Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/31/1906-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.31.1906.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch RA BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 2.6.2022, ***, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Tiroler Bauordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 3.630,- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag 10 Stunden) auf Euro 2.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) herabgesetzt wird.

2. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der belangten Behörde mit Euro 200,- neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem bekämpften Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 2.6.2022, ***, wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit:24.09.2019 – 20.11.2020

Ort:**** Z, Adresse 1, Top 2

Herr Thomas Czarnecki hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC GmbH zu verantworten, dass zumindest in der Zeit von 24.09.2019 bis 20.11.2020 an der Adresse **** Z, Adresse 1 an der Wohnung Top 2 ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Baubewilligung ausgeführt wurde, indem die Wohnung Top 2 durch bauliche Veränderungen unterteilt und zwei zusätzliche Wohneinheiten geschaffen wurden (Wohn- und Bürobereich, Kunden- und Mitarbeiterappartement und ein Ferienappartement).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 28 Abs. 1 lit a und lit b TBO, LGBI. Nr. 28/2018 idF LGBI. Nr. 60/2020

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

€ 3.630,00

1 Tag und 10 Stunden

§ 67 Abs 1 lit a TBO 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 60/2020“

Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten der belangten Behörde festgesetzt.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde brachte AA durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter vor, dass es richtig sei, dass die CC GmbH, deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, diverse Änderungen in der gegenständlichen Wohnung Top 2 vornehmen habe lassen. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde betreffen diese Änderungen jedoch weder einen Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden noch eine sonstige Änderung, durch welche bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden. Auszugehen sei vielmehr davon, dass die Veränderungen im Inneren der Wohnung weder einer Baugenehmigung noch einer Bauanzeige bedürfen.

Aus dem Tatvorwurf könne nicht ersehen werden, was konkret dem Beschuldigten zur Last gelegt werde und ob diese Baumaßnahmen einer Baubewilligung unterliegen. Seitens des Beschwerdeführers sei zu keinem Zeitpunkt in tragende Elemente eingegriffen worden. Es könne auch keine Rede davon sein, dass drei eigenständige Einheiten geschaffen worden seien, es sei lediglich zur besseren und autonomeren Benützbarkeit der beiden Gästezimmer eine weitere Nasszelle und eine behelfsmäßige Kücheneinrichtung erstellt worden.

Unter Zugrundelegung des Einkommens des Beschwerdeführers von jährlich Euro 6.710,00 netto sei die verhängte Geldstrafe auch bei weitem überhöht und nicht schuld- und tatangemessen.

Abschließend wurde in diesem Rechtsmittel beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und hiernach das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu die Geldstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Strafakt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.12.2022, in deren Rahmen die gegenständliche Beschwerde in Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen Rechtsvertreters eingehend erörtert wurde.

Ein Vertreter der belangten Behörde ist zur gegenständlichen Verhandlung nicht erschienen.

Beweis wurde weiters aufgenommen durch Einsichtnahme in den Bauakt der belangten Behörde zu Zahl *** sowie dem zu Zahl LVwG-*** anhängigen Beschwerdeverfahren, in dem ua ein baubehördlicher Auftrag gemäß § 46 Abs 1 TBO 2022 zur Herstellung des der Baubewilligung des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 18.12.2003, ***, entsprechenden Zustandes binnen einer Frist von sechs Monaten gegenständlich ist.

In dem letztangeführten Verfahren ging es im Wesentlichen um die Frage, welche konkreten baulichen Maßnahmen seitens des Beschwerdeführers gesetzt wurden, welche eine bewilligungspflichtige Abweichung zum Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 18.12.2003 darstellen.

Im Lokalaugenschein des vom gefertigten Gericht beauftragten hochbautechnischen Amtssachverständigen vom 29.3.2023 wurden dabei diverse bewilligungspflichtige Abänderungen zum genehmigten Bestand laut Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 18.12.2003 attestiert, welche schließlich im Gutachten des DD vom 30.3.2023, ***, festgehalten wurden; schließlich wurden in diesem Gutachten fünf bauliche Maßnahmen als erforderlich erachtet, um seitens der Verpflichteten den Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes zu bewerkstelligen.

