Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/14/0928-9

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.14.0928.9

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA, über die Beschwerde von AA, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, gegen die Aufforderung zur erkennungsdienstlichen Behandlung am 23.3.2023 auf der Polizeiinspektion (PI) Y und die erkennungsdienstliche Behandlung in der Landespolizeidirektion Tirol durch ein – der Landespolizeidirektion Tirol (belangte Behörde) zurechenbares – Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.6.2023,

zu Recht:

1. Gemäß § 118 StPO sowie §§ 65 und 77 SPG wird der Beschwerde Folge gegeben und festgestellt, der Beschwerdeführer wurde durch die Androhung der zwangsweisen Durchsetzung der erkennungsdienstlichen Behandlung am 23.3.2023 um 16:00 Uhr auf der PI Y und durch die gegen seinen Willen zwischen 16:30 und 17:00 Uhr durchgeführte erkennungsdienstliche Behandlung in der Landespolizeidirektion Tirol in seinen Rechten verletzt. Die dabei ermittelten erkennungsdienstlichen Daten sind unverzüglich zu löschen. Von dieser Löschung ist der Beschwerdeführer zu verständigen.

2. Gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 Z 1 und 2 VwG-AufwandersatzVO wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz seiner Aufwendungen Folge gegeben. Der Bund als Rechtsträger der belangten Behörde hat dem Beschwerdeführer als obsiegende Partei Aufwandersatz von € 1.689,60 binnen zwei Wochen zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

A. Beschwerde

In seiner Maßnahmenbeschwerde vom 29.3.2023 erachtete sich der Beschwerdeführer – zusammengefasst – durch die von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf der PI Y getätigte Aufforderung zur erkennungsdienstlichen Behandlung, die Androhung entsprechender Zwangsmaßnahmen bei Verweigerung sowie die Verbringung von der PI Y zur Landespolizeidirektion Tirol sowie die dort erfolgte erkennungsdienstliche Behandlung samt DNA-Abstrich in seinen Grundrechten auf körperliche Integrität, Privatsphäre und Datenschutz verletzt.

Gegen den Beschwerdeführer werde wegen des Verdachts des Betrugs ermittelt. Er sei mit dem Vorwurf konfrontiert, sich unter Vorspiegelung falscher Tatsachen (Vorliegen einer Sehbehinderung) durch den Bezug von Pension- und Pflegegeldern unrechtmäßig bereichert sowie – ohne dazu berechtigt zu sein – einen Behindertenausweis im Rechtsverkehr verwendet zu haben.

Allerdings habe der Beschwerdeführer tatsächlich eine hochgradige Sehbehinderung, weshalb er zum Bezug vom Pensions- und Pflegegeldern sowie zum Führen eines Behindertenausweises berechtigt sei. Dies sei von einem Pflegegeldgutachten der Pensionsversicherungsanstalt vom 1.7.2022 sowie einem augenfachärztlichen Gutachten vom 30.11.2022 bestätigt worden.

Der Beschwerdeführer habe sich bei der Vernehmung am 23.3.2023 auf der PI Y ausdrücklich nicht mit der Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung einverstanden erklärt, worauf ihm vom Polizisten mitgeteilt worden sei, die Maßnahme werde auch gegen seinen Willen durchgeführt und im Anschluss der Vernehmung sei eine entsprechende Durchführung bereits bei der Kriminalpolizei veranlasst worden.

Der Beschwerdeführer habe sohin bei subjektiver und objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen müssen, dass bei Nichtbefolgung dieser behördlichen Anordnung mit einer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung der Maßnahme zu rechnen sei. Zur Vermeidung der in Aussicht gestellten Zwangsmaßnahmen sei der Beschwerdeführer verhalten gewesen, die Beamten der PI Y auf die Landespolizeidirektion Tirol zur Durchführung der Maßnahme zu begleiten. Die erkennungsdienstliche Behandlung iSd §§ 65 und 67 SPG sei sohin trotz Widerspruchs des Beschwerdeführers und dessen Rechtsvertreters vom Beamten der Landespolizeidirektion Tirol gegen dessen Willen durchgeführt worden. Dabei wurden Fotos und Fingerabdrücke angefertigt sowie eine DNA-Probe entnommen.

