch Rechtsvertreter Herrn BB, Rechtsanwalt in **** Z, Adresse 1, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.7.2023, zugestellt am 13.7.2023, fristgerecht nachstehende
BESCHWERDE
und wird hierzu ausgeführt wie folgt:
Das obige Straferkenntnis wird hinsichtlich und im Umfang von Faktum und Delikt 1. sowie Faktum und Delikt 3. angefochten, wird hier der Beschwerdeführer durch Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dadurch in seinem Recht verletzt, dass bei entsprechender Anwendung der Verfahrensvorschriften sowie entsprechender rechtlicher Beurteilung zu Faktum und Delikt 1. sowie Faktum und Delikt 3. keine Verwaltungsstrafen zu verhängen gewesen wäre, und werden als Beschwerdegründe inhaltliche Rechtswidrigkeit, insbesondere aufgrund unzureichender Beweiswürdigung und Verletzung von Verfahrensvorschriften zulasten des Beschwerdeführers sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Zu Faktum und Delikt 1.:
Die Behörde hat hier zu Unrecht dem Beschwerdeführer angelastet, am 24.1.2023 in **** Y sein Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen *** in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben und hier einen Alkoholatemluft-Wert von 0,95 mg/l angelastet, dies insbesondere da das hier angelastete Messergebnis und Messwert von 0,95 mg/l falsch bzw. verfälscht und somit nicht ordnungsgemäß und nicht rechtswirksam ermittelt wurde und dadurch auch gemäß der medizinisch gutachterlichen Stellungnahme der Amtsärztin CC vom 15.5.2023 durch die verwendete Zahnhaftcreme derart relevant verfälscht war, dass dieses Ergebnis so nicht verwendet und angelastet werden kann, sondern im gegenständlichen Fall nur mit der vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiziehung des amtsärztlichen bzw. öffentlichen Sanitätsdienstes mit Blutprobe der Alkoholisierungsgrad festgestellt werden hätte können.
Der Beschwerdeführer hat bereits im erstbehördlichen Verfahren klar dargelegt und ausführlich angegeben, dass er als Zahnprothesenträger mehrmals täglich die alkoholhältige Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ verwendet, dies zuletzt nach dessen eigenen Angaben vor dem Einschreiter um ca. 14.40 Uhr, somit rund 15 Minuten vor dem Alkovortest sowie rund 40 Minuten vor den Akomattestmessungen, weiters dass er auch den verschriebenen Hustensaft bzw. Hustenstiller „WICK Formell 44“ eingenommen hat und dieser sich auch bei der Anhaltung und Amtshandlung noch in der Getränkehalterung der Mittelkonsole des Fahrzeuges befunden hat.
Auch hat der Beschwerdeführer im Verfahren auch stets dargetan und ausgeführt, dass er aufgrund der verwendeten Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ hingewiesen und angesprochen hat, dass die Werte bestimmt an dieser Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ liegen und er hier stets Beiziehung des amtsärztlichen bzw. öffentlichen Sanitätsdienstes mit Blutprobe eingefordert und angesprochen hat.
In diesem Zusammenhang hat er auch vorgebracht, dass das Gespräch in der Anzeige nicht richtig und vollständig seitens des Meldungslegers erfasst wurde, sondern er nicht nur angegeben hat, dass „es bestimmt an seiner Zahlhaftcreme liegen würde und er den Führerschein bereits zweimal wieder zurückbekommen habe“, sondern angegeben hat, dass er die alkoholhältigen Zahnhaftcreme „Fittydent“ eingenommen hat, diese das Messergebnis verfälscht und er die Beiziehung des amtsärztlichen Sanitätsdienstes angesprochen und gefordert hat.
Es ist hier bei richtiger Beurteilung keinesfalls gerechtfertigt, dies als Schutzbehauptungen abzutun und hier keinen Glauben zu schenken, dies insbesondere da es ausgehend von der Textierung in der polizeilichen Anzeige, wonach er die Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ um ca. 14.40 Uhr aufgetragen hat und weiters ausführte, dass es bestimmt an seiner Zahlhaftcreme liegen würde, es auch der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass naturgemäß hier die Verfälschung des Messergebnisses angesprochen ist und hier die Beiziehung amtsärztlichen Sanitätsdienstes von Betroffenen gefordert wird.