Diese Maßnahmen lauten wie folgt:

„1.Die Öffnung zwischen Aufzug und Wohnzimmer ist zu verschließen und die Verbindung um 90° gedreht mit vorgelagertem Vorraum entsprechend der genehmigten Planunterlagen herzustellen. Alternativ ist die Öffnung zwischen Aufzug und Wohnzimmer mit einer Türe auszustatten, welche der brandschutztechnischen Qualifikation El230-C entspricht.

2. Die Holzständerwand, welche im ursprünglichen Schlafzimmer und Bad mit WC eingezogen wurde, ist mitsamt den dort durchgeführten Einbauten wie Badewanne, Küche, WC, Bidet und Dusche, zu entfernen. Das WC im „Gast- und Arbeitszimmer“ ist auf die Abmessungen im genehmigten Grundriss zu vergrößern.

3. Im „Gästeappartement“ ist die Türe auf 80 cm zu verbreitern und der Sanitärbereich im Bereich des Flurs zu entfernen.

4. Im Wohnzimmer ist die Fixverglasung, mit welcher ein raumbildender Abschluss zum Schlafbereich geschaffen wurde, zu entfernen.

5. Die im Flur befindlichen, mit Türen hergestellten Raumabschlüsse in die beiden geschaffenen Einheiten „Gast- und Arbeitszimmer“ sowie „Gästeappartement“ sind zu entfernen.“

II.Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH mit Sitz in Adresse 1 in **** Z. Er ist seit 1.5.2006 auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH für das Gewerbe Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler.

Die CC GmbH hat mit Kaufvertrag vom 12.8.2005 das Wohnungseigentum an der Wohnung Top 2 sowie am PKW-Garagenabstellplatz Top 8 erworben. Seit der Gründung der Gesellschaft am 20.7.2005 vertritt der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer diese GmbH. Alleinige Gesellschafterin der CC GmbH ist die Tochter des Beschwerdeführers, EE.

Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2022 zu Protokoll gegeben und dies auch durch entsprechende Unterlagen (vgl. Beilage VII. zum Verhandlungsprotokoll vom 15.12.2022) belegt hat, dass er im Jahr 2021 ein Nettoeinkommen von Euro 6.710,00 bezog und laut Bescheid des Versorgungsamtes Region X vom 25.6.2018 einen Grad der Behinderung von 80 aufweist.

Allerdings gilt auszuführen, dass der Beschwerdeführer einen Porsche mit dem Kennzeichen *** nutze, der auf die CC GmbH angemeldet und zugelassen ist und Liegenschaften bewohnt, die die CC Firmen bzw. seine Familienmitglieder besitzen und für die er keine Miete zu zahlen hat. Der Beschwerdeführer hat in der gegenständlichen Wohnung keinen Hauptwohnsitz, auch wenn er noch bis November 2017 dort mit seinem Hauptwohnsitz gemeldet war, und ist dort nur der Firmensitz der CC GmbH, wo er auch gelegentlich übernachtet Die anderen CC Gesellschaften haben ihren Sitz in Deutschland und gab der Beschwerdeführer auch seinen Wohnsitz immer in Deutschland, mitunter in W, mitunter in V, an.

Aktenkundig ist weiters, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser GmbH jedenfalls ab April 2016 und bis jedenfalls 31.5.2021 die Wohnung Top 2 in Adresse 1 in **** Z dazu benützt hat, um gewerblich Gästen diese sowie Teile von der Wohnung für kurzzeitige touristische Beherbergung zum Zweck der Nutzung als Freizeitwohnsitz ohne Gewerbeberechtigung zu überlassen (vgl Einvernahme des Beschwerdeführers am 23.3.2022 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zahl LVwG***, in der er dies bestätigt). Nähere Ausführungen dazu können dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 13.9.2023, LVwG-***, entnommen werden.

Aktenkundig ist weiters, dies aufgrund des im Verfahren LVwG-*** eingeholten hochbautechnischen Gutachtens vom 30.3.2023, ***, dass seitens des Beschwerdeführers im Bereich der Lift-/Brandschutztür, im Bereich der abgeschlossenen Wohnung „Gast- und Arbeitszimmer“ sowie in der abgeschlossenen Wohneinheit „Gästeappartement“ bewilligungspflichtige Abweichungen zum genehmigten Bestand laut Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 18.12.2003 vorgenommen wurden, so auch im Schlafbereich im Wohnzimmer und somit diverse bauliche Maßnahmen umgesetzt werden müssen, um dem Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes gerecht zu werden.