Unter Hinweis auf §§ 65 und 67 SPG wären die durchgeführten Maßnahmen nicht einmal berechtigt, wenn der Beschwerdeführer die vorgeworfenen Taten begangen hätte, was dieser bestreitet. Dem beschriebenen Tatbild wohne weder die Bedrohung gefährlicher Angriffe inne, noch sonst eine vergleichbare Gefährdung, die die durchgeführten Maßnahmen rechtfertigen würden. Ebenso wenig erschließe sich bei lebensnaher Betrachtung die Annahme, der Beschwerdeführer könne beim Bezug vom Pension- und Pflegeleistungen oder beim Verwenden eines Behindertenausweises Spuren hinterlassen, die im Rahmen der Auswertung genetischer Daten zu allfälligen ermittlerischen Zwecken beitragen könnten. Die durchgeführte erkennungsdienstliche Behandlung samt DNA-Abstrich vom 23.3.2023 habe daher weder der Aufklärung der vorgeworfenen Straftat noch der Vorbeugung sonstiger gefährlicher Angriffe gedient. Deshalb seien die angefochtenen Maßnahmen nicht erforderlich und nicht verhältnismäßig gewesen, sondern hätten tatsächlich grob gegen die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers verstoßen und seien schikanös erfolgt. Abschließend beantragte der Beschwerdeführer neben der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung unter Einvernahme des Beschwerdeführers sowie des Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes und Kostenersatz, die angefochtene Maßnahme für rechtswidrig zu erklären.

B. Gegenschrift

In ihrer Gegenschrift vom 5.5.2023 verwies die belangte Behörde auf Stellungnahmen des einschreitenden Sicherheitsorgans der PI Y sowie des Stadtpolizeikommandos Z und führte darüber hinaus – wiederum zusammengefasst – aus, zum Zeitpunkt der erkennungsdienstlichen Behandlung habe eine massive Verdachtslage nach §§ 146, 147 StGB über einen längeren Zeitraum bestanden. In Anbetracht des Umstandes, dass der Beschwerdeführer über Jahre die im Raum stehenden Sozialleistungen bezogen habe, müsste gerade zwingend davon ausgegangen werden, dass bei der bestehenden Verdachtslage ein hohes Ausmaß an krimineller Energie in der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen evident erscheine, zumal es sogar gelang bei ärztlichen Untersuchungen diese über bestimmte Beeinträchtigungen zu täuschen. Daher seien die Voraussetzungen der §§ 65 und 67 SPG jedenfalls gegeben. Zusammenfassend liege im Rahmen der am 23.3.2023 durchgeführten Amtshandlung kein Fehlverhalten von Organen der Landespolizeidirektion Tirol vor. Abschließend beantragte die belangte Behörde neben Kostenzuspruch die Beschwerde als unbegründet ab- in eventu unzulässig zurückzuweisen.

C. Weiteres Verfahren

Das Landesverwaltungsgericht Tirol führte am 22.6.2023 eine mündliche Verhandlung durch. Zu dieser erschienen der Beschwerdeführer gemeinsam mit seinem Rechtsvertreter CC und DD für die belangte Behörde. Der Beschwerdeführer wurde ebenso einvernommen wie der Polizist EE.

Aufgrund der entsprechenden Aufforderungen in der mündlichen Verhandlung übermittelte die belangte Behörde die interne „Vorschrift für den Erkennungsdienst (VED 2021)“.

II.Sachverhalt

Am 23.3.2023 wurde der Beschwerdeführer um 14:09 Uhr vom Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, EE, in der PI Y wegen des Verdachts des schweren gewerbsmäßigen Betruges einvernommen. Anwesend war auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, BB.

Nach der Einvernahme um ca 16:00 Uhr setzte der Polizist den Beschwerdeführer über die Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 65 SPG in Kenntnis. Der Beschwerdeführer gab daraufhin zu verstehen, dass er dies nicht möchte. Sein Rechtsvertreter erklärte, dass er nicht glaubt, dass sein Mandant aufgrund des vorliegenden Verdachtes erkennungsdienstlich behandelt werden muss, die gesetzlichen Vorgaben dafür nicht vorliegen und der Beschwerdeführer dies auch nicht freiwillig machen will.