Alleine jedoch schon aus der Verwendung der alkoholhältigen Zahnhaftcreme „Fittydent“ und dem Aufträgen vor Fahrtantritt um ca. 14.40 Uhr ergibt sich jedoch klar und deutlich bzw. hätte sich für die Erstbehörde bei richtiger Beurteilung und richtiger Anwendung der Verfahrensgesetzte ergeben müssen, dass das Messergebnis und der angelastete Messwert von 0,95 mg/l relevant verfälscht und somit unrichtig und nicht verwertbar waren und dem Beschwerdeführer hier der Wert von 0,95 mg/l für die Bestrafung nicht angelastet werden kann.
Wie bereits im Verfahren dargelegt, führt gemäß einschlägiger Fachliteratur sowie Judikatur die Anwendung des alkoholhältigen Haftmittels „Fitty-Dent“ zu einer derart erheblichen Verfälschung des Atemluftalkoholgehaltes.
Aus der Haftmittelgrundmasse kommt es nämlich zu einer relativ gleichmäßigen Freisetzung des darin enthaltenen Ethanols und ähnlicher alkoholträchtiger Inhaltsstoffe, woraus sodann bei einer Alkoholmessung durch den verwendeten Alkomaten unrichtige Werte resultieren, die verfälscht sind, da bei einer Prothesenlockerung noch über eine Stunde nach Anwendung des Haftmittels falsch positive Atemalkoholkonzentrationen verursacht werden (UVS Tirol 2001/16/123-4).
Unter experimentellen Versuchsanordnungen konnten mit Vollprothesen bei Verwendung einer alkoholhältigen Zahnhaftcreme, wie es die vom Beschwerdewerber verwendete nunmal darstellt, Alkomatabweichungen entsprechend 0,5 bis mehr als 1,2 Promille festgestellt und eruiert werden, wobei sich diese Verfälschungen in einem Zeitraum von einer Stunde zeigten (RIS 2007/13/2659-6). Bei Verwendung ethanolhaltiger Zahnprothesenhaftmittel ist daher eine relevante Verfälschung der mittels Alkomat gemessenen Atemluftalkoholkonzentrationswerte zu rechnen und belegt.
Dies wurde auch in der medizinisch gutachterlichen Stellungnahme der Amtsärztin CC vom 15.5.2023 so entsprechend bestätigt und ergibt sich auch daraus klar und deutlich, dass durch die Verwendung dieser Zahnhaftcreme Verfälschungen und Alkoholabweichungen von 0,5 bis 1,2 % gegeben sind, hier das Aufträgen der Zahnhaftcreme um 14.40 Uhr sehr wohl das Ergebnis relevant verfälscht hat und nur mit Blutprobe der Alkoholisierungsgrad festgestellt werden hätte können.
Ausgehend davon, insbesondere auch aufgrund medizinisch gutachterlichen Stellungnahme der Amtsärztin CC vom 15.5.2023 hätte die Erstbehörde daher bei richtiger Beurteilung und Anwendung der Verfahrensgesetze zum Schluss kommen müssen, dass aufgrund der um ca. 14.40 Uhr verwendeten Zahnhaftcreme „Fittydent“ das Messergebnis und der angelastete Messwert von 0,95 mg/l relevant verfälscht und somit unrichtig und nicht verwertbar und anwendbar waren, sodass dem Beschwerdeführer der Wert von 0,95 mg/l für die Verhängung der bekämpften Geldstrafe nicht angelastet werden kann, sondern hätte hier vielmehr sodann von der Verhängung einer Geldstrafe absehen müssen.
Zu Faktum und Delikt 3.:
Auch hier hat der Beschwerdeführer ausreichend im erstinstanzlichen Verfahren dargetan, dass ihm hier kein vorwerfbares Verschulden anzulasten ist, zumal der Beschwerdeführer am linken Fahrstreifen fuhr und nach Angaben des Meldungslegers dieser von der rechten Fahrspur offenbar Handzeichen gegeben hätte und hier der Beschwerdeführer angegeben und dargetan hat, dass er ein solches Anhaltezeichen bzw. auch den Beamten nicht wahrgenommen hat.