Dass durch die angeführten Umbauarbeiten bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden, erhellt aus dem Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen DD vom 19.12.2022, ***, in dem ua ausgeführt wurde wie folgt:

„Zusammenfassend kommt der Sachverständige FF zum Schluss, dass bei den durchgeführten Umbauarbeiten in der Top 2 bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden. Dies insbesondere hinsichtlich der mechanischen Festigkeit und Standsicherheit, des Brandschutzes, der Nutzungssicherheit und des Schallschutzes.

Diese Aussagen können aus bautechnischer Sicht allesamt geteilt werden, wobei wie folgt ergänzt werden darf:

Zur Mechanischen Festigkeit und Standsicherheit:

Gem. den Vorbemerkungen der OIB-Richtlinie 1 ist bei Änderungen an bestehenden Bauwerken mit Auswirkungen auf bestehende Tragwerke zur „Festlegung der Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit von bestehenden Tragwerken“ anzuwenden.

Dieser Leitfaden legt insbesondere fest, welche Befundung bei Umbauten im Bestand aus statisch konstruktiver Sicht erforderlich ist, um die ausreichende Mechanische Festigkeit und Standsicherheit weiterhin gewährleisten zu können.

In dem Leitfaden findet sich unter anderem die Aussage, dass keine Bestandserhebung erforderlich ist, wenn ein Gutachten vorliegt, dass aufgrund der Geringfügigkeit des Bauvorhabens (keine statisch relevanten Veränderungen; z.B. bei Gipskartonwänden, Gipsdielen, Schlackewänden, Holzständerwänden) aus statischen Belangen keine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen gegeben ist.

Bei den hier in Rede stehenden, umfassenden Änderungen im Inneren des Gebäudes wäre somit zu prüfen gewesen, ob diese aus statischen Belangen Auswirkungen auf das Leben oder die Gesundheit von Menschen haben können oder nicht. Allein bei der notwendigen Expertise zur Verfassung eines solchen Gutachtens werden bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt, auch wenn sich anschließend aus dem Ergebnis dieses Gutachtens allfällig ergibt, dass aus statisch konstruktiver Sicht keine Bestandserhebung für erforderlich erachtet wird.

Zum Brandschutz:

Insbesondere der erforderliche brandschutztechnische Abschluss des Aufzugs von den Wohneinheiten ist zwingend einzuhalten, da ohne diese Maßnahmen Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen besteht. Schon daraus resultiert, dass bautechnische Erfordernisse hinsichtlich des Brandschutzes wesentlich berührt werden.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall eine Wohneinheit auf insgesamt drei voneinander unabhängige Einheiten aufgeteilt wurde.

Gem. OIB-Richtlinie 2 Punkt 3.2.1 sind Wohnungen und Betriebseinheiten untereinander sowie zu anderen Gebäudeteilen (zB Gänge) entsprechend den Anforderungen der Tabelle 1b durch Trennwände und Trenndecken zu trennen.

Bei der Teilung der bestehenden Wohnung in mehrere Einheiten werden also auch unabhängig von der Situation des Aufzuges bautechnische Erfordernisse hinsichtlich des Brandschutzes wesentlich berührt.

Zur Nutzungssicherheit:

Der vom Sachverständigen FF angefertigte Plan lässt klar zu erkennen, dass weder die Anforderungen an die Mindestbreite von Türen noch die Mindestbreite von Gängen eingehalten werden.

Gem. OIB-Richtlinie 4 Punkt 2.7.1 hat die nutzbare Breite der Durchgangslichte von Türen mindestens 80 cm zu betragen.

Gem. OIB-Richtlinie 4 Punkt 2.7.1 müssen Hauptgänge eine lichte Durchgangsbreite von mindestens 1,20 m aufweisen. Eine lichte Durchgangsbreite von 1,00 m genügt zB bei Wohnungen von nicht barrierefrei zu gestaltenden Gebäuden.

Bei den umfassenden Umbauarbeiten werden somit auch bautechnische Erfordernisse hinsichtlich der Nutzungssicherheit wesentlich berührt.

Zum Schallschutz:

Durch die Schaffung von drei unabhängigen Einheiten ergeben sich auch Anforderungen an den Luftschallschutz, welcher die Trennwände sowie die darin befindlichen Türen betrifft.

Daraus ergibt sich, dass bautechnische Erfordernisse auch hinsichtlich Schallschutz wesentlich berührt werden.

