Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/40/1517-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.08.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.40.1517.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerde des AA, vertreten durch Rechtsanwältin BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 04.05.2023, Zl ***, betreffend Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 01.05.2022 -07.03.2023

Ort: Y, Grst **1, KG **** Y

Sie haben über einen längeren Zeitraum, jedenfalls Anfang Mai 2022 und zumindest vom 27.10.2022 bis Mitte November, am Standort Grst **1, KG **** Y, Holzverarbeitung betrieben und dadurch das Gewerbe „Erzeugung von Brennelementen aus Holz und Rinde“ bzw. „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe (Anm.: Holzhandel) selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen.

Es wurde festgestellt, dass Sie Holz zu Brennholz verarbeitet haben und veräußert haben, obwohl Sie keine Gewerbeberechtigung besitzen und Sie auch kein Land- bzw. Forstwirt sind.

2. Datum/Zeit:01.05.2022 -07.03.2023

Ort: Y, Grst **1, KG **** Y

Sie haben zu verantworten, dass Sie am Standort Grst **1, KG **** über einen längeren Zeitraum, jedenfalls Anfang Mai 2022 und zumindest vom 27.10.2022 bis Mitte November, eine gemäß § 74 Abs. 1 und 2 GewO 1994 idgF genehmigungspflichtige jedoch nicht genehmigte Betriebsanlage für gewerbsmäßige Holzverarbeitungstätigkeiten betrieben haben. Die Genehmigungspflicht ist schon dadurch gegeben, da Anrainer durch Lärm belästigt werden.

Es wurde festgestellt, dass Sie für gewerbsmäßige Holzverarbeitungstätigkeiten auf Ihrem Grundstück keine Betriebsanlagengenehmigung besitzen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018

2. § 366 Abs. 1 Zif. 2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 250,00

0 Tage(n) 23 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018

2. €250,00

0 Tage(n) 23 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2018

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 50,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 550,00“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass der Zeitraum, währenddessen die inkriminierten Tätigkeiten ausgeübt werden sollten, über die Monate vom 01.05.2022 bis 07.03.2023 festgelegt worden seien, obwohl dies durch den Akteninhalt in keiner Weise gedeckt sei. Die strittige Holzlieferung zum festgestellten Standort sei erst am 27.10.2022 erfolgt. Die Lieferung der LKW-Fuhre mit ca 13 Festmeter Buchenrundholz in etwa je 3 m langen Stämmen sei von ihm veranlasst worden. Diese Stämme seien über einen Zeitraum von zwei Wochen mit einer Motorsäge abgelängt und mit einem kleinen Holzspaltgerät zu Brennholz für den Eigenverbrauch verarbeitet worden. Die Lieferung sei erst im Herbst erfolgt und könne keine Rede davon sein, dass die Holzbearbeitung bereits ab 01.05.2022 stattgefunden hätte. Die belangte Behörde habe nicht sämtliche für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen getroffen, was nicht zuletzt durch unzulängliche Ermittlungen bedingt worden sei. Er habe das Holz in den ersten zwei Wochen des November 2022 nur für den Eigengebrauch aufbereitet und sei beabsichtigt, einen kleinen Teil des Holzes im Wege von Nachbarschaftshilfe seinem über 90 Jahre alten Schwiegervater und zwei weiteren Bekannten älteren Personen zur Verfügung zu stellen. Das aufbereitete Brennholz sei nach wie vor auf Grst **1 KG Y zur Trocknung gelagert und könne keine Rede davon sein, dass er das Holz nach Lagerung gewerblich veräußert hätte. Mit 12.12.2022 sei bereits der Erhebungsbericht der Polizei an die Behörde ergangen, wo bestätigt sei, dass keinerlei Holzarbeiten mehr stattgefunden hätten und die Brennholzaufbereitung offenkundig bereits abgeschlossen sei. Das Holz befinde sich gelagert in sogenannten Holzkörben aus Metall nach wie vor an Ort und Stelle. Was die behaupteten Lärmbelästigungen durch Holzschneiden anlange, seien solche im ländlichen Bereich, insbesondere in den Herbstmonaten, durchaus ortsüblich und daher zulässig, wenn die Ruhezeiten eingehalten würden. Diesen Standpunkt habe auch die Gewerbebehörde bis Beginn der Wintersaison 2022/2023 geteilt. Im angefochtenen Straferkenntnis würden im Übrigen überhaupt Feststellungen dahingehend fehlen, welche Maschinen und Geräte von ihm verwendet worden seien. Mit der Benützung einer Motorsäge für den Eigenverbrauch und auch eines kleinen elektrisch betriebenen mobilen Holzspaltgerätes werde keine Betriebsanlage eröffnet. Die Holzstämme seien von ihm angekauft worden, um als Brennholz für den späteren Eigenverbrauch aufbereitet und in der Folge ca ein Jahr gelagert zu werden. Eine ähnliche Vorgangsweise habe er auch schon in den früheren Jahren eingehalten, jedoch an anderer Stelle und ohne von einem Anzeiger verfolgt zu werden. Erst nach Verarbeitung und Übernahme des Brennholzes seien von den Beziehern im Nachhinein Vergütungen allerdings nur für Materialaufwand erfolgt. Wenn eine befreundete Familie von ihm im Zuge der Nachbarschaftshilfe unterstützt werde und Brennholz bekomme, würde er für seine Arbeitstätigkeiten nichts verrechnen und gebe es im gesamten Ermittlungsverfahren keinerlei Hinweise darauf, dass er für Arbeiten zur Aufbereitung des Brennholzes Entgelt verlange oder bekommen hätte. Ohne geeignete Sachverhaltsgrundlage werde ihm sogar eine länger andauernde Erwerbstätigkeit im Zeitraum vom 01.05.2022 bis 07.03.2023 angelastet. Im angefochtenen Bescheid sei in keiner Weise präzisiert, welche Arbeiten von ihm im Einzelnen mit welchen Arbeitsgeräten durchgeführt worden seien. Lärmbelästigungen seien zwar vom Anzeiger behauptet, seien jedoch nicht glaubhaft erwiesen. Weder Zeiten noch Ausmaß von Lärmbelästigungen seien im Ermittlungsverfahren erhoben worden. Im vorliegenden Fall würde bereits jede örtlich gebundene Einrichtung fehlen. Bei der Motorsäge handle es sich um ein Handwerkzeug, das zur Arbeit jeweils mitgebracht werde. Auch bei dem an gewissen Tagen zum Einsatz kommenden Holzspalter handle es sich um ein mobiles Gerät ohne örtliche Bindung, das mit Elektroanschluss betrieben werde.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt.

