Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/22/1943-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.22.1943.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn AA, geb. XX.XX.XXXX, **** Z ,Adresse 1, v.d. BB Rechtsanwalts GmbH, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 28.6.2023, *** wegen einer Übertretung nach dem Öffnungszeitengesetz 2003 nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1.Datum/Zeit:28.03.2023 -16.05.2023

Ort:**** X, Adresse 2

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH, W, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes "Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglem. Handelsgewerbe", unterlassen dafür zur sorgen, dass die Verkaufsstelle in **** X, Adresse 2, vom 28.3.23 bis 16.5.23 nicht geschlossen gehalten hat, obwohl die Gesamtoffenhaltezeit innerhalb einer Kalenderwoche 72 Stunden nicht überschreiten darf. Es wurde eine Offenhaltezeit rund um die Uhr (also 168 Stunden pro Kalenderwoche) zugänglich gemacht und dadurch die erlaubte Gesamtoffenhaltezeit jeweils überschritten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 4 Öffnungszeitengesetz 2003 i.V.m. § 11 Öffnungszeitengesetz 2003, BGBl. I Nr. 48/2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 62/2007

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 350,00

3 Tage(n) 0 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 368 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 35,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€385,00“

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte zusammenfassend vor, es liege keine Übertretung nach dem Öffnungszeitengesetz 2003 vor und überdies habe die Behörde selbst zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Betrieb über 24 Stunden offenhalten dürfe.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlungen vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 20.9. und 9.10.2023 wurden der Beschuldigte sowie die Zeugin Frau DD einvernommen.

II.Rechtsgrundlagen

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Öffnungszeitengesetz 2003, BGBl I 48 idF BGBl I 2007/62 lauten wie folgt:

㤠1.

(1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten, sofern sich nicht nach § 2 anderes ergibt, für alle ständigen und nichtständigen für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen) von Unternehmungen, die der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) unterliegen.

(…)

§ 2.

Von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind ausgenommen

1. die Warenabgabe aus Automaten;

(…)

§ 4.

(1) Die Verkaufsstellen (§ 1) dürfen, soweit sich nicht nach den folgenden Bestimmungen anderes ergibt, an Montagen bis Freitagen von 6 Uhr bis 21 Uhr, an Samstagen von 6 Uhr bis 18 Uhr offen gehalten werden.

(2) Bäckereibetriebe dürfen ab 5.30 Uhr offen gehalten werden, soweit der Landeshauptmann keine Festlegung der Offenhaltezeiten gemäß § 4a Abs. 1 Z 1 trifft.

(3) Die Gesamtoffenhaltezeit gemäß Abs. 1 und 2 darf innerhalb einer Kalenderwoche 72 Stunden nicht überschreiten.

§ 11.

Wer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen seine Verkaufsstelle nicht geschlossen hält, Waren verkauft, Bestellungen entgegennimmt oder die für seine Verkaufsstelle geltenden Ladenöffnungszeiten nicht kundmacht, ist nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 zu bestrafen. Übertretungen von Verordnungen nach § 5 Abs. 3 sind nach den Bestimmungen des § 27 des Arbeitsruhegesetzes zu bestrafen.“

III.Rechtliche Erwägungen

Der Beschwerde kommt Berechtigung zu. Dabei wird der seitens der Behörde angenommene Sachverhalt als solches nicht bestritten. Der Beschwerdeführer bringt dazu zusammenfassend vor, es läge gar keine Übertretung nach dem Öffnungszeitengesetz 2003 vor, zumal hier von einer Warenausgabe aus Automaten (§ 2 Z 1 Öffnungszeitengesetz 2003) auszugehen sein bzw. im vorliegenden Fall keine Anwendung des Öffnungszeitengesetz 2003 in Frage komme, zumal die Intention dieses Gesetzes in eine ganz andere Richtung gehe, nämlich den Arbeitnehmerschutz, und dieser durch die Wahl der Betriebsart in Form des „CC“ als Selbstbedienungsladen nicht berührt sei. Überdies sei der Beschwerdeführer dahingehend von der zuständigen Behörde informiert worden, dass gegen einen 24-Stunden-Betrieb kein Einwand bestehe, wenn er hierfür um die gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung ansuche.

