Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/40/1650-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.09.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.40.1650.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 21.07.2023, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem TNRSG,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Das Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (BMSGPK) hat gemäß § 9 Abs 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- und Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) die Einhaltung der §§ 4 bis 4c, 8 bis 8c und 10 bis 10f TNRSG zu überwachen. Hierzu werden die besonders geschulten Kontrollorgane des Büros für Tabakkoordination (Tabak-Büro) als gemeinsame Einrichtung des BMSGPK und der AGES herangezogen.

Das Tabak-Büro stellte am 24.08.2020 im Rahmen einer routine- bzw planmäßigen Untersuchung des Betriebes „BB“ mit Sitz in **** Z, Adresse 2, Beanstandungen in Bezug auf die Vorgaben des TNRSG wie folgt fest:

Der Nachfüllbehälter „Vavo Nikotin Shot 50PG50VG“ entspricht nicht den Vorgaben des § 10c TNRSG.

Mit Schreiben vom 16.07.2021 des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wurde die belangte Behörde ersucht, ein Verwaltungsstrafverfahren durchzuführen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 21.04.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:24.08.2020

Ort:**** Z, Adresse 2

Sie haben als Verantwortlicher der Firma BB AA e.U mit Sitz in **** Z zu verantworten, dass die angeführte Firma am 24.08.2020 bei der Kontrolle durch das Tabakbüro „Vavo NikotinShot 50PG50VG", einen Nachfüllbehälter gemäß § 1 Z 1c Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) in Verkehr gebracht (zum Verkauf bereitgehalten) hat, obwohl vorliegende Probe gegen folgende Bestimmungen verstößt:

a) Gemäß § 10c Abs. 2 Z 3 haben die Packung und die Außenverpackung von Nachfüllbehältern bei nikotinhältigen Erzeugnissen den gesundheitsbezogenen Warnhinweis „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ zu enthalten.

Auf der Packung befindet sich die Aufschrift „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“ Die vorliegende Probe ist daher mit einer unzureichenden Verpackung (mangelhafter gesundheitsbezogener Warnhinweis) in Verkehr und entspricht nicht den Anforderungen des § 10c Abs. 2 Z 3 TNRSG.

b) Auf der Packung und dem Nachfüllbehälter befindet sich die Angabe „Shot“.

Gemäß § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 darf die Packung von Nachfüllbehältern weder Elemente noch Merkmale aufweisen, die einem Lebensmittel ähneln.

Unter Elemente und Merkmale fallen laut § 5d Abs. 3 insbesondere Texte, Symbole, Namen, Markennamen, figurative und sonstige Zeichen. Die Angabe „Shot“ ist ein Element, das einem Lebensmittel ähnelt.

Die Zielvorgaben des TNRSG einerseits bzw. auch der Tabakprodukterichtlinie 2014/40/EU (TPD II) andererseits ist die Minimierung der Attraktivität von Produkten für insbesondere Jugendliche. Laut der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz (Rechtspositionierung GZ: BMASGK-22181/0032-IX/17/2019), trifft daher die Vorgabe des § 10c Abs. 2 Z 2 TNRSG nicht nur allein auf die Packung zu, sondern bezieht sich auch unmittelbar auf den Nachfüllbehälter selbst.

Die vorliegende Probe ist daher mit einem nicht zulässigen Element sowohl auf der Packung als auch auf dem Nachfüllbehälter in Verkehr und entspricht nicht den Anforderungen des § 10c Abs. 2 Z 2 iVm § 5d Abs. 1 Z 4 TNRSG.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. §14 Abs. 1 Z1 iVm§2Abs. 1 Z1 iVm § 10c Abs. 2 Z2 iVm § 5d Abs. 1 Z4TNRSG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls dies uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 1.000,00

§ 14 Abs. 1 Z 1 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), BGBl. 431/1995 i.d.g.F.

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€1.100,00“

In der dagegen eingebrachten Beschwerde, bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass die Kontrolle auf 2020 zurückliege und es daher unverhältnismäßig lange Zeit in Anspruch genommen habe, bis hier ein Erkenntnis vorgelegen sei. Weiters sei es nicht nachvollziehbar, dass der Wortlaut Shot auf ein Lebensmittel bezogen sein solle, da es genug Beispiele hierzu gebe, dass dies nicht der Fall sei werde dies beeinsprucht. Weiters erscheine auch nachdem da vor Verkaufsstart des fraglichen Produktes die AGES telefonisch dazu kontaktiert wurde und die Auskunft erteilt worden sei, dass dieses Produkt für den Österreichischen Markt zulässig sei. Ebenso von der Firma CC.

Am 28.06.2023 langte der gegenständliche Akt beim Landesverwaltungsgericht Tirol ein.

II.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde ist insofern auch unstrittig. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte aufgrund des § 44 Abs 2 VwGVG Abstand genommen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

III.Rechtslage:

Die maßgebliche Bestimmung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 88/2023, lautet wie folgt:

㤠31

Verjährung

(1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;

2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;

3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

[…]“

IV.Erwägungen:

Gemäß § 31 Abs 2 VStG, diese Bestimmung ist aufgrund des § 38 VwGVG auch vom Landesverwaltungsgericht Tirol anzuwenden, erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährung beträgt 3 Jahre und beginnt mit dem Abschluss der strafbaren Tätigkeit.

Angewendet auf den gegenständlichen Fall sind die dem Beschwerdeführer angelasteten Straftatbestände zum Zeitpunkt der Kontrolle, dies war der 24.08.2020, als vollendet anzusehen.

Die in § 31 Abs 2 VStG vorgesehene Frist von drei Jahren ist sohin zwischenzeitlich abgelaufen. Fristen, welche in die Verjährungsfrist nicht einzurechnen wären (vgl § 31 Abs 2 zweiter Satz VStG) waren im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen.

Nachdem sohin zwischenzeitlich Strafbarkeitsverjährung eingetreten ist, war das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)