Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/40/0986-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.40.0986.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerden 1. des AA, 2. der BB., 3. der CC, 4. des DD, 5. des EE, 6. der FF, 7. der GG, 8. des JJ, 9. Des KK und 10.der LL, alle vertreten durch RAin CC, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.02.2023, Zl ***, betreffend die Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung nach der GewO 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerden 9. des KK und 10. der LL werden zurückgewiesen, im Übrigen werden die Beschwerden 1. bis 8. als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Eingabe vom 30.09.2022 beantragte die Konsenswerberin bei der belangten Behörde die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung für die Änderungen der bereits bestehenden gewerblichen Betriebsanlage „Hotel MM“, Adresse 2, **** X, auf den Grst1 und Grst2, KG X.

Über dieses Ansuchen fand eine Vorbegutachtung am 22.11.2022 im Beisein des gewerbetechnischen Amtssachverständigen und des brandschutztechnischen Sachverständigen, sowie Vertretern der Konsenswerberin statt.

Nach Projektsergänzungen wurde mit Kundmachung der belangten Behörde vom 01.12.2022, Zl ***, die mündliche Verhandlung für den 20.12.2022 anberaumt.

Mit Eingabe vom 19.12.2022 gaben die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer BB, CC, AA und DD eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin wird im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass das Gutachten der NN unvollständig und unschlüssig wäre. Nicht projektiert seien ein bestehender südlich angrenzender Hundespielplatz und ein beworbener großer Hundeschwimmteich, es würden somit elementare Beurteilungsgrundlagen im Gutachten der NN fehlen. Die Annahme einer maximalen Anwesenheit von 50 Hunden sei unrichtig. In der Betriebsanlage würden zumindest 50 Hunde aufeinandertreffen. Es komme laufend zu Gebell. Der Sachverständige gebe an, dass sich im Bereich des Pools keine Hunde aufhalten dürften. Dies decke sich weder mit der bisherigen Führung und Praxis, noch mit den eigenen Angaben in der Werbung. Die Beschreibung des zu Grunde gelegten Emissionsverhaltens der Tiere widerspreche ganz eindeutig der täglich erlebten Praxis als betroffene Anrainer. Die Beurteilung gehe von einem extrem leisen Verhalten der Hunde aus, welches sich in der Praxis ganz anders darstelle.

Am 20.12.2022 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher die schriftliche Stellungnahme vom 19.12.2022 dargetan wurde. Weiters wurde seitens der Rechtsvertreterin ausgeführt, dass nunmehr auch Frau FF, GG, OO und EE vertreten würden. Weiters wurde nochmals darauf hingewiesen, dass der Hundelärm nicht auszuhalten sei. KK und LL gaben keine Stellungnahme ab. JJ gab an, dass er sich nicht vorstellen könne, dass die Lärmschutzmaßnahmen eine Reduzierung der Lärmsituation bewirkten. Er könne sich nicht vorstellen, dass diese Lärmschutzmaßnahmen Auswirkungen hätten. Auch für den Hund werde eine Lärmschutzwand aus Glas negative Auswirkungen haben.

Am 21.12.2022 erstattete der gewerbetechnische Amtssachverständige Befund und Gutachten.

Mit Schriftsatz vom 25.01.2023 gaben die Nachbarn BB, CC, AA und DD eine Stellungnahme zum Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen ab.

