projekte
LVwG-2023/24/0600-8•LVwG T LVwG-2023/24/0600-8
LVwG-2023/24/0600-8Landesverwaltungsgericht09.10.2023
Lohndumping
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde der Frau AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, ***** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.02.2023, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die über die Beschwerdeführerin verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 9.000,00 (EFS 12 Tage 9 Stunden) auf Euro 6.000,00 (EFS 6 Tage) herabgesetzt wird.
2. Die Kosten des Behördenverfahrens werden mit Euro 600,00 neu bestimmt. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerde teilweise Erfolg beschieden war, fällt kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens an.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.02.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:
„1. Datum/Zeit: 15.04.2021 -31.05.2021
Ort: CC, Adresse 2, Adresse 3, Adresse 4, Tschechische Republik bei DD in **** X, Adresse 5
Sie, Frau AA, haben als Geschäftsführerin und zur Vertretung nach außen Berufene gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018 des Unternehmens CC, Adresse 2, Adresse 3, Adresse 4, Tschechische Republik, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung, angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.
Folgende Personen wurden beschäftigt:
Arbeitnehmer EE
geb.: XX.XX.XXXX
Staatsangehörigkeit: Ukraine
Tätigkeit: Bauarbeiter für die Verlegung von Steinverkleidungen
Einstufung und Kollektivvertrag: qualifizierter Helfer, Kollektivvertrag und die Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker
Beschäftigungszeitraum: 15.04.2021 bis 31.05.2021
Beschäftigungsausmaß: 42 Stunden pro Woche
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Hotel DD, Adresse 5, **** X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: EUR 548,01 (April 2021), EUR 664,29 (Mai 2021)
Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 146,58 (April 2021), EUR 152,22 (Mai 2021)
Unterentlohnung in EURO: EUR 401,43 (April 2021), EUR 512,07 (Mai 2021)
Unterentlohnung in Prozent: 73,25 % (April 2021), 77,09 % (Mai 2021)
Arbeitnehmer FF
geb.: XX.XX.XXXX
Staatsangehörigkeit: Ukraine
Tätigkeit: Bauarbeiter für die Verlegung von Steinverkleidungen
Einstufung und Kollektivvertrag: Facharbeiter nach dem 2. Verwendungsjahr, Kollektivvertrag und die Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker
Beschäftigungszeitraum: 15.04.2021 bis 31.05.2021
Beschäftigungsausmaß: 42 Stunden pro Woche
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Hotel DD, Adresse 5,**** X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: EUR 574,19 (April 2021), EUR 694,93 (Mai 2021)
Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 129,13 (April 2021), EUR 130,98 (Mai 2021)
Unterentlohnung in EURO: EUR 445,06 (April 2021), EUR 563,95 (Mai 2021)
Unterentlohnung in Prozent: 77,51 % (April 2021), 81,15 % (Mai 2021)
Die Beschwerdeführerin habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016 in der geltenden Fassung in Verbindung mit dem angeführten Kollektivvertrag und die Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker und § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 58/2018 begangen und wurde über sie gemäß § 29 Abs 1 lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016 eine Geldstrafe in Höhe von Euro 9.000,00 (EFS 12 Tage 9 Stunden) verhängt.
Dagegen brachte die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde ein und führte in dieser aus wie folgt:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
Hiermit erhebe ich im Namen der
i.AA
ii.CC
Beschwerde gegen die Straferkenntis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 13.2.2023, GZ: *** und beantrage, dass in der Sache entschieden wird
A.die Straferkenntis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 13.2.2023, GZ: *** wird vollständig aufgehoben
B.dem Beschwerdeführer werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens erstattet.