2. Sind die in dem oben angeführten Gutachten enthaltenen Ausführungen zur Beurteilung der Konformität der Abweichungen mit den OIB-Richtlinien in Bezug auf Brandschutz und Nutzungssicherheit schlüssig und nachvollziehbar?

Den Ausführungen des Sachverständigen FF ist klar zu entnehmen, dass hier weder die Anforderungen an den Brandschutz noch an die Nutzungssicherheit eingehalten wurden. Dies wurde meinerseits auch bereits unter Punkt 1 bestätigt.

3. Ist die behauptete Trennung des Top 2 in nunmehr drei eigenständig nutzbare Teile seitens des Sachverständigen FF nachvollziehbar dargestellt worden?

Den Ausführungen des Sachverständigen ist klar zu entnehmen, dass hier drei voneinander unabhängige Wohneinheiten geschaffen wurden.

Gem. § 2 Abs 4 TBO 2022 sind Wohnungen baulich in sich abgeschlossene Teile eines Gebäudes, die zur Unterkunft und Haushaltsführung von Menschen bestimmt sind.

Alle drei Einheiten wurden baulich in sich abgeschlossen, wobei jede Einheit zumindest über ein Schlafzimmer, ein Badezimmer und eine Küche verfügt. Darüber hinaus wurde auch aufgezeigt, dass durch diese Trennung weitere bautechnische Erfordernisse berührt werden, nämlich zur Wahrung des Brandschutzes sowie des Schallschutzes.“

Die Wohnung Top 2 wurde laut Baubescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 18.12.2003, ***, als eine Wohneinheit baurechtlich bewilligt und weist eine Gesamtfläche von 107,76 m² auf, wobei die zum Wohnungseigentum gehörende Außenflächen als Terrasse und Balkone noch weitere 32,48 m² umfassen. Es handelt sich um eine 4-Zimmer-Wohnung. Eine Abtrennung von Wohnungseinheiten des Top 2 wurden nie bewilligt. Zur Wiederherstellung des bewilligten Zustands und wegen des Vorwurfs der zweckwidrigen Verwendung der Wohnung behängen weitere Verfahren. Da die beschwerdegegenständliche Wohnung nur als eine Wohneinheit bewilligt wurde, sind auch keine Gemeinschaftsräume iSd § 13 Abs 1 lit a Z 1 TROG 2018 vorhanden.

Der Beschwerdeführer für die CC GmbH trennte die Wohnung ohne baurechtlichen Konsens auf, und vermietete die durch diese konsenslosen Baumaßnahmen abgetrennten Wohnungsteile jedenfalls seit April 2016 bis 1.6.2021 gewerblich an wechselnde Gäste zu touristischen Zwecken und stellte dementsprechend Handtücher und Bettwäsche zur Verfügung und ließ deren Reinigung sowie die Reinigung der Wohnungsteile entsprechend durchführen. Für die Vermietung der Wohnungen wurden auch Nächtigungspauschalen an den Tourismusverband für den Betrieb des Beherbergungsbetriebes für Jänner 2006 und dann für den Zeitraum April 2016 bis Februar 2020 gemeldet und für Jänner 2006, Juli 2016 bis Februar 2020 abgeführt.

Der Beschwerdeführer vermietete tage- und wochenweise diese verschiedenen abgetrennten Einheiten der Top 2 an Gäste zur kurzfristigen Nutzung zu Freizeitzwecken und Erholung und lukrierte Mieteinnahmen. Insbesondere wurde auf verschiedenen Internetplattformen, wie etwa www.*** oder www.*** oder .com die gegenständliche Wohnung bzw. Teile davon auch separat angeboten. Das in Rechtskraft erwachsene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 28.3.2023, LVwG-, bestätigte die Nutzung der Wohnung durch die gewerbliche Vermietung der CC GmbH und des Beschwerdeführers als seine Vertretung. Es wurden vom Beschwerdeführer zumindest zwei Teile der Wohnung baurechtlich ohne entsprechende Baugenehmigung umgebaut und abgetrennt und wurden eigene Nasszellen und Küchenblöcke eingefügt, die er während des Tatzeitraums separat zur Vermietung, auch über Internetplattformen, für Urlaubsgäste anbot und während des Tatzeitraums vermietete.