Am 27.02.2023 wurde eine Stellungnahme des Amtstierarztes abgegeben.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 28.02.2023, Zl *** wurde der Konsenswerberin die gewerberechtliche Genehmigung für das beantragte Vorhaben erteilt. Begründend wurde dazu im Wesentlichen zusammengefasst nach Wiedergabe der eingeholten Stellungnahmen ausgeführt, dass zu den Einwendungen der Nachbarn in Form von Lärmbelästigungen eine umfassende schalltechnische Beurteilung eingeholt worden sei. In der ursprünglichen Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 03.06.2022 sei dieser von einem Betrieb eines Hundespielplatzes mit mäßiger bis starker Nutzung ausgegangen. Diese mäßige bis starke Nutzung des Hundespielplatzes sei beispielsweise am 27.04.2022 in der Zeit zwischen 11.04 Uhr und 11.57 Uhr erhoben und in weiterer Folge als repräsentative Grundlage eines Hundespielplatzes mit mäßiger bis starker Nutzung in den weiterführenden Beurteilungen berücksichtigt worden. Anhand dieser Erhebungen und Berechnungen sei vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden, dass das Irrelevanzkriterium bei einer entsprechenden Nutzung dieser Freibereiche mit Hunden nicht eingehalten werden könne. Aufgrund dieser schalltechnischen Schlussfolgerungen sei der mit Versuchsbetrieb genehmigte Hundespielplatz abgetragen worden. Auch der konsenslos betriebene Spielplatz auf Grst**3 KG X (angemietete Grundfläche) werde rückgebaut. Verfahrensgegenständlich würden somit für Bereiche mit Hundenutzung die Gästeterrasse, die Relax-Zone und der Hundeteich gelten. Im Projekt werde angeführt, dass davon auszugehen sei, dass sich die Hunde in diesem Bereich in der Regel ruhig verhalten würden. Dazu ist anzuführen, dass im Schallgutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 21.12.2022 ein Spitzenpegel von 118 dB (A) angesetzt werde. Somit werde das „ruhige“ Verhalten der Hunde dahingehend relativiert, dass jedenfalls bei Bellungen von einem Spitzenpegel von 118 dB (A) ausgegangen werde, jedoch durch den Wegfall des Hundespielplatzes von einem anderen, ruhigerem Hundeverhalten auszugehen sei, und sohin keine Dauerbeschallung durch andauernde und wiederkehrende Hundegebell Ereignisse zu erwarten sei. Zur Verringerung der Lärmemissionen würden Lärmschutzwände mit einer Höhe zwischen 3,3 m und 2,00 m sowie einer Länge von über 60 m errichtet. Entgegen der Einwände der Nachbarn sei auch eine flächenbezogene Masse dieser Lärmschutzwand von über 10 kg/m² angegeben. In seinem Gutachten vom 21.12.2022 komme der lärmtechnische Amtssachverständige zum Schluss, dass unter Berücksichtigung der projektsgegenständlich beantragten Emissionen sowie unter Berücksichtigung der beantragten Nutzung der Freibereiche inklusive der vorgesehenen Lärmschutzwände die amtswegig durchgeführten Ausbreitungsberechnung ergebe, dass der planungstechnische Grundsatz unter Bezugnahme auf die angeführten ortsüblichen Schallimmissionen eingehalten werde. In der Stellungnahme vom 27.02.2023 komme der Sachverständige (Veterinärwesen) zum Schluss, dass durch die beschriebene Betriebsweise nunmehr von einem ebenfalls bedeutend ruhigeren Verhalten der Hunde im Vergleich zum Betrieb eines Hundespielplatzes ausgegangen werden könne. Die Einwände betreffend Lärmemissionen ausgehend von Hundegebell müssten somit abgewiesen werden.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringen die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer 1. AA, 2. BB, 3. CC, 4. DD, 5. EE, 6. FF, 7. GG, 8. JJ, 9. KK und 10. LL im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass die Beschwerdeführer nicht ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung geladen worden wären. Im Spruch des angefochtenen Bescheides würden unter keinem Punkt schützende Auflagen, die in der mündlichen Verhandlung von den Nachbarn gefordert oder gewünscht worden seien, berücksichtigt. Die belangte Behörde habe die von den Nachbarn vorgebrachten Beweise (Lärmaufzeichnungen, Beschwerden an die BH, Protokolle, Erklärungen an Eidesstatt, und viele mehr) rechtlich zu würdigen. Am 19.12.2022 sei durch einen Teil der Nachbarn eine umfassende Stellungnahme abgegeben worden. Auf diese sei auch seitens der Vertreterin in der mündlichen Verhandlung verwiesen worden. Die darin aufgeführten Punkte seien im gesamten Verfahren ignoriert worden. Es stelle sich generell die Frage, ob die behandelnde Behörde sich überhaupt eingehend mit den Einwendungen der Nachbarn befasst habe. Zusammengefasst seien diese nämlich schlicht aber unrichtig als nicht projektsgegenständlich zurück- oder abweisend behandelt worden. Wie die beantragte Höchstzahl von 50 Hunden sichergestellt werden könne, ergebe sich weder aus dem Projekt selbst, noch aus sonstigen Angaben der Konsenswerberin. Im Gastgarten (bis 22.00 Uhr) würden 60 Verabreichungsplätze beantragt, weshalb auch hier der Aufenthalt von 60 Hunden wohl näherliege als eine geringere Zahl. Die Behörde verweise darauf, dass sie den Planunterlagen zu folgen habe. Dies sei aber nicht Sinn des Gesetzes. Für die Beurteilung werde ein unrealistischer und vor allem unwahrer Betriebsablauf zu Grunde gelegt. Dass sich 50 Hunde in der Regel ruhig an der Seite ihrer Herrchen verhalten und nur bei Animation bellen würden, ergebe sich auch nicht aus dem amtstierärztlichen Gutachten. Allein die Beschreibung des zu Grunde gelegten Emissionsverhaltens der Hunde widerspreche ganz eindeutig der täglich erlebten Praxis aller betroffenen Anrainer und auch dem normal üblichen Hausverstand und auch den Beschreibungen der anderen Sachverständigen, welche sich im Zuge des Probebetriebes ein Bild von der Angelegenheit verschafft hätten. Auch ein bereits genehmigter Betriebsanlagenteil müsse, wie hier bei gänzlicher Veränderung der Betriebsart und der Ausrichtung auf Urlaub mit Hund neu bewertet werden. Alle Nachbarn könnten aufgrund ihrer Erfahrungen regelmäßig mehr als 50 Hunde im Hotel der Konsenswerberin beobachten. 10.000 und mehr Hunde pro Jahr, die zusätzlich zu den Gästen jedes Jahr residierten sei für das direkt angrenzende Wohnmischgebiet nicht nur aufgrund der vergangenen und wieder zu erwarteten Lärmemissionen als unzumutbare Störung zu betrachten. Weder im Projekt noch im angefochtenen Bescheid sei in irgendeiner Weise auch nur im Ansatz genannt, wo diese ganzen Hunde ihr „Geschäft“ verrichten würden. Da dies – wie mit Hunden üblich – mit dem „Gassi gehen“ geschehe, seien faktisch umgrenzenden Felder, Wiesen, Wege und Wälder betroffen. Die Fäkalien der Hunde seien mitunter nicht ungefährlich für die weidenden Tiere. Die evidente Verunreinigung durch Hundeausscheidungen sei als Belastung der Umwelt zu sehen. Diese könne auch in die umgebende Umwelt und so auch in das Grundwasser und andere Wassersysteme im umliegenden Gebiet dringen. Im gegenständlichen Sachverhalt drohe alleine aufgrund der stark erhöhten Frequentierung durch das projektierte Hundeaufkommen und deren unvermeidliche Ausscheidungen eine Gefahr durch Stickstoff und Phosphorbelastung. Die Einholung eines humanmedizinischen Gutachtens wäre behördlicherseits unabdingbar gewesen. Im einstigen Versuchsbetrieb habe sich eine Nicht-Genehmigungsfähigkeit herausgestellt. In diesem Verfahren sei das Hundeverhalten im Allgemeinen beobachtet und begutachtet worden. Wie PP richtiger Weise ausführe, sei bereits nachweislich bei jeder Nutzung der Hunde im gesamten Freibereich auf ein intensives Emissionsverhalten rückzuschließen. Damit scheide die angenommene Emissionslosigkeit von vorneherein aus. Herr PP führe des Weiteren aus, dass es zu einer zwangsmäßigen Zuwendung kommen könne, was bei Geräuschen solcher Art bereits bei geringer Intensität mehr Belastung bedeute, als etwa ein monotoner Lärm (zB Straße). Dies sei gerade dann der Fall, wenn es sich nicht um das Anschlagen nur eines Hundes sondern wie hier projektiert - von mindestens 50 Hunden handle. Tatsache sei, dass nach Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 91/05/0207) das Hundebellen an sich während des Tages gesundheitsgefährdend, während der Nacht gesundheitsschädigend sein könne. Es hätten auch nachbarliche Messungen in einer Entfernung von mehr als 80 m stattgefunden. In diesen Messungen seien die Spitzenpegel auch über 80 dB (A) gelegen. Eine schallmathematische Rückrechnung zur Schallquelle ergebe hier als Beispiel 139 dB (A). Die Ausführungen im Bescheid seien im krassen Widerspruch und dies in jeder Hinsicht zur Richtlinie 2002/49/EG. Die Richtlinie sehe klar vor, dass Umgebungslärm festgestellt und bekämpft werde. Das amtstierärztliche Gutachten sei den beschwerdeführenden Parteien nicht zugestellt worden. Erst nach Aufforderung durch die Vertreterin am 08.03.2023 sei es übermittelt worden. Bei der mündlichen Verhandlung am 20.12.2022 habe der Verhandlungsleiter der zu diesem Zeitpunkt unvertretenen Partei KK (auch bevollmächtigt für seine Mutter LL) das Wort faktisch entzogen. Diese Amtshandlung sei im Protokoll der mündlichen Verhandlung „beschönigt“ und entspreche nicht dem wirklichen Geschehen. Hier werde die Richtigkeit des Protokolls ausdrücklich gerügt. Der Verhandlungsleiter habe der Partei KK schlicht das Wort entzogen und auf ausdrückliche Nachfrage, ob er nun direkt das Wort verbiete, dies um 10.27 Uhr bejaht. Die Aufnahme in das Protokoll sei im Nachhinein offenbar auch aufgrund der von der Partei KK an den Bezirkshauptmann gerichteten Beschwerde erfolgt. Auf allfällige Präklusionsfolgen sei die Partei in diesem Zusammenhang nicht hingewiesen worden. Laut Zustellverfügung im angefochtenen Bescheid sei den Parteien KK und LL der angefochtene Bescheid nicht zugestellt worden. Dass die Parteien präkludiert seien, ergebe sich weder aus dem Protokoll, noch aus der angefochtenen Entscheidung und habe der Verhandlungsleiter entgegen seiner Manuduktionspflicht die unvertretene Partei auch nicht auf allfällige Folgen seines unterbliebenen protokollierten Parteieneinwandes hingewiesen. Die Parteien hätten in der Zwischenzeit auch Rechtsanwältin CC das Mandat zur weiteren Vertretung und Wahrung der rechtlichen Interessen erteilt. Auch KK und LL hätten ihre nachbarlichen Verletzungen bereits seit vor der mündlichen Verhandlung kundgetan. An der mündlichen Verhandlung am 20.12.2022 sei weder das Arbeitsinspektorat, noch die Landesstelle für Brandverhütung anwesend gewesen. Diese hätten sich bereits Tage zuvor zu einer eigenen Verhandlung versammelt und sei so in Kammerjustiz „im stillen Kämmerchen“ die arbeitsschutzrechtlichen und brandschutzrelevanten Thematiken entschieden worden. Von den Beschwerdeführern sei zu diesem Treffen niemand geladen und hätten so auch keine Fragen an die zuständigen Sachverständigen stellen können. Damit sei das Parteiengehör verletzt. Unrichtig sei die Protokollierung auf Seite 10: „PP gewerbetechnischer Sachverständiger erörtert seine Stellungnahme“. Der Amtssachverständige habe anlässlich dieser Verhandlung erklärt, dass er vor allem infolge der Eingabe der Parteien vom 19.12.2022 keine abschließende Stellungnahme abgeben könne, zumal seine Berechnungen lediglich dem Stand des Projektes entsprächen. Während die Stellungnahmen des Amtssachverständigen mit Schreiben vom 10.01.2023 der rechtsfreundlichen Vertretung zur Äußerung binnen 14 Tagen zugeschickt worden sei, habe die rechtsfreundliche Vertretung sowohl die Protokollabschrift, als auch die veterinärmedizinische Befundung erst über ausdrückliches Ersuchen vom 08.03., am 09.03.2023, also nach Bescheiderlassung erhalten.