Begründung:
Durch die ergangene Straferkenntnis, der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.2.2023, GZ: *** wird dem Herm GG, als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufenem gemäß §9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl, Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr 58/2018 des Unternehmens CC., Adresse 2, Adresse 3, Adresse 4, Tschechische Republik, zur Last gelegt, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in §49 Abs. 3 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung, angeführte Entgeltbestandteile, geleistet zu haben und das für die Beschäftigten
1. EE, geb. am XX.XX.XXXX in dem Beschäftigungszeitraum vom 15.4.2021 bis zum 31.5.2021
2. FF, geb. am 30.7.1984 in dem Beschäftigungszeitraum vom 15.4.2021 bis zum 31.5.2021.
Schon auf den ersten Blick ist es offensichtlich, dass die Anzeige der Österreichischen Gesundheitskasse vom 1.6.2022 zu Zahl *** samt Sachverhaltsdarstellung nicht mit den Beweisen im Einklang steht. Sofern die Österreichische Gesundheitskasse ordnnungsgemäß die übersandten Unterlagen bearbeitet hätte, hätte sie feststellen müssen, dass die Gesellschaft CC. und/oder AA, den Beschäftigten EE und FF das diesen Gebührende Engelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen gezahlt haben.
Beweis: Lohnabrechnungen April, Mai 2021
Um die Bearbeitung bei der Österreichischen Gesundheitskasse zu erleichtern, hat die CC auf den übersandten Beweisen - Lohnabrechnungen April, Mai 2021 die geleisteten Beiträge zur Kranken- und Sozialversicherung markiert. Bei der Bearbeitung seitens der Österreichischen Gesundheitskasse wurden diese Beträge als tatsächlich geleistetes Engelt gewertet, der Netto- und Bruttolohn wurden vollständig unberücksichtigt gelassen.
Aus den Lohnabrechnungen für April, Mai 2021 ergeben sich folgende Engelte der beiden Beschäftigten
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20231009_LVwG_2023_24_0600_8_00/image001.png
Aus der obigen Berechnung ergibt sich, dass es zu keiner Unterentlohnung im Monat April 2021 gekommen ist und im Monat Mai 2021, kam es zu der Unterentlohnung, da es der Gesellschaft CC nicht bekannt war, dass ab dem 1.5.2021 neue Kollektivverträge gelten.
Somit beantragt die CC, dass ihr seitens der Bezirkshauptmannschaft Y eine Frist zur Leistung der Differenz an die Beschäftigten festgesetzt wird. Die CC wird umgehend die Differenzbeträge an ihre Beschäftigten auszahlen. Um jeglichen Mißverständnissen vorzubeugen, beantragt der Beschwerdeführer, dass in der Verwaltungsentscheidung sowohl eine Frist wie auch die genauen Differenzbeträge festgesetzt werden.
Nach ordnungsgemäßer Zahlung der Differenzbeträge ist gemäß §29 Abs. 3 zu entscheiden, dass von der Verhängung der Strafe abgesehen wird.
Es ist der Frau AA unbekannt, dass am 30.11.2022 zu *** eine Aufforderung zur Rechtfertigung erging. Sofern diese der AA zugestellt gewesen wäre, hätte diese sich gerechtfertigt, so wie jetzt in dieser Beschwerde.
Der Strafanerkenntnis ist auch nicht zu entnehmen, wie und wann die Aufforderung zur Rechtfertigung der AA hätte zugestellt werden sollen. Somit ist diese Feststellung nicht überprüfbar und es wird ausdrücklich bestritten, dass eine Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.11.2022 zu *** der AA rechtswirksam zugestellt wurde.
Das Verhalten der Mitarbeiter der Österreichischen Gesundheitskasse verwundert schon sehr, da ja die Gesellschaft CC mit dieser vollständig kooperierte und hätte die Frau JJ die Gesellschaft CC auf die Unterentlohnung hingewiesen, hätte die CC sofort für Abhilfe gesorgt. Somit wäre es im Mai 2021 zu keiner Unterentlohnung gekommen und es wäre auch dieses streitgegenständliche Verfahren nicht durchgeführt werden müssen.
Beweis:E-Mail-Korrespondenz vom 24.5.2021
Es ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Arbeitgebers und/oder des zur Vertretung nach außen Berufenen leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt und die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist.
Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt die Beschwerdeführerin im Übrigen Bezug auf den vorhergehenden Vortrag und Beweise gegenüber der Österreichischen Gesundheitskasse. Sollte die Bezirkshauptmannschaft Y gegen die Zulässigkeit dieser Bezugnahme Bedenken haben, bittet der Beschwerdeführer um einen Hinweis.