Der Beschwerdeführer hat hier auf der subjektiven Tatseite kein Verschulden zu vertreten, da er selbst ein solches Anhaltezeichen bzw. auch den Beamten nicht wahrgenommen und gesehen hat. Somit hier nicht schuldhaft gehandelt hat.
Darüber hinaus sind die verhängten Geldstrafen, insbesondere Geldstrafe zu Faktum und Delikt 1. nicht tat- noch schuldangemessen und keinesfalls der Einkommens- und Vermögenslage des Beschwerdeführers angepasst, da dieser über kein nennenswertes Vermögen verfügt und kein monatliches Einkommen hat.
Es wird daher gestellt der
ANTRAG,
das Landesverwaltungsgericht Tirol als Beschwerdebehörde möge der Beschwerde Folge bzw. stattgeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich dem Faktum und Delikt 1. und hinsichtlich dem Faktum und Delikt 3. ersatzlos beheben und dazu das Verfahren einstellen,
in eventu
die dazu verhängten Geldstrafen zu mindern
Z, am 07.08.2023 für AA“
B) zu LVwG-2023/23/2082 (Führerscheinentzugsverfahren)
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 09.02.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung für alle Klassen für einen Zeitraum von zwölf Monaten, gerechnet ab dem 24.01.2023, entzogen sowie weiters das Recht aberkannt von einer allfällig erteilten ausländischen Lenkberechtigung auf die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Als begleitende Maßnahme wurde eine Nachschulung angeordnet, die vor Ablauf der Entzugszeit zu absolvieren ist.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung des Beschwerdeführers gegen obgenannten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.07.2023, Zl ***, als unbegründet abgewiesen und gemäß § 13 Abs 2 VwGVG die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde wegen Gefahr in Verzug ausgeschlossen.
Auch gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter ebenfalls fristgerecht nachfolgende Beschwerde ein:
In umseits näher bezeichneter Verwaltungssache erstattet der Beschwerdeführer durch Rechtsvertreter Herrn BB, Rechtsanwalt in **** Z, Adresse 1, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 10.7.2023, zugestellt am 12.7.2023, fristgerecht nachstehende
BESCHWERDE
und wird hierzu ausgeführt wie folgt:
Der obige Bescheid wird seinem gesamten Umfang nach angefochten, wird der Beschwerdeführer durch Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dadurch in seinem Recht verletzt, dass ihm bei entsprechender Anwendung der Verfahrensvorschriften sowie entsprechender rechtlicher Beurteilung die Lenkerberechtigung nicht für die Dauer von 12 Monaten mitsamt angeordneter Nachschulung und amtsärztlichem Gutachten sowie verkehrspsychologischer Stellungnahme entzogen wird und seiner Vorstellung zu Unrecht keine Folge gegeben wurde, und werden als Beschwerdegründe inhaltliche Rechtswidrigkeit, insbesondere aufgrund unzureichender Beweiswürdigung und Verletzung von Verfahrensvorschriften zulasten des Beschwerdeführers sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Die Behörde hat hier zu Unrecht die Vorstellung des Beschwerdeführers abgewiesen und ihm zu Unrecht angelastet, am 24.1.2023 in **** Y sein Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen *** in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben und hier einen Alkoholatemluft-Wert von 0,95 mg/l angelastet, dies insbesondere da das hier angelastete Messergebnis und Messwert von 0,95 mg/l falsch bzw. verfälscht und somit nicht ordnungsgemäß und nicht rechtswirksam ermittelt wurde und dadurch auch gemäß der medizinisch gutachterlichen Stellungnahme der Amtsärztin CC vom 15.5.2023 durch die verwendete Zahnhaftcreme derart relevant verfälscht war, dass dieses Ergebnis so nicht verwendet und angelastet werden kann, sondern im gegenständlichen Fall nur mit der vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiziehung des amtsärztlichen bzw. öffentlichen Sanitätsdienstes mit Blutprobe der Alkoholisierungsgrad festgestellt werden hätte können.
Der Beschwerdeführer hat bereits im erstbehördlichen Verfahren klar dargelegt und ausführlich angegeben, dass er als Zahnprothesenträger mehrmals täglich die alkoholhältige Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ verwendet, dies zuletzt nach dessen eigenen Angaben vor dem Einschreiter um ca. 14.40 Uhr, somit rund 15 Minuten vor dem Alkovortest sowie rund 40 Minuten vor den Akomattestmessungen, weiters dass er auch den verschriebenen Hustensaft bzw. Hustenstiller „WICK Formell 44“ eingenommen hat und dieser sich auch bei der Anhaltung und Amtshandlung noch in der Getränkehalterung der Mittelkonsole des Fahrzeuges befunden hat.