Mit Eingabe vom 24.05.2023 erstattete die rechtsfreundlich vertretene Konsenswerberin eine umfassende Gegenäußerung zur erhobenen Beschwerde der Nachbarn.

Am 09.08.2023 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, in welcher der lärmtechnische Sachverständige sein Gutachten näher erläuterte und die Akten verlesen wurden.

II.Sachverhalt:

Die Konsenswerberin hat mit Eingabe vom 30.09.2022 bei der belangten Behörde um die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung für die Änderung der bereits bestehenden gewerblichen Betriebsanlage „Hotel MM“, Adresse 2, **** X auf den Grst1 und Grst2, beide KG *** X (angesucht). Die gegenständliche Betriebsanlage wurde zuletzt mit Bescheid der belangten Behörde vom 05.12.2019, Zl ***, genehmigt. Die Gesamtbettenanzahl von 117 Betten bleibt unverändert, ebenso die Verabreichungsplätze im Innenbereich. Im Untergeschoß sollen fünf Bestandsräume über eine Treppe ins Untergeschoß erschlossen werden. Eine Tiefgarage mit Parkdeck wird über 18 Tiefgaragenabstellplätze sowie 32 Parkdeckstellplätze verfügen. Der bereits genehmigte Weinkeller wird räumlich geteilt. Im Untergeschoß wird ein kleiner Raum für die Utensilien des Hausmeisters genutzt. Ein Lagerraum wird zu einem Fitnessraum adaptiert. Der bereits genehmigte Lüftungstechnikraum wird verkleinert und zu einer Umkleide für Arbeitnehmerinnen genutzt. Im Bereich der Außensauna wird eine Abzäunung zum Grünbereich errichtet. Der Autoabstellplatz an der Nordseite im Freien wird von 72 auf 32 Autoabstellplätze reduziert. Der bisher als Raum für ein Solarium genehmigte Raum wird als Büro genutzt. Im Innenbereich werden weiters geringfügige Änderungen an der Raumaufteilung und der Raumnutzung vorgenommen. Im Außenbereich wird ein Gastgarten an der Südseite für 60 Verabreichungsplätze geschaffen, der ausschließlich für die Hausgäste alternativ zum Verabreichungsplatz in den Speisesälen und in der Bar zur Verfügung steht. Die Öffnungszeiten sind täglich von 07.30 Uhr bis 22.00 Uhr. Der neue Gastgarten wird mit Hintergrundmusik beschallt. Am genehmigten Zierteich am Westufer wird eine Plattform in Holzbauweise errichtet und mit Lounge Möbel bestückt. Der neue Gastgarten, der Teichbereich mit Lounge Bereich und der gesamte Schwimmbadbereich werden mittels Lärmschutzmaßnahmen zur Reduktion der Lärmimmissionen abgeschirmt. Dabei kommen vier unterschiedliche Typen von Lärmschutzwänden zum Einsatz. Im ersten Obergeschoß erfolgen geringfügige Änderungen in den Zimmern, ebenso im zweiten Obergeschoß. Im Dachgeschoß erfolgt der Einbau eines Technikraumes und geringfügige Änderungen in den Zimmern. Die näheren Einzelheiten sind den genehmigten Projektsunterlagen zu entnehmen.