Sofern die Bezirkshauptmannschaft Y weiteren Sachvortrag bzw. weitere Beweisangebote für erforderlich hält, wird um einen entsprechenden Hinweis gebeten.“
II.Beweisaufnahme:
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der Österreichischen Gesundheitskasse vom 1.6.2022 samt Sachverhaltstext zu GZ ***, Arbeitnehmerbeiblatt und A1-Dokument, in die Arbeitsbewilligung vom 26.3.2021, den Bauvertrag, in die Lichtbilder, den abgelichteten Ausweisen, in das Erhebungsersuchen der Finanzpolizei Team *** vom 22.2. 2022, in das Schreiben der Finanzpolizei Team ***, GZ *** sowie in das Beschwerdevorbringen.
Weiters fand am 28.9.2023 eine mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer die Rechtsvertreterin auf ihr bisheriges Vorbringen verwiesen hat. Die Beschwerdeführerin ist zur Verhandlung nicht erschienen. Beweisanträge wurde von den anwesenden Parteien nicht vorgebracht.
III.Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin ist als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der CC mit Sitz in der Tschechische Republik, Adresse 2, ***** W, Adresse 4.
Am 22.5.2021 führten Erhebungsorgane der Finanzpolizei Team *** des Amtes für Betrugsbekämpfung, eine Kontrolle nach dem LSD-BG in **** X, Adresse 5 durch. Dabei wurden zwei ukrainische Arbeitnehmer der tschechischen CC beim Anbringen der Wandverkleidung an der Außenmauer des Gebäudes Hotel DD angetroffen. Es handelte sich dabei um nachfolgende Arbeitnehmer:
-EE,
-FF
Die Arbeitnehmer füllten jeweils ein Personenblatt aus.
Im Zuge der Ermittlungen wurden die ZKO3 Meldungen, A1-Dokument, Arbeitsverträge, Arbeitsaufzeichnungen, Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise für die Monate April 2021 und Mai 2021 vorgelegt. Aus den jeweilige Arbeitsverträgen geht hervor, dass sie zumindest seit 10.6.2020 bei der CC. beschäftigt sind und nach Österreich entsendet wurden. Der Entsendezeitraum reicht vom 1.4.2021 bis zum 30.11.2021.
Die Arbeitnehmer wurden von Anfang an für die Verlegung von Steinen geschult und wurden Zertifikate der CC vom 3.3.2018 (für EE) bzw vom 6.6.2017 (für FF) vorgelegt. Laut den vorliegenden Arbeitsverträge sind die beiden Arbeitnehmer seit 10.6.2020 als „Bauarbeiter für die Verlegung von Steinverkleidungen“ beschäftigt. Der anwendbare Kollektivvertrag war jener für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker.
Laut den eigenen Angaben in den Personenblättern üben sie diese Tätigkeit seit 2016 aus. Gemäß der Entsendevereinbarungen („Betreff: Arbeitsauftrag zum Einsatz in Österreich“) vom 14.4.2021 ist EE als qualifizierter Helfer einzustufen und erhielt „einen Lohn in der Höhe von 11,94 Euro brutto/Stunde laut Kollektivvertrag. FF erhielt danach „einen Lohn in der Höhe von 14,04 Euro brutto/Stunde laut Kollektivvertrag. Dies entspricht einer Einstufung als Facharbeiter nach dem 2. Verwendungsjahr der Lohnordnung des anzuwendenden Kollektivvertrages. Diese Einstufung erfolgte durch den Arbeitgeber selbst.
Seitens der Österreichischen Gesundheitskassa wurde eine Entgeltüberprüfung für den Zeitraum April bis Mai 2021. Die Arbeitszeiten wurden aus den Arbeitsaufzeichnungen entnommen.
a. Für April 2021:
Nach der Lohnordnung des Kollektivvertrages haben qualifizierte Helfer von 1.5.2020 bis 30.4.2021 Anspruch auf einen Stundenlohn von Euro 11,94 brutto.