Die Rechtsansicht des Beschwerdeführers, die gegenständliche Betriebsanlage falle nicht unter die Bestimmungen des Öffnungszeitengesetzes 2003, wird nicht geteilt. Zunächst liegt hier kein Automat vor. Ein Automat ist eine durch den Kunden auszulösende technische Einrichtung, die die betreffende Ware nach Knopfdruck, nach Münzeinwurf oder Ähnlichem zur Entnahme freigibt. Das Wesen eines Automaten ist, dass der Kunde im Voraus zahlt und der Automat die Ware erst nach der Zahlung freigibt und diese erst dann vom Kunden geprüft werden kann. Bei einem Selbstbedienungsladen wie hier ist das Prozedere genau umgekehrt: Der Kunde entnimmt die Ware, prüft sie und – wenn er sie für gut befindet – bezahlt er sie. Der exakte Betriebsablauf wurde vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 10.10.2023 wie folgt dargelegt:

„Der Kunde betritt den Laden. Er kann sich die Produkte ansehen und auswählen, welche Produkte er kaufen will. Dann geht er zur Kassa. Das ist nun der zentrale Punkt in unserem Konzept. Auf jedem Produkt ist ein Strichcode. Der Kunde scannt das Produkt selbst ab. Man kann auch über das Kassasystem Produkte auswählen - frische wie Tomaten oder so. Er kann beispielsweise auch das Pfand über das Kassasystem zurückbekommen. Anschließend kann er dann die Bestellung ansehen und schließt die Bestellung ab, indem er auswählt, ob er mit Bargeld oder mit Karte bezahlt. Beim Bargeld ist es so, da sind wir auf die Ehrlichkeit der Kunden angewiesen. Die werfen das Geld in den Tresor ein. Der gesamte Raum ist kameraüberwacht. Beim heute erwähnten frischen Gemüse beispielsweise wird nicht gewogen. Waage ist keine da. Das geht immer pro Stück bzw pro Gebinde. Ich habe keine Arbeitnehmer, die direkt im „CC“ arbeiten. Die Bestückung erfolgt durch mich oder eine Arbeitnehmerin, die im Gesamten beschäftigt ist. Die fährt beispielsweise so wie ich von Standort zu Standort und befüllt den Laden. Diese Arbeitnehmerin arbeitet in einem Zeitrahmen, wie er im Kollektivvertrag festgelegt ist. Das sind die Normarbeitszeiten, ich sage mal, das wird von 06.00 Uhr bis 20.00 Uhr sein. Wir sind sehr flexibel, da kann sich die Mitarbeiterin das selber einteilen. Die Befüllung erfolgt nur werktags.“

Das Öffnungszeitengesetz 2003 findet daher auf den gegenständlichen Betrieb Anwendung. Aber auch was die Intention des Gesetzes betrifft, ist für den Beschwerdeführer nichts gewonnen:

Das Öffnungszeitengesetz 2003 ist ein gewerberechtliches Nebengesetz, dessen verfassungsrechtliche Grundlage sich auf die Kompetenz des Bundes nach Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ zurückführen lässt (vgl die Nachweise bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 19944 (2003) § 39 Rz 7-10). So nimmt auch der Geltungsbereich dieses Gesetzes in § 1 ausdrücklich auf jene Betriebseinrichtungen (Läden und sonstige Verkaufsstellen) von Unternehmungen Bezug, die der Gewerbeordnung 1994 unterliegen. Regelungsgegenstand ist das Offenhalten dieser Verkaufsstellen. Ziele gesetzlicher Regelungen über die zulässigen Öffnungszeiten sind nach der Judikatur des VfGH (vgl etwa VfSlg 12492/1990, 12094/1989) insbesondere in der Bedachtnahme auf die Interessen der Verbraucher, aber auch in wettbewerbsordnenden und die sozialpolitischen Erwägungen zu sehen.