Darüber hinaus hat sich das Hotel marketingtechnisch auf die Bewerbung „Urlaub mit Hund“ ausgerichtet und es kommt zu häufigeren Anwesenheit von Hunden in der Betriebsanlage mit gleichzeitig maximal 50 Hunden. Im Außenbereich bzw im Freibereich der Hotelanlage ist der Zutritt und der Aufenthalt mit Hunden projektsgegenständlich auf der Gastterrasse, der Relax-Zone sowie dem Hundeteich vorgesehen und beantragt. Die Gastterrasse, die Relax-Zone und der Hundeteich werden mit Lärmschutzwänden mit einer flächenbezogenen Masse von über 10 kg/m² ausgestattet. Die Gästeterrasse wird in der Zeit von 07.00 Uhr bis 22.00 Uhr, die Relax-Zone von 06.00 Uhr bis 19.00 Uhr und der Hundeteich von 06.00 Uhr bis 19.00 Uhr betrieben. Als Spitzenpegel für Hundebellungen wird ein Wert von 118 dB (A) entsprechend der Literaturstelle (Umwelthygienische Probleme bei Hundezuchtanlagen/Tierheimen/Schutz vor Lärm, 2003) angesetzt. In weiterer Folge wurden die Auswirkungen der Hundebellungen im Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen PP vom 21.12.2022, ***, berücksichtigt. Die Auswertung der projektsgegenständlichen schalltechnischen Grundlage (Emissionserklärung) ergibt, dass bei den überwiegenden Immissionspunkten das Spitzenwertkriterium nach ÖAL-Richtlinie 3 ausgelöst wird und dies zur weiteren Beurteilung herangezogen werden muss. Unter Berücksichtigung des Spitzenwertkriteriums gemäß der ÖAL-Richtlinie 3 ergibt die Auswertung der weiteren Verfahrensschritte der genannten Richtlinie, dass der planungstechnische Grundsatz bei den nächstgelegenen Nachbarschaftsbereichen eingehalten wird. Dies bedeutet, dass der Grundgeräuschpegel bzw die akustische Ist-Situation, welche durch die Pegel der ortsüblichen Schallimmissionen beschrieben wird, nicht in einem relevanten Ausmaß verändert bzw angehoben wird.

Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde mit Kundmachung der belangten Behörde vom 01.12.2022 für den 20.12.2022 anberaumt. Diese Kundmachung enthält unter anderem den Hinweis gemäß § 42 AVG, wonach die Beteiligten ihre Parteistellung verlieren, soweit sich nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erheben. Die Beschwerdeführer AA, BB, CC und DD erhielten die Kundmachung postalisch durch Hinterlegung am 12.12. zugestellt. Die übrigen Beschwerdeführer wurden persönlich mit RSb-Brief am 09.12. seitens der belangten Behörde verständigt. Darüber hinaus erfolgte die Kundmachung der mündlichen Verhandlung durch Anschlag an der Amtstafel der Gemeinde X in der Zeit vom 05.12. bis 21.12. sowie durch Anschlag an der Amtstafel der belangten Behörde vom 01.12.2022 bis 20.12.2022. Ebenso wurde diese Kundmachung elektronisch im Internet auf der Homepage der belangten Behörde während desselben Zeitraumes kundgemacht.

Die Beschwerdeführer sind Nachbarn im Sinne des § 75 Abs 2 GewO 1994. Herr KK und Frau LL haben bis zum Ende der mündlichen Verhandlung keine Einwendungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 erhoben. Die übrigen Nachbarn haben Einwendungen in Bezug auf Lärm im Hinblick auf das Hundegebell erhoben.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, insbesondere in die Projektunterlagen sowie durch ergänzende Einvernahme des lärmtechnischen Sachverständigen PP im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 09.08.2023.