Mit Urteil des Landesgerichts U vom 14.10.2020, , wurde ein vorhergehendes Urteil des Bezirksgerichtes Y vom 7.5.2020 bestätigt und die Berufung abgewiesen. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Y vom 7.5.2020, , wurde die Firma CC GmbH schuldig erkannt, die kurzzeitige Vermietung ihrer Wohnungseigentumseinheit Top 2 zur Beherbergung von Touristen zu unterlassen. Diese Urteile sind rechtskräftig. Darin wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Wohnung in drei Einheiten aufgeteilt und tageweise, zumindest zwei Appartements über diverse Buchungsplattformen, wie www., www., www., www. sowie www.*** für zwei bis vier Personen pro Appartement zur Vermietung angeboten hat (vgl Seite 13 des Urteils zu GZ ***).

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 20.11.2020 wurde gemäß § 46 Abs 6 lit a TBO 2018 die weitere Benützung der Wohnung Adresse 1, Top 2, in **** Z untersagt und die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen. Festgestellt wurde dabei, dass es in Top 2 zu baurechtlich nicht genehmigten Änderungen gekommen sei und die Wohneinheit auch zur gewerblichen Kurzzeitvermietung herangezogen werde. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 12.1.2021, LVwG-***, wurde diese Benützungsuntersagung und die Zurückweisung des Bauansuchens rechtskräftig bestätigt.

Mit weiterem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 26.1.2021 wurde der CC gemäß § 46 Abs 6 lit c TBO 2018 die weitere Benützung der Wohnung Adresse 1 Top 2 zur gewerblichen Beherbergung von Gästen mit sofortiger Wirkung untersagt. Gemäß Spruchpunkt 2. wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 27.4.2021, LVwG-***, wurde dieser Bescheid aufgehoben, da bereits mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 20.11.2020 das Bauansuchen der Beschwerdeführer um nachträgliche Genehmigung des bewilligungslos durchgeführten Umbaus der Wohnung Top 2 als unzulässig zurückgewiesen und gemäß § 46 Abs 6 lit a TBO 2018 mit sofortiger Wirkung die weitere Benützung der Wohnung Top 2 untersagt worden sei, welche bereits rechtskräftig war.

Eine weitere Benützungsuntersagung – zu welchen Zwecken auch immer – sei daher nicht vorgesehen. Diese Benützungsuntersagung ist bis dato aufrecht.

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt nicht unbescholten, wie sich aus dem Auszug aus den Strafvormerkungen vom 11.10.2023 ergibt, weist jedoch im gegenständlichen Tatzeitraum 24.9.2019 bis 20.11.2020 keine einschlägigen Strafvormerkungen auf.

III.Beweiswürdigung

Die Feststellungen sind aus dem Akteninhalt des Behördenaktes und des verwaltungsgerichtlichen Aktes und den angeführten Beweisen zu entnehmen, insbesondere aus den rechtskräftigen Erkenntnissen, die entsprechend angeführt wurden.

Darin sind auch Aussagen des Beschwerdeführers zu finden, dies insbesondere im Rahmen eines Zivilverfahrens, in dem er aussagte, dass er seit acht Jahren Wohnungsteile vermietet und über Werbeplattformen anwirbt. Hinsichtlich der Wohnung waren die Feststellungen aus dem Bauakt zu entnehmen. Im Übrigen ist nach wie vor das Benützungsverbot aufrecht und sind baupolizeiliche Verfahren zur Beseitigung der Abänderungen und Wiederherstellung des bewilligten Zustandes im Beschwerdeverfahren anhängig. Dass keine bauliche Genehmigung der Abtrennung der Wohneinheiten erfolgte, ergibt sich unzweifelhaft aus dem Bauakt.

Hinzuweisen bleibt weiters darauf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2022 sowie der im Parallelverfahren LVwG-***, durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 13.2.2023 klar zum Ausdruck brachte, dass es ihm im Verfahren zentral auch darum ginge, anhand konkret vorgeschriebener baulicher Maßnahmen eine Sanierung der abweichenden Bauausführung zu bewerkstelligen.

Aus diesem Grund wurde am 29.3.2023 seitens des hochbautechnischen Amtssachverständigen ein Lokalaugenschein durchgeführt und dabei fünf konkrete Maßnahmen angeführt, die aus hochbautechnischer Sicht zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes unabdingbar sind.