Auch hat der Beschwerdeführer im Verfahren auch stets dargetan und ausgeführt, dass er aufgrund der verwendeten Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ hingewiesen und angesprochen hat, dass die Werte bestimmt an dieser Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ liegen und er hier stets Beiziehung des amtsärztlichen bzw. öffentlichen Sanitätsdienstes mit Blutprobe eingefordert und angesprochen hat.
In diesem Zusammenhang hat er auch vorgebracht, dass das Gespräch in der Anzeige nicht richtig und vollständig seitens des Meldungslegers erfasst wurde, sondern er nicht nur angegeben hat, dass „es bestimmt an seiner Zahlhaftcreme liegen würde und er den Führerschein bereits zweimal wieder zurückbekommen habe“, sondern angegeben hat, dass er die alkoholhältigen Zahnhaftcreme „Fittydent“ eingenommen hat, diese das Messergebnis verfälscht und er die Beiziehung des amtsärztlichen Sanitätsdienstes angesprochen und gefordert hat.
Es ist hier bei richtiger Beurteilung keinesfalls gerechtfertigt, dies als Schutzbehauptungen abzutun und hier keinen Glauben zu schenken, dies insbesondere da es ausgehend von der Textierung in der polizeilichen Anzeige, wonach er die Zahnhaftcreme „Fitty-Dent“ um ca. 14.40 Uhr aufgetragen hat und weiters ausführte, dass es bestimmt an seiner Zahlhaftcreme liegen würde, es auch der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass naturgemäß hier die Verfälschung des Messergebnisses angesprochen ist und hier die Beiziehung amtsärztlichen Sanitätsdienstes von Betroffenen gefordert wird.
Alleine jedoch schon aus der Verwendung der alkoholhältigen Zahnhaftcreme „Fittydent“ und dem Aufträgen vor Fahrtantritt um ca. 14.40 Uhr ergibt sich jedoch klar und deutlich bzw. hätte sich für die Erstbehörde bei richtiger Beurteilung und richtiger Anwendung der Verfahrensgesetzte ergeben müssen, dass das Messergebnis und der angelastete Messwert von 0,95 mg/l relevant verfälscht und somit unrichtig und nicht verwertbar waren und dem Beschwerdeführer hier der Wert von 0,95 mg/l für die Entziehung der Lenkerberechtigung und Strafe nicht angelastet werden kann.
Wie bereits im Verfahren dargelegt, führt gemäß einschlägiger Fachliteratur sowie Judikatur die Anwendung des alkoholhältigen Haftmittels „Fitty-Dent“ zu einer derart erheblichen Verfälschung des Atemluftalkoholgehaltes.
Aus der Haftmittelgrundmasse kommt es nämlich zu einer relativ gleichmäßigen Freisetzung des darin enthaltenen Ethanols und ähnlicher alkoholträchtiger Inhaltsstoffe, woraus sodann bei einer Alkoholmessung durch den verwendeten Alkomaten unrichtige Werte resultieren, die verfälscht sind, da bei einer Prothesenlockerung noch über eine Stunde nach Anwendung des Haftmittels falsch positive Atemalkoholkonzentrationen verursacht werden (UVS Tirol 2001/16/123-4).
Unter experimentellen Versuchsanordnungen konnten mit Vollprothesen bei Verwendung einer alkoholhältigen Zahnhaftcreme, wie es die vom Beschwerdewerber verwendete nunmal darstellt, Alkomatabweichungen entsprechend 0,5 bis mehr als 1,2 Promille festgestellt und eruiert werden, wobei sich diese Verfälschungen in einem Zeitraum von einer Stunde zeigten (RIS 2007/13/2659-6). Bei Verwendung ethanolhaltiger Zahnprothesenhaftmittel ist daher eine relevante Verfälschung der mittels Alkomat gemessenen Atemluftalkoholkonzentrationswerte zu rechnen und belegt.