Die getroffenen Feststellungen hinsichtlich der geplanten Baumaßnahmen und des geplanten Betriebes konnten aufgrund der eingereichten und seitens der belangten Behörde genehmigten Projektunterlagen getroffen werden. Da die Beschwerdeführer im Rahmen ihrer Beschwerde eine unzumutbare Lärmbelästigung durch Hundegebell geltend gemacht haben, wurde eine ergänzende Befragung des lärmtechnischen Amtssachverständigen PP im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgenommen. Der lärmtechnische Amtssachverständige hat bereits im Vorverfahren im Zusammenhand mit einem Probebetrieb eines Hundespielplatzes mehrere Lärmmessungen vor Ort vorgenommen und kommt in seinem schlüssigen, nachvollziehbaren und äußerst umfangreichen Gutachten auf Basis des zur Genehmigung eingereichten Projektes letztlich zum Ergebnis, dass der planungstechnische Grundsatz bei den nächstgelegenen Nachbarn (welche im Übrigen nicht die Beschwerdeführer sind) eingehalten ist. Der lärmtechnische Amtssachverständige hat mehrere Lärmmessungen vor Ort durchgeführt bzw auch eine Dauermessung durchgeführt. Diese Daten zeigen, dass es sich gegenständlichen Bereich um eine absolut ruhige, ländliche Gegend handelt und dies als positiv im Sinn des Nachbarschaftsschutzes zu bewerten ist. Hinsichtlich der Emissionsermittlung in der projektsgegenständlichen schalltechnischen Grundlage ist festzuhalten, dass hinsichtlich der Immissionen der Parkplatznutzung, Tiefgarage und der Gastterrasse die entsprechenden Grundlagen und technischen Regelwerke nach dem Stand der Technik herangezogen wurden. Die ermittelten Emissionen wurden amtswegig einer Prüfung unterzogen. Daraus ergibt sich, dass die projektsgegenständliche Emissionserklärung plausibel ist. Die vom lärmtechnischen Amtssachverständigen vorgenommene Beurteilung der Auswirkungen durch Hundebellungen bezieht sich ausschließlich auf die Spitzenpegel. Dies wird damit begründet, dass an den genannten Bereichen mit Hundenutzung grundsätzlich von einem ruhigen Hundeverhalten ausgegangen wird, so wie dies auch beantragt ist. Einzelne Bellungen und Bellereignisse können aber auch in diesem Bereich nicht ausgeschlossen werden. Ein aktives Spielen oder „Aktivieren“ der Hunde in den ausgewiesenen Hundebereichen wird gegenständlich nicht beantragt und wäre auch insofern nicht genehmigungsfähig gewesen, als dies im Rahmen eines bereits genehmigten Versuchsbetriebes eines Hundespielplatzes zum Ergebnis geführt hat, dass der planungstechnische Grundsatz diesbezüglich bei den nächstgelegenen Nachbarn nicht eingehalten wird. Wie der Sachverständige in seinem Erst-Gutachten vom 03.06.2022 festgestellt hat, ruft die Nutzung eines Freibereiches als Hundespielwiese ein sehr intensives Emissionsverhalten hervor. Bei einer derart intensiven Nutzung der Freibereiche mit den Hunden ist mit einem Dauerschallpegel zu rechnen. Gegenständlich (Gutachten vom 21.12.2022) wird allerdings nicht von einer derart intensiven Nutzung der Hunde im Freibereich ausgegangen, sodass es sich für das Landesverwaltungsgericht als schlüssig und nachvollziehbar erweist, wenn lediglich die Spitzenpegel der schalltechnischen Beurteilung zu Grunde gelegt worden sind. Aus der projektsgegenständlichen schalltechnischen Grundlage, die als Emissionserklärung zu werten ist, geht hervor, dass der planungstechnische Grundsatz unter Berücksichtigung des Spitzenwertkriteriums nach ÖAL-Richtlinie 3 eingehalten wird. Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung der projektsgegenständlichen schalltechnischen Grundlage wurde amtswegig ebenso eine Ausbreitungsberechnung mit einem dreidimensionalen Ausbreitungsprogramm durchgeführt. Darüber hinaus wurde in der amtlichen Berechnung in den beantragten Hundebereichen auch ein reduzierter Dauerschallpegel berücksichtigt. Zudem ist festzuhalten, dass die beantragten Lärmschutzwände vollreflektierend in der Modellierung berücksichtigt wurden. Dies gilt auch für die Fassaden der berücksichtigten Gebäude im Hotelgebiet. Die amtswegige Schallausbreitungsberechnung wurde nach den Grundsätzen der ÖNORM ISO 9613 durchgeführt. Der lärmtechnische Amtssachverständige konnte nicht ausschließen, dass Hundebellungen im Bereich der Nachbarschaftsgebäude wahrnehmbar sein werden. Ein relevantes Immissionsausmaß im Sinne der Verletzung des planungstechnischen Grundsatzes unter Anwendung der genannten Beurteilungsgrundlagen (im speziellen ÖAL-Richtlinie 3) wurde aus technischer Sicht aber nicht prognostiziert. Die Sicherstellung des beantragten Emissionsverhaltens der Hunde kann aus Sachverständigensicht nur unzureichend über technische Maßnahmen gewährleistet werden. Von maßgeblicher Bedeutung wird in diesem Zusammenhang aber jedenfalls die Betriebsweise und Betriebsführung sein.

Die Erörterung dieses umfassenden, schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens des gewerbetechnischen Amtssachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht konnte kein gegenteiliges Ergebnis erbringen, weshalb es den Beschwerdeführern letztendlich nicht gelungen ist, die Schlüssigkeit, Nachvollziehbarkeit und Vollständigkeit des der Entscheidung der belangten Behörde zu Grunde liegenden Gutachtens zu erschüttern. Die Annahmen der rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer beruhen auf ihren eigenen Erfahrungen und Wahrnehmungen, welche selbstverständlich nicht geschmälert werden sollen. Jedoch bleibt festzuhalten, dass bei projektsgemäßem Betrieb nach den Ausführungen des gewerbetechnischen Amtssachverständigen mit keiner relevanten Anhebung der akustischen Ist-Situation bei den nächstgelegenen Nachbarn, die im Übrigen nicht die Beschwerdeführer selbst sind, zu rechnen ist, weshalb eine Belästigung durch Lärm, durch Hundegebell seitens des erkennenden Gerichts ausgeschlossen werden kann. Ein nicht konsensgemäßer Betrieb wie von den Beschwerdeführern wiederholt dargetan, wurde nicht der Beurteilung unterzogen und kann der Projektwerberin auch nicht unterstellt werden.

IV.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194 idF BGBl I Nr 75/2023, lauten:

8. Betriebsanlagen

§ 74.

(…)

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(…)

§ 75.

(…)

(2) Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

(…)

§ 77.

(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, daß bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen.

(…)

§ 81.

(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(…)

§ 356.

(1) Wird eine mündliche Verhandlung anberaumt, so hat die Behörde Gegenstand, Zeit und Ort der Verhandlung sowie die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Parteistellung (§ 42 AVG) in folgender Weise bekannt zu geben:

1. Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinde (§ 41 AVG),

2. Verlautbarung auf der Internetseite der Behörde,

3. Anschlag auf dem Betriebsgrundstück und

4. Anschlag in den der Betriebsanlage unmittelbar benachbarten Häusern.

Die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden. Statt durch Anschlag im Sinne der Z 3 und 4 kann die Bekanntgabe aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung erfolgen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG BGBl Nr 51/1991 idF BGBl I Nr 58/2018 lauten:

㤠41.

(1) Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat durch persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten zu erfolgen. Wenn noch andere Personen als Beteiligte in Betracht kommen, ist die Verhandlung überdies an der Amtstafel der Gemeinde, durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung oder durch Verlautbarung im elektronischen Amtsblatt der Behörde kundzumachen.

(2) Die Verhandlung ist so anzuberaumen, dass die Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können. Die Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben einschließlich des Hinweises auf die gemäß § 42 eintretenden Folgen zu enthalten. Sie kann unter Hinweis auf die gemäß § 39 Abs. 3 eintretenden Folgen die Aufforderung an die Parteien enthalten, binnen einer angemessenen, vier Wochen möglichst nicht übersteigenden Frist alle ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel geltend zu machen. Falls für Zwecke der Verhandlung Pläne oder sonstige Behelfe zur Einsicht der Beteiligten aufzulegen sind, ist dies bei der Anberaumung der Verhandlung unter Angabe von Zeit und Ort der Einsichtnahme bekanntzugeben.

§ 42. (1) Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde.