Dieses Gutachten wurde den Verfahrensparteien am 30.3.2023 in Wahrung des Parteiengehörs zur allfälligen Stellungnahme bis 17.4.2023 übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 8.5.2023 führte der Beschwerdeführer über dessen Rechtsvertretung aus, aus welchen Gründen die Ergebnisse des durchgeführten Lokalaugenscheins vom 29.3.2023 aus Sicht des Beschwerdeführers nicht zutreffend seien, wobei sich das getätigte Vorbringen nahezu deckungsgleich zum Vorbringen anlässlich der durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 13.2.2023 erweist. Bereits im Rahmen dieser mündlichen Verhandlung wurde auf die baurechtliche Relevanz der Abweichungen vom genehmigten Bestand einerseits und die konkret beeinträchtigten allgemeinen bautechnischen Erfordernisse andererseits detailliert hingewiesen.

Der Tatzeitraum ergibt sich hinsichtlich des Beginns am 24.9.2019 aus einer behördlichen Nachschau vom selben Tag, bei dem festgestellt wurde, dass durch bauliche Veränderung die Wohnung Top 2 unterteilt und zwei zusätzliche Wohneinheiten geschaffen wurden, nämlich ein Wohn- und Bürobereich, ein Kunden- und Mitarbeiterappartement und ein Ferienappartement. Das Ende des Übertretungszeitraumes stellt der 20.11.2020 dar, wobei mit exakt diesem Tag der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z datiert, mit dem das Bauansuchen der Beschwerdeführer um nachträgliche Genehmigung des bewilligungslos durchgeführten Umbaus der Wohnung Top 2 als unzulässig zurückgewiesen und gemäß § 46 Abs 6 lit a TBO 2018 mit sofortiger Wirkung die weitere Benützung der Wohnung Top 2 untersagt worden ist.

Es ist somit unstrittig, dass die Durchführung von bewilligungspflichtigen Abweichungen zum Baubescheid vom 18.12.2003 im tatgegenständlichen Zeitraum vom 24.9.2019 bis 20.11.2020 als Dauerdelikt aufrechterhalten wurde.

IV.Rechtliche Grundlagen:

Die relevanten Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 60/2020, lauten wie folgt:

㤠28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

a)der Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden;

b)die sonstige Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden;

…

f)die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden.

(…)

§ 67

Strafbestimmungen

(1) Wer

a)als Bauherr oder Bauverantwortlicher ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung oder ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige, ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 dritter Satz oder vorzeitig ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 37 Abs. 2 ausführt,

…

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestrafen.“

V.Rechtliche Erwägungen:

1. Unstrittig ist zunächst, dass der Beschwerdeführer die ihm spruchgemäß zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt hat:

Nach den getroffenen Feststellungen war im tatgegenständlichen Zeitraum vom 24.9.2019 bis 20.11.2020 der Baukonsens für die Schaffung von zwei zusätzlichen Wohneinheiten nicht vorhanden und handelt es sich bei den gegenständlichen Änderungsmaßnahmen um nach den oben angeführten Sachverhalt um nicht konsentierte Umbaumaßnahmen iSd § 28 Abs 1 lit a TBO 2018 einerseits sowie um eine iSd § 28 Abs 1 lit c TBO 2018 maßgebliche Änderung des Verwendungszweckes, zumal eine als Wohnung bewilligte bauliche Anlage für Zwecke der gewerblichen Vermietung verwendet wurde.

2. Der Beschwerdeführer hat diese baulichen Abweichungen vom genehmigten Bestand, die als eigenständig bewilligungspflichtige bauliche Maßnahmen zu qualifizieren sind, über einen Zeitraum von nahezu 14 Monaten aufrechterhalten.

Nach der ständigen Rechtsprechung der Höchstgerichte handelt es sich bei einer konsenslosen baulichen Änderung um ein Dauerdelikt und ist die Aufrechterhaltung des konsenslosen Zustandes in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; bei der Beurteilung, ob ein konsenswidriger Bauzustand vorliegt, sind auch jene Zeiträume tatbildlich, in denen der konsenslose Zustand aufrechterhalten wird, sodass gegen den tatgegenständlichen Übertretungszeitraum 24.9.2019 bis 20.11.2020 keinerlei Bedenken bestehen (vgl etwa VwGH 22.9.1992, 92/06/0087, 92/06/0122).