Im Gegensatz dazu stützen sich etwa die Vorschriften des Arbeitsruhegesetz kompetenzrechtlich auf Artikel 10 Abs 1 Z 11 B-VG „Arbeitsrecht“ und zählen innerhalb des Arbeitsrechts zum Bereich der Arbeitnehmerschutzvorschriften – sie stellen einen Teil des Arbeitszeitrechts dar und sind keine gewerberechtlichen Vorschriften (so etwa VwGH 17.2.1992, 91/19/0335). Damit geht die alleinige Bezugnahme auf den Arbeitnehmerschutz ebenfalls ins Leere.

Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht nun fest, dass der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt hat. Allerdings hätte die Behörde ihm die Tat als „gewerberechtlichen Geschäftsführer“ vorhalten müssen, zumal es sich – wie oben erwähnt – beim Öffnungszeitengesetz 2003 um eine gewerberechtliche Vorschrift handelt (darauf wurde der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 20.9.2023 ausdrücklich hingewiesen).

Eine Bestrafung scheidet jedoch aus folgenden Erwägungen aus:

Nach § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gegenständlich ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat. Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Dies wird vom Beschuldigten auch gar nicht bestritten. Die vom Beschwerdeführer gegen die Annahme, er habe schuldhaft gehandelt, vorgebrachten Einwendungen beziehen sich auf sein Unrechtsbewusstsein, ein Schuldelement, das von jenem des Vorsatzes zu unterscheiden ist (vgl. VwGH 15. 06.1992, 91/10/0146 und 11.9.1997, 96/07/0223). Vorwerfbar handelt nur, wer unrecht tut, obwohl er entweder weiß, dass seine Handlung Unrecht ist oder dies zumindest hätte erkennen können. Nicht vorwerfbar handelt hingegen der, der sich in einem entschuldbaren Rechts(Verbots)irrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG befindet.

Der Beschwerdeführer bringt nun zusammenfassend vor, er habe sich beim – auch für den Vollzug des Öffnungsgesetzes 2003 - zuständigen Gewerbereferat bei der Bezirkshauptmannschaft X darüber erkundigt, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen er sein Projekt (das „CC“ als 24-Stunden-Selbstbedienungsladen) umsetzen könne. Er bekam daraufhin die Antwort, dass er um die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für einen 24-Stunden-Betrieb ansuchen müsse. Eine Rechtsbelehrung dahingehend, dass einem 24-Stunden-Betrieb das Öffnungszeitengesetz 2003 entgegenstehe, bekam er in keinem der geführten Telefonate (vom 22.2.2021, 23.2.2021 und 18.3.2021). Auch im gewerblichen Genehmigungsbescheid vom 28.1.2022 findet sich kein Hinweis darauf, dass etwa die Bestimmungen des Öffnungszeitengesetz 2003 einzuhalten wäre.