Der Arbeitnehmer zeichnete für April 2021 nachfolgende Arbeitszeiten auf:
Tag
Datum
Stunden
WAZ
Donnerstag
8
Freitag
5
13
Mittwoch
8
Donnerstag
8
Freitag
5
Sonntag
8
29
Gesamt
6 Tage
42
42
Gebührendes Bruttoentgelt laut Kollektivvertrag:
Monatslohn (42 Stunden x € 11,94)Euro501,48
Weihnachtsrenumeration aliquot (4,33 x 39 x € 11,94/52 x 1,2Euro46,53
APRIL 2021 GesamtEuro 548,01
Gewährtes Bruttoentgelt (15.200 CZK/168 Std x 42 Std. / 25,924 Euro-146,58
Höhe des vorenthaltenen EntgeltsEuro401,43
(= 73,25%)
b. Für Mai 2021 scheinen folgende Arbeitszeiten auf:
Nach der Lohnordnung des Kollektivvertrages haben qualifizierte Helfer von 1.5.2021 bis 30.4.2022 Anspruch auf einen Stundenlohn von Euro 12,19 brutto.
Der Arbeitnehmer zeichnete für Mai 2021 nachfolgende Arbeitszeiten auf:
Tag
Datum
Stunden
WAZ
Montag
5
Dienstag
4
Mittwoch
6
Donnerstag
5
20
Donnerstag
4
4
Mittwoch
4
Donnerstag
4
Freitag
3
Sonntag
4
15
Montag
4
4
Gesamt
10 Tage
43
43
Monatslohn (43 Stunden x € 12,19)Euro524,17
Feiertagsarbeitsentgelt (5 Std x 12,19)Euro60,95
Weihnachtsrenumeration aliquot (4,33 x 39 x € 12,19/52 x 2Euro79,17
Mai 2021 GesamtEuro 664,29
Gewährtes Bruttoentgelt (15.200 CZK/168 Std x 43 Std. / 25,558 Euro-152,22
Höhe des vorenthaltenen EntgeltsEuro512,07
(= 77,09%)
a. Für April 2021:
Nach der Lohnordnung des Kollektivvertrages haben Facharbeiter von 1.5.2020 bis 30.4.2021 Anspruch auf einen Stundenlohn von Euro 14,04 brutto.
Der Arbeitnehmer zeichnete für April 2021 nachfolgende Arbeitszeiten auf:
Gebührendes Bruttoentgelt laut Kollektivvertrag:
Tag
Datum
Stunden
WAZ
Donnerstag
6
Freitag
4
10
Mittwoch
6
Donnerstag
8
Freitag
5
Sonntag
8
27
Gesamt
6 Tage
37
37
Monatslohn (37 Stunden x € 14,04)Euro519,48
Weihnachtsrenumeration aliquot (4,33 x 39 x € 14,04/52 x 1,2Euro54,71
APRIL 2021 GesamtEuro 574,19
Gewährtes Bruttoentgelt (15.200 CZK/168 Std x 37 Std. / 25,924 Euro-129,13
Höhe des vorenthaltenen EntgeltsEuro445,06
(= 77,51%)
b. Für Mai 2021 scheinen folgende Arbeitszeiten auf:
Nach der Lohnordnung des Kollektivvertrages haben Facharbeiter von 1.5.2021 bis 30.4.2022 Anspruch auf einen Stundenlohn von Euro 14,33 brutto.
Der Arbeitnehmer zeichnete für Mai 2021 nachfolgende Arbeitszeiten auf:
Tag
Datum
Stunden
WAZ
Montag
4
Dienstag
4
Mittwoch
5
Donnerstag
5
18
Donnerstag
3
3
Mittwoch
3
4
Donnerstag
3
Freitag
3
Sonntag
4
13
Montag
3
3
Gesamt
10 Tage
37
37
Monatslohn (43 Stunden x € 14,33)Euro530,21
Feiertagsarbeitsentgelt (5 Std x 14,33)Euro71,65
Weihnachtsrenumeration aliquot (4,33 x 39 x € 14,33/52 x 2Euro93,07
Mai 2021 GesamtEuro 694,93
Gewährtes Bruttoentgelt (15.200 CZK/168 Std x 37 Std. / 25,558 Euro-130,98
Höhe des vorenthaltenen EntgeltsEuro563,95
(= 81,15%)
Gesamtübersicht:
Name
Einstufung
KV
Tatzeitraum
Gewähr-
tes Brutto-entgelt in Euro
Gebühren-des Brutto-entgelt
in Euro
Vorent-
haltendes
Entgelt in Euro
Vorent-
haltendes Entgelt
in %
EE
Qualifizierter Helfer
146,58
548,01
401,43
73,25
EE
152,22
664,29
512,07
77,09
FF
Facharbeiter nach dem 2. Verwendungs-jahr
129,13
574,19
445,06
77,51
FF
130,98
694,93
563,95
81,15
Gesamt
558,92
77,48
IV.Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen stützen sich auf die Anzeige der ÖGK samt Sachverhaltstext.