(1a) Die Kundmachung im Internet unter der Adresse der Behörde gilt als geeignet, wenn sich aus einer dauerhaften Kundmachung an der Amtstafel der Behörde ergibt, dass solche Kundmachungen im Internet erfolgen können und unter welcher Adresse sie erfolgen. Sonstige Formen der Kundmachung sind geeignet, wenn sie sicherstellen, dass ein Beteiligter von der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.

(2) Wurde eine mündliche Verhandlung nicht gemäß Abs. 1 kundgemacht, so erstreckt sich die darin bezeichnete Rechtsfolge nur auf jene Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben.

(3) Eine Person, die glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, rechtzeitig Einwendungen zu erheben, und die kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, kann binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung der Sache bei der Behörde Einwendungen erheben. Solche Einwendungen gelten als rechtzeitig erhoben und sind von jener Behörde zu berücksichtigen, bei der das Verfahren anhängig ist.

(4) Versäumt derjenige, über dessen Antrag das Verfahren eingeleitet wurde, die Verhandlung, so kann sie entweder in seiner Abwesenheit durchgeführt oder auf seine Kosten auf einen anderen Termin verlegt werden.“

V.Erwägungen:

Zur Beschwerde des 9. KK und der 10. LL:

In Bezug auf die Prüfung der Zulässigkeit und des zulässigen Umfangs der gegenständlichen Beschwerde war vorab zu prüfen, in welchem Umfang die Beschwerdeführer ihre Parteistellung im Rahmen des gegenständlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens aufrechterhalten haben. Dazu muss auf die von ihnen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erhobenen rechtzeitigen Einwendungen abgestellt werden.

§ 42 AVG selbst trifft keine Aussage zum Begriff Einwendung, sondern setzt ihn voraus (Hauer/Leukauf 6 AVG § 42 Anm 4). Nach herrschender Lehre und Judikatur ist unter einer „Einwendung“ die Behauptung zu verstehen, durch die Genehmigung des verfahrensgegenständlichen Projekts in seinen subjektiv öffentlichen Rechten verletzt zu sein (VwGH 02.07.1998, 98/07/0042; 18.09.2002, 2001/07/0149; 27.11.2003, 2002/06/0084; Hengstschläger 2 Rz 329; Pallitsch, Präklusion 14f; Thienel 3 155; Wiederin, Neuregelung 32). Nur eine Einwendung in diesem Sinne (VwGH 18.11.2002, 2001/05/0341), also eine zulässige Einwendung, sichert gemäß § 42 Abs 1 AVG die Parteistellung im weiteren Verfahren (siehe AB 1998, 30, wo es heißt: „Selbstverständlich kommt es auch dann zur Präklusion der Parteistellung, wenn lediglich unzulässige Einwendungen erhoben werden“; idS auch VwGH 15.07.2003, 2001/05/0032; ferner Hengstschläger 2 Rz 329; ders, ÖJZ 2000, 792f; Pallitsch, Präklusion 49f).

Nach der Fassung des § 42 Abs 1 AVG („soweit“) bleibt die Parteistellung nur im Umfang der rechtzeitig erhobenen Einwendungen erhalten (VwGH 07.12.2011, 2010/06/0257).

Das konkrete subjektiv-öffentliche Recht, dessen Verletzung behauptet wird, dh welcher Art dieses Recht ist, muss aus der Einwendung jedenfalls erkennbar sein (VwGH 11. 12.1990, 87/05/0011; 19. 12.1996, 93/06/0255; 18. 10.2001, 2001/07/0074). Es muss zumindest ersichtlich sein, aus welchen Gründen sich die Partei gegen das Vorhaben wendet, also welche Rechtsverletzung von ihr vorgebracht wird (vgl VwGH 21. 12.2010, 2009/05/0089; 19. 5.2015, 2013/05/0190). Die erforderliche Spezialisierung einer Einwendung hat aber lediglich in Bezug auf das subjektive Recht zu erfolgen (vgl VwGH 1. 11.2006, 2005/05/0327). Soweit diesbezügliche Erklärungen – insb wenn sie von nicht rechtskundig vertretenen Parteien stammen – der Auslegung bedürfen, sind sie nicht nur ihrem Wortlaut nach, sondern auch nach ihrem Sinn zu beurteilen (vgl VwGH 18. 5.2016, Ra 2016/04/0043; 27. 2.2019, Ra 2018/05/0043). Es kommt dabei letztlich auf die Umstände des Einzelfalles an. Einwendungen müssen zwar konkret gehalten sein, jedoch muss die Partei nicht angeben, auf welche Gesetzesstelle sich ihre Einwendung stützt. Es muss aus dem Vorbringen nur die behauptete Rechtsverletzung erkennbar sein (VwGH 17. 4.2012, 2009/05/0054; 27. 2.2013, 2010/05/0203; 13. 12.2016, Ra 2016/05/0107).

Die beiden Beschwerdeführer wurden von der mündlichen Verhandlung persönlich verständigt. Diese Kundmachung enthält unter anderem den Hinweis gemäß § 42 AVG, wonach die Beteiligten ihre Parteistellung verlieren, soweit sich nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erheben. Wie der Niederschrift über die Verhandlung vom 20.12.2022 vor der belangten Behörde zu entnehmen ist, wurde Herr KK, der auch in Vertretung von Frau LL an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme abzugeben. Von ihm wurde ausgesagt, dass er sich nicht das Wort verbieten lasse und daher keine Stellungnahme mehr abgebe. Sowohl vor, als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde sohin vom Beschwerdeführer bzw in Vertretung der Frau LL keine Einwendung im Sinne des § 42 AVG erhoben, weshalb von einem Verlust der Parteistellung dieser beiden Beschwerdeführer auszugehen ist.

Auch wenn im Rahmen der Beschwerde vom 29.03.2023 eine Unrichtigkeit des gegenständlichen Protokolls behauptet wird, so ist festzuhalten, dass gemäß § 14 Abs 7 AVG die beigezogenen Personen bis zum Schluss der Amtshandlung (Schluss der mündlichen Verhandlung am 20.12.2022!)) die Zustellung einer Ausfertigung der Übertragung verlangen und binnen zwei Wochen ab Zustellung Einwendungen wegen behaupteter Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Übertragung erheben können. Wie die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer ausführen, wurde eine Zustellung am 08.03.2023 verlangt und erfolgte die Zustellung am 09.03.2023. Die Beschwerde wurde mit 29.03.2023 datiert, sohin sind die in der Beschwerde vorgenommenen Protokollsrügen jedenfalls als verspätet anzusehen.