Nun besteht für die Behörde grundsätzlich keine Verpflichtung, Antragsteller in einem konkreten gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahren darauf hinzuweisen, dass einer faktischen Umsetzung eines Projektes andere Materiegesetze entgegenstehen (vgl. jedoch § 359 GewO 1994, wonach „die Behörde in den Genehmigungsbescheid gegebenenfalls einen Hinweis darauf aufzunehmen hat, daß ihrer Ansicht nach im Standort das Errichten und Betreiben der Anlage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung durch Rechtsvorschriften verboten ist“. Diese Vorgangsweise bezieht sich in erster Linie auf Flächenwidmungen der Gemeinde, die einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung entgegenstehen). Für den Rechtsunterworfenen ist es naturgemäß völlig unverständlich, wenn er sich an die auch für eine andere Materie zuständige Behörde wendet, dort die Auskunft bekommt, er müsse für einen 24-Stunden-Betrieb um die gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung ansuchen, jedoch keine Auskunft darüber bekommt, dass diesem Betrieb das Öffnungszeitengesetz 2003 (das auch in den Vollzugsbereich dieser Behörde/dieses Referates gehört) entgegensteht. Allfällige interne, referatsmäßige Aufteilungen der Aufgabenerledigung (wie etwa beim Gewerbereferat der Bezirkshauptmannschaft X in „Betriebsanlagen“ und „Berufsgewerbe“) können dabei nicht zum Nachteil des Rechtssuchenden gereichen. Er kann mit Recht erwarten, dass er von sachkundigen MitarbeiterInnen bei einer entsprechenden Anfrage, unter welchen Voraussetzungen ein 24-Stunden-Betrieb seines Projektes möglich ist, darauf hingewiesen wird, dass eine gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung nichts darüber aussagt, ob nicht das Öffnungszeitgesetz 2003 dem Betrieb entgegensteht.

Tatsächlich war es im gegenständlichen Fall so, dass die für die Genehmigung von Betriebsanlagen zuständige Sachbearbeiterin und Juristin die Auskunft gegeben hat, der Beschwerdeführer müsse für einen 24-Stunden-Betrieb um die gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung ansuchen, dann könne er sein Projekt betreiben. Ein Hinweis auf das Öffnungszeitengesetz 2003, erfolgte nicht. Die Sachbearbeiterin räumt vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol ein, dass es in der Kommunikation mit dem Beschwerdeführer tatsächlich Missverständnisse gegeben haben könnte. So führte sie etwa aus: „Ich glaube in der Zwischenzeit durchaus, dass Herr Steinlechner rein subjektiv vom Öffnungszeitengesetz ausgegangen ist und natürlich nicht explizit wusste, dass ich ja von der Betriebsanlagengenehmigung ausgehe. Für mich ist das so, wenn jemand die Öffnungszeit sagt, dann meint er die Betriebszeit.“

Für den Beschwerdeführer musste so der Eindruck entstehen, mit der Erteilung der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung hat er alle rechtlichen Voraussetzungen für den Betrieb eines 24-Stunden-Selbstbedienungsladens erfüllt. Er hat sich auch an die für das Öffnungszeitengesetz 2003 zuständige Behörde gewendet und keine Auskunft darüber erhalten, dass sein geplanter Betrieb mit dessen Bestimmungen in Widerspruch steht. Diese Annahme wird noch dadurch verstärkt, dass auch in den mittlerweile vorliegenden drei gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungen der Bezirkshauptmannschaft X (Bescheide vom 28.1.2022, 18.11.2022 und 31.03.2023) kein Hinweis auf das Öffnungszeitengesetz 2003 zu finden ist. Überdies wird in den Bescheiden vom 18.11.2022 und 31.03.2023 – irreführender Weise – auch noch von „Öffnungszeiten“ anstelle von „Betriebszeiten“ gesprochen (vgl. zu dieser Unterscheidung Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage4, 2016, Rz 393).

Zusammenfassend kommt das erkennende Gericht zu Schluss, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der oben eingehenden dargelegten Umstände kein Vorwurf gemacht werden, dass er rechtsirrig davon ausgegangen, es läge im vorliegend Fall kein Verstoß gegen das Öffnungszeitengesetz 2003 vor. Im Ergebnis ist also von einem entschuldigenden Rechtsirrtum auszugehen und war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Dem Beschuldigten kann allerdings für die Zukunft nur nahgelegt werden, den Betrieb seiner Selbstbedienungsläden dem Öffnungszeitengesetz 2003 entsprechend umzustrukturieren, zumal er ansonsten mit weiteren Strafverfahren zu rechnen hat.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)