3. Seitens des Beschwerdeführers wird weiters moniert, dass die im einzelnen vorgenommenen Baumaßnahmen nicht hinreichend bezeichnet worden seien; diesem Umstand kommt allenfalls im zu LVwG-*** anhängigen baubehördlichen Auftragsverfahren Relevanz zu, zumal aufgrund der Notwendigkeit der Bestimmtheit des Auftrags sichergestellt werden soll, dass im konkreten Einzelfall keine Verwechslungsgefahr und somit keine Zweifel daran bestehen, welche Bauteile im Detail beseitigt werden sollen (VwGH 26.11.1992, 90/06/0076).

Darüber hinaus wurde dem Beschwerdeführer gegenüber mit Gutachten des DD vom 30.3.2023, ***, nach Durchführung eines Lokalaugenscheines am 29.3.2023 konkret jene fünf baulichen Maßnahmen benannt, deren Vornahme zur Rückführung in den genehmigten Bestand erforderlich sind.

Eine derartige Konkretisierung war im Gegenstandsfall jedoch nicht erforderlich, zumal die konsenslos vorgenommenen Änderungen im bekämpften Bescheid, konkret durch den Vorwurf der Unterteilung der Wohnung Top 2 durch bauliche Veränderungen und Schaffung zweier zusätzlicher Wohneinheiten (Wohn- und Bürobereich, Kunden- und Mitarbeiterappartement und ein Ferienappartement) hinreichend umschrieben wurden.

4. Schließlich wurden die Rechtfertigungsangaben des Beschwerdeführers, wonach durch die durchgeführten Baumaßnahmen zu keinem Zeitpunkt in tragende Elemente eingegriffen worden sei und die durchgeführten Baumaßnahmen lediglich als (weder anzeige- noch bewilligungspflichtige) Baumaßnahmen im Inneren von Gebäuden gemäß § 28 Abs 3 lit a TBO 2018 zu qualifizieren seien, durch das Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen DD vom 19.12.2022, ***, aus dem sich unter detaillierter Anführung der dafür maßgeblichen Gründe ergibt, dass die durchgeführten baulichen Maßnahmen bautechnische Erfordernisse, insbesondere hinsichtlich der mechanischen Festigkeit und der Standsicherheit, des Brandschutzes, der Nutzungssicherheit und des Schallschutzes, wesentlich berühren, widerlegt.

5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Fall eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer konnte gegenständlich keine maßgeblichen Umstände ins Treffen führen, die ein fehlendes Verschulden aufzeigen könnten. Im Gegenstandsfall war daher jedenfalls grob fahrlässige Tatbegehung anzunehmen.

VI.Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung ist erheblich: Durch das von der Baubewilligung abweichende Bauen wird dem öffentlichen Interesse an der Nichtdurchführung konsensloser Baulichkeiten bzw. konsensloser Verwendungsänderungen in massiver Weise zuwidergehandelt. In gravierender Weise verletzt wird durch eine derartige konsenslose Vorgangsweise auch das Gewährleistungsinteresse daran, dass beabsichtigte Bauführungen von sachverständiger Seite als den allgemeinen bautechnischen Erfordernissen (§ 18 TBO 2018), somit Brandschutz, Nutzungssicherheit, Hygiene und Gesundheit entsprechend, geprüft und befundet wurden. Auszugehen ist beim Verschuldensgrad – wie bereits erwähnt - zumindest von grober Fahrlässigkeit.

Unter Zugrundelegung der vom Beschwerdeführer anlässlich der Beschwerdeverhandlung vom 15.12.2022 ins Treffen geführten Einkommens- und Vermögensverhältnisse (Nettoeinkommen von jährlich Euro 6.710,00 bei einem Behinderungsgrad von 80 %), war von unterdurchschnittlichen Verhältnissen auszugehen.

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt nicht unbescholten, wenngleich er auch keine einschlägigen Strafvormerkungen aufwies.

Mildernd war jedoch die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen, zumal das gegenständliche Dauerdelikt schon seit knapp 35 Monaten abgeschlossen war.

In Ansehung und Berücksichtigung all dieser Strafzumessungsgründe erweist sich die durch das Landesverwaltungsgericht Tirol erfolgte Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf nunmehr Euro 2.000,- als schuld- und tatangemessen. Die Strafe bewegt sich damit – trotz eines Übertretungszeitraumes von nahezu 14 Monaten - im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens von maximal Euro 36.300,-.

VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hengl

(Richter)