Dies wurde auch in der medizinisch gutachterlichen Stellungnahme der Amtsärztin CC vom 15.5.2023 so entsprechend bestätigt und ergibt sich auch daraus klar und deutlich, dass durch die Verwendung dieser Zahnhaftcreme Verfälschungen und Alkoholabweichungen von 0,5 bis 1,2 % gegeben sind, hier das Aufträgen der Zahnhaftcreme um 14.40 Uhr sehr wohl das Ergebnis relevant verfälscht hat und nur mit Blutprobe der Alkoholisierungsgrad festgestellt werden hätte können.
Ausgehend davon, insbesondere auch aufgrund medizinisch gutachterlichen Stellungnahme der Amtsärztin CC vom 15.5.2023 hätte die Erstbehörde daher bei richtiger Beurteilung und Anwendung der Verfahrensgesetze zum Schluss kommen müssen, dass aufgrund der um ca. 14.40 Uhr verwendeten Zahnhaftcreme „Fittydent“ das Messergebnis und der angelastete Messwert von 0,95 mg/l relevant verfälscht und somit unrichtig und nicht verwertbar und anwendbar waren, sodass dem Beschwerdeführer der Wert von 0,95 mg/l für die Entziehung der Lenkerberechtigung und Strafe nicht angelastet werden kann.
Aufgrund der Angabe dieser Zahnhaftcreme „Fittydent“ wäre daher gegebenenfalls auch der vom Beschwerdeführer eingeforderte bzw. angesprochene amtsärztliche bzw. öffentliche Sanitätsdienstes beizuziehen gewesen.
Es wird daher gestellt der
ANTRAG,
der Beschwerde Folge zu geben und den bekämpften Bescheid der BH Y vom 10.7.2023 zur Gänze aufzuheben
in eventu
zu beheben und von der Entziehung der Lenkerberechtigung abzusehen
in eventu
die Dauer der Entziehung der Lenkerberechtigung entsprechend zu mindern
in eyentu
von der zusätzlich angeordneten Maßnahme der Nachschulung, amtsärztlichen Gutachten und verkehrspsychologischer Stellungnahme abzusehen.
Z, am 07.08.2023 für AA“
Aufgrund dieser Beschwerdevorbringen wurde der behördliche Verwaltungsstrafakt und Führerscheinentzugsakt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung über diese Beschwerden vorgelegt.
Es wurde am 02.10.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser wurde Beweis aufgenommen durch Einvernahmen des Beschwerdeführers und des Zeugen DD. Weiters wurden die verwaltungsbehördlichen Vorakten dargetan und insbesondere die den Beschwerdeführer auf Grund eines vergleichbaren Sachverhaltes betreffende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.9.2017, Ra201/02/0135.
I.Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachfolgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Der Beschwerdeführer hat am 24.01.2023 um 15.00 Uhr seinen PKW mit dem Kennzeichen *** (A), auf der Adresse 2 in **** Y, in Richtung Autobahnauffahrt A** gelenkt.
Zu diesem Zeitpunkt führten zwei Polizeibeamte der PI X Geschwindigkeitsmessungen in diesem Bereich durch. Hierbei wurde der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von 80 km/h (bei erlaubten 60 km/h) gemessen. Als einer der beiden uniformierten Polizeibeamten auf den rechte Fahrstreifen, der dort zweispurigen Adresse 2 hinaustrat und dem Beschwerdeführer ein deutlich wahrnehmbares Haltezeichen deutete, setzte dieser dennoch die Fahrt fort.
Die beiden Polizeibeamten fuhren dem Beschwerdeführer nach und hielten in letztlich bei einer Betriebsausfahrt auf der A ** an. Zu diesem Zeitpunkt führte der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben einen Personentransport durch und wollte eine ältere betagte Person nach Hall fahren.
Im Zuge der Lenkerkontrolle stellten die beiden Polizeibeamte Alkoholisierungssymptome fest und führten einen Alkohol-Vortest durch. Auf Grund dieses Ergebnisses wurde der Beschwerdeführer zu einem Atemalkoholtest aufgefordert. Dieser wurde auf der PI X durchgeführt. Ab der Aufforderung zum Atemalkoholtest im Anschluss an den Vortest wurde der Beschwerdeführer überwacht und er setzte bis zum Beginn der Atemalkoholuntersuchung keine Handlungen die eine Atemalkoholuntersuchung beeinträchtigt hätten. Bei Erreichen der PI X war somit die 15-minütige Wartefrist bereits verstrichen.