Gemäß § 15 AVG liefert eine gemäß § 14 aufgenommene Niederschrift über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung vollen Beweis. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges bleibt zulässig.

In diesem Zusammenhang wurde Herr KK im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol persönlich einvernommen. Dabei gab der Beschwerdeführer an, dass er ein Argument vorbringen wollte, dass die hundefreie Zone laut dem Plan nicht organisatorisch sichergestellt sei, dass diese hundefrei sei und beim Einbringen habe ihm der Verhandlungsleiter das Wort entzogen und bei der Schlussrunde habe er noch einmal ihn aufgefordert etwas zu sagen und dann habe er gesagt, „wenn Sie mir das Wort entziehen, wenn ich reden will, dann hat es für mich keinen Sinn mehr weiter“. Diese Aussage deckt sich auch mit dem Protokoll der belangten Behörde. Wenn der Beschwerdeführer selbst davon ausgeht, dass die ganze Verhandlung ziemlich durcheinander gewesen ist und man nicht der Reihe nach herumgegangen sei, so ist die Protokollierung „um in der mündlichen Verhandlung weiter zu verfahren, wird vom Verhandlungsleiter das Ende der Diskussion aufgerufen. Herr KK will sich trotzdem zu Wort melden, was jedoch vom Verhandlungsleiter untersagt wird, da nun die Stellungnahmen aufgenommen werden. Als der Verhandlungsleiter Herrn KK die Möglichkeit einräumt, seine Stellungnahme abzugeben, wurde von Herrn KK ausgesagt, dass er sich nicht das Wort verbieten lasse und daher keine Stellungnahme mehr abgibt“, durchaus nachvollziehbar. Insofern ist es für das Landesverwaltungsgericht Tirol klargestellt, dass der Beschwerdeführer, auch wenn ihm zur Sicherstellung eines ungestörten Verhandlungsablaufes kurzzeitig das Wort entzogen wurde, trotz danach erfolgter formeller Aufforderung durch die belangte Behörde keine Einwendungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung erhoben hat. Den Gegenbeweis der Unrichtigkeit des Verhandlungsprotokolls der belangten Behörde konnten die Beschwerdeführer sohin nicht erbringen.

Erwiesener Maßen haben die Beschwerdeführer auch vorher keine schriftlichen Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben, sodass von einem Verlust der Parteistellung des Beschwerdeführers KK und der Beschwerdeführerin LL auszugehen ist, weshalb deren Beschwerden als unzulässig zurückzuweisen waren.

Zu den übrigen Beschwerdeführern 1 bis 8.:

Eine Betriebsanlage ist gemäß § 77 Abs 1 GewO 1994zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a GewO 1974) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalls voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 GewO 1994 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 GewO 1994 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Nachbarn im Sinne der GewO 1994 sind gemäß § 75 Abs 2 alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorigen Absatzes dinglich berechtigt sind.

Die Beschwerdeführer 1. bis 8. sind Nachbarn im Sinne des § 75 Abs 2 GewO 1994 und folglich berechtigt, die Nichteinhaltung der in § 74 Abs 2 Z 2 genannten Interessen geltend zu machen. Die Beschwerdeführer haben im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens Einwendungen in Bezug auf Lärm durch Hundegebell erhoben.

Das lärmtechnische Gutachten baut auf den eingereichten Unterlagen sowie auf dem bereits genehmigten Versuchsbetrieb eines Hundespielplatzes auf. Diesbezüglich wurde bereits mit Gutachten vom 03.06.2022, *, eine umfassende Beurteilung der akustischen Ist-Situation bei den nächstgelegenen Nachbarn vorgenommen. In den Projektunterlagen (Gutachten NN) sind Schallquellen sowie Betriebszeiten gelistet. Diese Schallquellen und Betriebszeiten wurden in weiterer Folge auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität durch den gewerbetechnischen Amtssachverständigen geprüft und weiters geprüft, ob diese mit dem beantragten Betrieb vereinbar sind. Auf Basis dieser Prüfung wurde in weiterer Folge eine Beurteilung nach ÖAL-Richtlinie Nr 3 (Stand der Technik) durchgeführt. Es wurde eine Schallausbreitungsberechnung in digitaler Form zur Prognose der Immissionen bei den beschwerdeführenden Nachbarn getätigt. Dem weiteren Beurteilungsverlauf folgend wurde einerseits mittels einer bereits vorgenommenen Umgebungslärmmessung der Umgebungslärmpegel bei den Nachbarn erhoben und in weiterer Folge auch der Planungswert nach der vorliegenden Flächenwidmung der Nachbargrundstücke herangezogen. Als durchschnittlicher Umgebungslärmpegel der ortsüblichen Schallemissionen konnte im Rahmen einer Messung am 23.02.2022 im Durchschnitt ein Pegel von rund 47 dB erhoben werden. Dies entspricht einer sehr ruhigen ländlichen Umgebung. Die Dauermessung hat direkt gegenüber dem projektsgegenständlichen Hotel auf Grst4 stattgefunden. Von der Lage her ist dieser Messpunkt der ungünstigst gelegene, da der am nächsten zu den Emissionsquellen liegt. Im Rahmen der durchgeführten Dauermessungen, welche parallel zum damals bewilligten Versuchsbetrieb für einen Hundespielplatz durchgeführt wurden, hat sich ergeben, dass sich der Betrieb eines Hundespielplatzes im südöstlichen Bereich des Hotels in dieser Hinsicht auswirkt, dass sich eine Überschreitung des planungstechnischen Grundsatzes am Messpunkt sowie an den weiteren Immissionspunkten im südöstlichen Bereich im gemischten Wohngebiet ergeben hat. Dies betrifft sohin die Grst5, Grst6 und Grst**7 der nunmehrigen Beschwerdeführer.