Die Feststellungen zu der Tätigkeit der einzelnen Arbeiter stützen sich auf ihre eigenen Angaben in den Personenblättern sowie den Feststellungen der Erhebungsorgane anlässlich der durchgeführten Kontrolle.
Die Feststellungen zu den Arbeitszeiten basieren auf die Arbeitszeitaufzeichnungen. Aus der Entsendevereinbarungen und ZKO3-Meldung ergibt sich, dass die beiden Arbeiter zumindest im Zeitraum von 15.4.2021 bis zum 31.5.2021 nach Österreich entsendet wurden.
Die Feststellungen zum gewährten Bruttoentgelt stützen sich auf den vorliegenden Lohnzetteln.
Die Feststellung, dass die angetroffenen Arbeitnehmer als Qualifizierter Helfer bzw als Facharbeiter nach dem 2. Verwendungsjahr einstufen sind, ergibt sich aus den eigenen Angaben der Arbeitergeberin in den ZKO3-Meldungen.
Die Berechnungen zum geleisteten Entgelt und dem gebührenden Entgelt ergibt sich aus den Berechnungen durch die ÖGK anhand der vorliegenden Erhebungen.
V.Rechtslage:
Die hier maßgeblichen Bestimmungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz idF BGBl I Nr 174/2021, lauten:
Unterentlohnung
§ 29.
(1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.
(2) Die Strafbarkeit nach Abs 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
1. die Unterschreitung des nach Abs 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl Nr 51/1991, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs 1 ist § 45 Abs 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.
(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs 1 dritter Satz) zu laufen.
(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.
VI.Erwägungen:
Unstrittig ist, dass die Beschwerdeführerin als gemäß § 9 Abs 1 VStG nach außen berufenes Organ CC ist und die Spruch angeführten Arbeiter als Platten- und Fliesenleger beschäftigt hat. Weiters ist unstrittig, dass die Tätigkeit der angeführten Arbeiter unter den Kollektivvertrag und der Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker fällt. Aus den getroffenen Feststellung ergibt sich unzweifelhaft, dass eine Unterlohnung der im Spruch angeführten Arbeiter vorliegt.
Angewendet auf den gegenständlichen Fall steht somit fest, dass die Beschwerdeführerin das Tatbild der ihr vorgeworfenen Verwaltungsstrafnorm erfüllt hat.
Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).
In diesem Zusammenhang wäre es an der Beschwerdeführerin gelegen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen. Die Beschwerdeführerin hat das Vorliegen eines solchen nicht einmal behauptet und in keiner Weise nachgewiesen. Es wäre jedoch an der Beschwerdeführerin oblegen, ein zur Umsetzung seiner (auch gegenüber seinen Hilfsorganen) bestehenden Kontrollpflichten wirksames begleitendes Kontrollsystem einzurichten, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften jederzeit sichergestellt werden kann. Es wäre von der Beschwerdeführerin konkret darzulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihr getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden (VwGH 03.09.2008, 2005/03/0108, und vom 18.05.2001,2010/03/0196, mwH).
Was das Vorbringen der Beschwerdeführerin insbesondere unter Hinweis auf die tabellarische Darstellung betrifft, ist auszuführen, dass diese in keinster Weise nachvollziehbar ist. Zudem sind die Angaben darin dahingehend nicht richtig, zumal der jeweilige gewährte Monatsbruttolohn für insgesamt 168 erbrachte Arbeitsstunden nicht auf die geleisteten Arbeitsstunden in Österreich aliquotiert wurde. Was die Unterentlohnung für das Monat Mai 2021 betrifft, wird diese in der Beschwerde ohnehin zugestanden.