Das verwertbare Alkomatergebniss belief sich auf 0,95 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft. Der Beschwerdeführer gab während der gesamten Amtshandlung mehrfach an, dass er einen Zahnersatz habe und dass dieser mit einer alkoholhaltigen Haftcreme der Marke „Fitident“ befestigt ist.
Nach Durchführung des Alkomattests wurde dem Beschwerdeführer gegen Ausstellung einer Bescheinigung der Führerschein abgenommen.
Eine ärztliche Blutabnahme ließ der Beschwerdeführer nicht vornehmen.
II.Beweiswürdigung:
Diese Feststellungen ergeben sich im Wesentlichen auf der Grundlage des einvernommenen Zeugen DD, welcher bei seiner Einvernahme anlässlich der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen und verlässlichen Eindruck hinterließ. Der einvernommene Beamte konnte den gegenständlichen Sachverhalt, wie er sich für ihn damals dargestellt hat, völlig nachvollziehbar und schlüssig schildern.
Im Übrigen bestritt der Beschwerdeführer die wesentlichen Sachverhaltselemente nicht. Seitens des Beschwerdeführers wurde nicht bestritten, dass die damalige Alkomatmessung ein Ergebnis von 0,95 mg/l erbracht hat. Es liegen im Gegenstandsfall auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein nichttaugliches Alkomatmessgerät verwendet worden wäre oder gegen die Verwendungsrichtlinien für Alkomatalkoholmessgeräte verstoßen worden ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch schon mehrfach ausgesprochen, dass das mit einem Alkomaten erzielte Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt Beweis über die Alkoholbeeinträchtigung erbringt. Insofern konnte auch die Einholung eines technischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass das verwendete Alkomatmessgerät nicht richtig funktioniert hat sowie weiters eines Gutachtens zur Prüfung der Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse, ebenso wie die Aufnahme des Beweisantrages auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass in Anbetracht der Trinkverantwortung des Beschwerdeführers in Verbindung mit seiner körperlichen Statur nie ein Wert von 0,95 mg/l erreicht werden könnte, unterbleiben. Der Beschwerdeführer hätte die Möglichkeit gehabt durch eine Blutabnahme einen tauglichen Gegenbeweis zu erbringen, davon hat er aber nicht Gebrauch gemacht.
Auf der Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ergeben sich keinerlei Bedenken hinsichtlich des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes. Es ist insbesondere aufgrund aller Zeugenaussagen sowie aufgrund des Alkomatmessergebnisses als erwiesen anzusehen, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt den PKW in einen alkoholisierten Zustand (0,95 mg/l) gelenkt hat.
III.Rechtliche Beurteilung:
Die Bestimmung des § 5 Abs 1 StVO verbietet das Lenken oder Inbetriebnehmen eines Fahrzeuges in einen durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 mg/l (0,8 ‰) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
Nach § 99 Abs 1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von € 1600 Euro bis € 5900, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 ‰) oder mehr) beträgt.
Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer gegen § 5 Abs 1 StVO verstoßen. Auf der Grundlage des festgestellten Alkoholisierungsgrades von 0,95 mg/l kommt als Strafbestimmung § 99 Abs 1 StVO zur Anwendung.
Soweit der Beschuldigte vorbringt, dass das erzielte Messergebnis unter Hinweis auf seine alkoholhaltige Zahnhaftcreme nicht verwertbar wäre, ist dieser auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.9.2017, Ra201/02/0135 zu verweisen. Diese Entscheidung bezieht sich auf den Beschwerdeführer und einem von ihm verwirklichten Sachverhalt, der mit dem hier zu entscheidenden direkt vergleichbar ist.
Die vom Beschwerdeführer missachtete Norm dient der Vermeidung von Gefahr durch alkoholbeeinträchtigte Fahrzeuglenker. Diesem Interesse hat der Beschwerdeführer zweifelsfrei in einem erheblichen Ausmaß zuwidergehandelt und wird ihm grob fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt.
Der Beschwerdeführer ist nicht unbescholten. Er weist eine einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung (nach § 99 Abs 1a StVO) aus dem Jahr 2020 auf sowie mehrere Geschwindigkeitsübertretungen.