Im lärmtechnischen Gutachten vom 21.12.2022 wurde hinsichtlich des beantragten Emissionsverhaltens der Hunde (ruhiges Hundeverhalten) ausgeführt, dass sich grundsätzlich eine Änderung ergeben wird im Vergleich zum Betrieb eines Hundespielplatzes. Die Emissionen, ausgehend vom Hundespielplatz, welche unter Verweis auf die durchgeführten Dauerschallmessungen als erheblich einzustufen waren, fallen nunmehr weg, da sich im konkreten Ansuchen eine derartige Betriebsweise nicht wiederfindet bzw ein Hundespielplatz nicht beantragt ist. Dauerhaftes Hundebellen durch das Aktivieren der Hunde durch die Hundehalter, auch mehrerer Hunde gleichzeitig fällt im Rahmen des letztlich beantragten Vorhabens weg.

Letztlich kommt der lärmtechnische Amtssachverständige in seinen Gutachten zum Ergebnis, dass aufgrund des beantragten Vorhabens der planungstechnische Grundsatz eingehalten ist.

Der planungstechnische Grundsatz besagt, dass der Beurteilungspegel der hinzukommenden spezifischen Schallimmission Lr.spez jedenfalls mindestens 5 dB unter dem Planungswert für die einwirkenden Schallimmissionen Lr.PW zu liegen hat. Gleichzeitig dürfen keine Erschütterungen über der Fühlschwelle einwirken.

Der Planungstechnische Grundsatz ist ein auf der Basis von Beurteilungspegeln gebildeter, entsprechend strenger Beurteilungsmaßstab, bei dessen Einhaltung davon ausgegangen werden kann, dass die zu beurteilende Schallimmission zu keiner über die Schwankungsbreite der ortsüblichen Schallimmission hinausgehenden Veränderung derselben führt. Damit kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Veränderung wahrnehmbar ist, sie kann aber im Rahmen der jederzeit erwartbaren Variabilität von Umweltbedingungen als für die Betroffenen akzeptabel angesehen werden. Für die Betrachtung über die gesamte Bezugszeit bedeutet die Einhaltung des Planungstechnischen Grundsatzes keine messbare Veränderung des Mittelungspegels.

Das Verfehlen des Planungstechnischen Grundsatzes führt nicht zum Versagen des Vorhabens oder zur Vermutung einer Unzumutbarkeit, sondern löst (lediglich) eine vertiefte Beweisführung und Beurteilung aus.

Die Einhaltung des planungstechnischen Grundsatzes bedeutet im konkreten Fall, dass es zu keiner relevanten Anhebung der Lärmsituation bei den nächstgelegenen Nachbarn kommt.

Wie der gewerbetechnische Amtssachverständige in seinem Gutachten festgehalten hat, ist Gegenstand der Genehmigung die konkrete Betriebsanlage, wie sie anhand der Projektunterlagen beantragt worden ist. Ein konsenswidriger Betrieb der Betriebsanlage bzw mögliche künftige Entwicklungen, die eine Änderung der Betriebsanlage darstellen würden, sind der Konsenswerberin im Bewilligungsverfahren nicht zu unterstellen (vgl dazu VwGH 09.05.2023, Ra 2023/04/0018 uva).

Ausgehend vom konkreten Projekt ist daher eine Belästigung der nächstgelegenen Nachbarn durch Lärm nicht zu erwarten, weshalb sich das umfangreiche Vorbringen der Beschwerdeführer zum Hundegebell als unbegründet erweist.

Im Rahmen der Beschwerde wird die Ladung bzw zu kurze Vorbereitungsfrist zur mündlichen Verhandlung moniert. Dazu ist festzuhalten, dass einerseits ein Vertagungsantrag nicht gestellt wurde und die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer eine schriftliche Stellungnahme erstattet haben und andererseits, dass durch die Erhebung einer Beschwerde vor dem Landesverwaltungsgericht und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ein allfälliger Verfahrensmangel vor der belangten Behörde als geheilt gilt.

Weiters monieren die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer, dass es sich um eine Änderungsgenehmigung handle und die gesamte geänderte Betriebsanlage einer Beurteilung zu unterziehen gewesen wäre. Dem ist entgegenzuhalten, dass ohnehin eine vollständige Beurteilung der akustischen Situation in Bezug auf die nächstgelegenen Nachbarn seitens der belangten Behörde und insbesondere seitens des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vorgenommen worden ist. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden jedoch von den rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführern lediglich Einwendungen in Bezug durch das zu erwartende Hundegebell erhoben. In wie fern die Unterbringung von Hunden in einem bereits bestehenden Hotelbetrieb eine Gesamtänderung des Hotelbetriebes darstellen würde, ist nicht erkennbar und wird von den Beschwerdeführern auch nicht konkret vorgebracht. Im Übrigen gilt es auf das vorhin wiedergegebene zu verweisen, wonach es sich beim Betriebsanlagengenehmigungsverfahren um ein Projektgenehmigungsverfahren handelt und nur die Auswirkungen des konkreten zur Genehmigung anstehenden Projektes zu beurteilen sind.

Was die befürchtete Verschmutzung durch Hundekot anbelangt ist festzuhalten, dass Gegenstand des Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nur jene Immissionen sind, die innerhalb der Betriebsanlage entstehen. Die Befürchtung der Verschmutzung von Hundekot auf den umliegenden Wiesen ist zwar grundsätzlich nachvollziehbar, stellt jedoch keine Emission der in Rede stehenden Betriebsanlage dar, weshalb auch diesbezüglich keine Überprüfung durch die belangte Behörde und das Landesverwaltungsgericht vorzunehmen war.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, sind die Auswirkungen der von der zu genehmigenden Betriebsanlage ausgehenden Immissionen immer unter Zugrundelegung jener Situation zu beurteilen, in der diese Immissionen für den Nachbarn am ungünstigsten sind. Ist daher zu erwarten, dass von einer Betriebsanlage bei unterschiedlichen Betriebssituationen unterschiedlich hohe Immissionen auf die Nachbarn einwirken, so ist der Beurteilung im Rahmen der Prüfung des Genehmigungsantrages jene Betriebssituation zu Grunde zu legen, die die höchste Immissionen bei den Nachbarn erwarten lässt (vgl VwGH 03.09.1996, 95/04/0189, 17.12.2019, Ra 2018/04/0121).

In diesem Sinne wurde unter Zugrundelegung der Emissionserklärung und des nachvollziehbar angenommenen Spitzenpegels von 118 dB als Schallleistungspegel zu Recht vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen diese maximale Schallemission für die Berechnung der Lärmsituation bei den Nachbarn herangezogen. Da unter dieser Annahme dieses Spitzenpegels keine relevante Änderung der akustischen Ist-Situation bei den nächstgelegenen Nachbarn zu erwarten war, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)