Die Beschwerdeführerin hat sohin die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war – aufgrund Fehlens jeglichen Kontrollsystems– von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.
Zur Strafbemessung:
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Zweck der Regelungen des LSD-BG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn für die rechtmäßige Entlohnung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen bestehen und im Fall von Übertretungen wirksame Sanktionen zur Verfügung stehen (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 10.06.2015, Zl 2013/11/0121 zur Rechtslage nach dem AVRAG). Die Mindestlohnsätze gehören zum Kern der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind. Durch unterkollektivvertragliche Entlohnungen oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag ist die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbes zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 23.09.2014, Zl. Ro 2014/11/0083). Diese beiden ausgewiesenen gesetzlichen Ziele (Schutz der Arbeitnehmer und Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs) sind nur dann effektiv erreichbar, wenn der Arbeitgeber die Löhne seiner Arbeitnehmer im zustehenden Ausmaß tatsächlich ausbezahlt. Daraus ergibt sich, dass insbesondere der deklarierte Wille des Gesetzgebers dafür spricht, dass der - objektive - Tatbestand des § 7i Abs 5 AVRAG (nunmehr: § 29 (1) LSD-BG) dann erfüllt ist, wenn das dem beschäftigten Arbeitnehmer zustehende Mindestentgelt, gleich aus welchen Gründen, nicht ausbezahlt wird (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 30.06.2016, Zl. Ra 2016/11/0007 zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem AVRAG).
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung des Straferkenntnisses schädigte nun in nicht unerheblichem Ausmaß das gesetzlich geschützte Interesse am Schutz des Arbeitnehmers und an der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Insofern war der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat nicht unbedeutend.
Die Beschwerdeführerin hätte sich als Verantwortliche des Unternehmens über die Verpflichtungen nach dem LSD-BG zu informieren und auf dem Laufenden zu halten gehabt. Das Verschulden der Beschwerdeführerin konnte daher nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 Z 4 iVm § 45 Abs 1 Schlusssatz VStG idF gemäß BGBl I Nr 33/2013 (entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs 1 VStG) kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden der Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.
Bei der Strafbemessung konnte jedoch die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als mildernd gewertet werden. Zu den Einkommens- und Vermögenverhältnissen machte die Beschwerdeführerin keine Angaben, weshalb von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisses ausgegangen wird.
Die Erstbehörde geht in der Strafbemessung von einem Strafrahmen von Euro 50.000,00 aus. Seitens des Landesverwaltungsgerichtes waren im erstbehördlichen Akt keinerlei Anhaltspunkte darüber zu entnehmen, wieviele Arbeitnehmer konkret von de Fa CC beschäftigt wurden und wie hoch die Summe des vorenthaltenen Entgelts betragen hat.
Insofern war zugunsten der Beschwerdeführerin von einem Strafsatz von Euro 20.000,00 auszugehen (s § 29 Abs 1 2.Satz LSD-BG: Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20.000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20.000 Euro).
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und den hier anzuwendenden Strafsatz war das Landesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die nunmehr verhängte Strafe angemessen und ausreichend ist, um der Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens vor Augen zu führen und sie von gleichartigen Übertretungen in der Zukunft abzuhalten.
Die verhängte Geldstrafe ist in Bezug auf den Unrechtsgehalt der Übertretung jedenfalls verhältnismäßig, zumal nicht übersehen werden darf, dass zwischen 73% und 80% (!) des gebührenden Entgelts vorenthalten wurden.
Gemäß der jüngsten Judikatur des VwGH vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 muss die verhängte Geldstrafe in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen und daher - insgesamt - kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen. Dies wird mit der nunmehr verhängten Geldstrafe zweifelsfrei erreicht.
Zusammenfassend ist die verhängte Geldstrafe verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen sowie aus general- aber insbesondere spezialpräventiven Gründen erforderlich.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
zusätzlicher Hinweis:
Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Voppichler-Thöni
(Richterin)
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.