Der im Gegenstandsfall zur Anwendung gelangende Strafrahmen reicht von € 1 600,00 bis € 5.900,00. Im Gegenstandsfall wurde von der belangten Behörde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von € 2 500,00 unter Berücksichtigung der einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkung aus dem Jahr 2020 verhängt. Anlässlich der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Beschwerdeführer zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen an, dass von geregelten Einkommensverhältnissen ausgegangen werden könne.
Aufgrund dieser Strafzumessungskriterien ist die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe schuld- und tatangemessen und sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um den Beschwerdeführer künftig von derartigen Übertretungen abzuhalten.
Es war daher wie im Spruch unter A) zu entscheiden.
Hinsichtlich des Führerscheinentzuges ist Folgendes festzuhalten:
Dem Beschwerdeführer wurde die Lenkberechtigung auf die Dauer von zwölf Monaten, gerechnet ab dem 24.01.2023, entzogen sowie weiters das Recht aberkannt von einer allfällig erteilten ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.
Als begleitende Maßnahme wurde die Absolvierung einer Nachschulung angeordnet, die vor Ablauf der Entzugszeit zu absolvieren ist.
„Verkehrszuverlässigkeit
§ 7. FSG
(1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
…
(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:
1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;
…“
„Allgemeines
§ 24. FSG
(1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.
Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A1, A2, A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich
1. um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder
2. um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.
Bei besonders berücksichtigungswürdigen Gründen kann von der Entziehung der Klasse AM hinsichtlich der Berechtigung zum Lenken von Motorfahrrädern abgesehen werden. Dies ist auch dann möglich, wenn der Betreffende die Lenkberechtigung für die Klasse AM nur im Wege des § 2 Abs. 3 Z 7 besitzt.
…
(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:
1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,
2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder
3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960.
Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs. 2 nicht befolgt oder wurde dabei die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung jener Klasse, für die die angeordnete(n) Stufe(n) nicht absolviert wurde(n), bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Eine diesbezügliche Entziehung der Klasse B zieht jedenfalls eine Entziehung der Klassen C(C1), CE(C1E), D(D1) und DE(D1E) nach sich. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen. Die Behörde hat eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer das Verkehrscoaching zu absolvieren ist. Wird das Verkehrscoaching nicht innerhalb dieser Frist absolviert, hat die Behörde die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.
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Gemäß § 26 Abs 2 Z 5 ist bei Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs 1a StVO 1960, die Lenkberechtigung auf mindestens zehn Monate zu entziehen,
Im Gegenstandsfall hat der Beschwerdeführer bereits am 2020 ein Alkoholdelikt gemäß § 99 Abs 1a iVm § 5 Abs 1 StVO (Lenken eines Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand von 0,73 mg/l (1,46 ‰) verwirklicht und nunmehr am 24.1.2023 die gegenständliche Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1 iVm § 5 Abs 1 StVO begangen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde über den Beschwerdeführer eine Entzugszeit von zwölf Monaten verhängt hat. Sie ging dabei von der zur Anwendung gelangenden obgenannten Bestimmung des § 26 Abs 2 Z 5 FSG aus. Weiters ist als erschwerend zu werten, dass der Beschwerdeführer bei dieser Fahrt einen Personentransport durchführte. Dies ist im gegenständlichen Fall im Sinne der gemäß § 7 Abs 4 FSG vorzunehmenden Wertung ebenso zu berücksichtigen, wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer das letzte Alkoholdelikt vor dem gegenständlichen vor drei Jahren begangen hat. Vor diesem Hintergrund erweist sich die von der belangten Behörde über den Beschwerdeführer verhängte Entzugszeit von zwölf Monaten nicht als verfehlt.
Erst nach Ablauf dieser verhängten Entzugszeit mit den damit verbundenen begleitenden Maßnahmen, kann mit der Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit des Beschwerdeführers gerechnet werden. Die Entziehung der Lenkberechtigung (auch allfälliger ausländischer Lenkberechtigungen) stellt eine vorbeugende Maßnahme zum Schutze der Verkehrssicherheit dar, die unaufschiebbar ist.
Es war daher, wie im Spruch unter B) ausgeführt, zu entscheiden.
IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Larcher
(Vizepräsident)
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