II.Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 94/1994 idgF lauten:

§ 1

„1. Geltungsbereich

…

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

…“

§ 366

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

…“

III.Erwägungen:

Bei der als erwiesen angenommenen Tat führt die belangte Behörde aus, dass festgestellt worden sei, dass Brennholz veräußert worden wäre. Dies ist mit dem Akteninhalt in keinster Weise in Einklang zu bringen. Dem gesamten Akteninhalt ist nicht einmal im Ansatz zu entnehmen, an wen und zu welchem Preis Brennholz im inkriminierten Tatzeitraum vom 01.05.2022 bis 07.03.2023 veräußert worden wäre.

Darüber hinaus finden sich ebenso keine Anhaltspunkte für eine Tätigkeit im gesamten vorgeworfenen Tatzeitraum. Sollte die belangte Behörde diesbezüglich auf das E-Mail vom 01.11.2022 des Privatanzeigers Bezug nehmen, so ist dazu festzuhalten, dass diese explizit anführt, dass „zu diesem Zeitpunkt Anfang Mai noch nichts umgesetzt wurde“ und „seit Donnerstag den 27.10.2022 ist es so weit, die Holzproduktion hat begonnen“. Es fehlt sohin für den Tatzeitraum vom 01.05.2022 bis zum 27.10.2022 jedwedes Beweisergebnis.

Weiters führt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang korrekt aus, dass die Polizeiinspektion Z mit Mitteilung vom 12.12.2022 festgestellt hat, dass derzeit keine Holzarbeiten am gegenständlichen Grundstück stattfinden. Es wird auf dem gegenständlichen Grundstück derzeit Holz gelagert. Der Beschwerdeführer kauft Buchenholz aus X für den Eigengebrauch. Für den weiteren Tatzeitraum ab 12.12.2022 für die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit findet sich sohin auch kein weiteres Beweisergebnis im Akt.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass entsprechend der Legaldefinition des § 1 Abs 2 GewO 1994 Ertragsabsicht bzw die Absicht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen für die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit Voraussetzung ist. Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages ist für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essentielles Erfordernis, dieses ist schon bei der Absicht gegeben, einen sonstigen insbesondere auch bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Diese Gewinnerzielungsabsicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Objektive Beweisergebnisse für eine Veräußerung oder eine versuchte Veräußerung des in Rede stehenden Brennholzes sind dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Wenngleich von „Absicht“ die Rede ist, kommt es nicht auf die innere Einstellung des Beschwerdeführers an. Maßgeblich sind allein die äußeren Umstände bzw Verhaltensweisen und ob aus diesen nach allgemeiner Lebenserfahrung eine Ertragsabsicht abzuleiten ist oder eben nicht (VwGH 31.05.2012, 2010/06/0207).

Wenn nun der Beschwerdeführer auf dem Standpunkt steht, dass er das Brennholz für den Eigengebrauch und für seinen Schwiegervater aufarbeite und noch zwei weitere Familien damit unterstütze, so liegt damit nach Ansicht des erkennenden Gerichts noch nicht das Kriterium einer Gewinnerzielungsabsicht vor und ist damit das Tatbestandsmerkmal der gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 noch nicht erfüllt, weshalb die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte, sodass Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses ersatzlos zu beheben war.

Mangels einer gewerblichen Tätigkeit war auch Spruchpunkt 2 bereits aus dem Grund ersatzlos zu beheben.

Bei gesamthafter Betrachtung des vorliegenden Akteninhaltes konnte sohin das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)