Der Polizist informierte den Beschwerdeführer im Beisein seines Rechtsvertreters wörtlich: „Wir haben das Recht nach dem Sicherheitspolizeigesetz eine erkennungsdienstliche Behandlung durchzuführen und wir dürften das auch mit Zwang durchsetzen.“ Der Beschwerdeführer hatte zu diesem Zeitpunkt den Eindruck, er muss Folge leisten, widrigenfalls der Polizist ihn „mit Handschellen dazu gebracht hätte“. Sein Anwalt erklärte daraufhin: „Wir können jetzt nichts machen. Wir können nur dem Folge leisten, was der Polizist gesagt hat.“ Zum Polizisten gab der Rechtsvertreter an, sein Mandant wird der Aufforderung zur erkennungsdienstlichen Behandlung – unfreiwillig – nachkommen. Zugleich gab der Rechtsvertreter bekannt diese Amtshandlung möglicherweise mittels Maßnahmenbeschwerde anzufechten.

In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer, ohne Beisein seines Rechtsvertreters, durch zwei weitere Polizisten (Streife FF) zur Landespolizeidirektion Tirol verbracht. Dort wurde der Beschwerdeführer von einem besonders dafür geschulten Polizisten erkennungsdienstlich behandelt. Es wurden ihm Fingerabdrücke und eine DNA-Abstrich abgenommen sowie ein Foto angefertigt.

III.Beweiswürdigung

Diese Sachverhaltsfeststellungen sind im Wesentlichen unstrittig. So gründet sich die Feststellung auf die Stellungnahme des beteiligten Polizisten vom 13.4.2023. Weitgehend Übereinstimmendes gab auch der Beschwerdeführer in seiner Maßnahmenbeschwerde an („Ich wollte das nicht. BB hat auch in meiner Anwesenheit zum Polizisten gesagt, das ist nicht in Ordnung, dass er das macht. Den genauen Wortlaut, weiß ich nicht mehr, aber es ist sinngemäß gesagt worden, sie dürfen das nicht machen, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Polizist hat gesagt, er macht das trotzdem. Obwohl ihm BB nochmals gesagt hat, wir können eine Beschwerde machen, weil es ist gegen den Willen des Beschwerdeführers. Er hat gesagt: „Ich mach das!“. Über Befragung, was der Polizist getan hätte, wenn ich nicht mitgewirkt hätte: Ich bin mir sicher, dass er mich mit Handschellen dazu gebracht hätte. Mein Anwalt hat auch gesagt, wir können jetzt nichts machen. Wir können nur dem Folge leisten, was der Polizist gesagt hat.“). Darüber hinaus ist am Ende der Niederschrift vermerkt: „Es wird dem Herrn AA erklärt, dass im Anschluss noch eine erkennungsdienstliche Behandlung nach dem SPG erfolgt. AA ist nicht freiwillig damit einverstanden, wird jedoch mitwirken.“

Dazu gab auch der Polizist in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol an: „Nach der Einvernahme habe ich zum Rechtsanwalt gesagt, dass noch eine erkennungsdienstliche Behandlung ansteht. Wenn ich mich richtig erinnere, hat Herr AA gefragt „Warum?“. Zeitgleich hat der Anwalt gesagt, er glaubt nicht, dass das aufgrund der vorliegenden Vorwürfe notwendig ist. Ich habe dem Rechtsanwalt BB erklärt, dass wir sehr wohl die Ermächtigung nach dem SPG haben und sollte er nicht Folge leisten, wird das mit Zwang durchgesetzt. Angedroht haben wir die Zwangsmittel nicht direkt. Es hat der Rechtsvertreter angegeben, der Beschwerdeführer wird mitwirken, allerdings ist er nicht einverstanden. Das habe ich auch in der Niederschrift vermerkt. Der Rechtsanwalt hat auch gesagt, er überlegt sich, ob er eine Beschwerde machen wird. Über Befragung, was ich getan hätte, wenn er nicht mitgewirkt hätte: Diese Frage habe ich mir zu dem Zeitpunkt noch nicht gestellt. Ich könnte mir jedoch vorstellen, dass ich ihn dazu gebracht hätte, auch unter Androhung von Zwang. Er kann freiwillig mitfahren, und wenn er nicht freiwillig mitfährt, fährt er unfreiwillig mit. … Ich habe ziemlich genau gesagt: „Wir haben das Recht nach dem Sicherheitspolizeigesetz eine erkennungsdienstliche Behandlung durchzuführen und wir dürften das auch mit Zwang durchsetzen.“

Die Durchführung eines DNA-Abstrichs gab zwar dieser Polizist selbst nicht an, sondern verwies vielmehr darauf, diese nicht angeordnet zu haben. Er gestand jedoch in seiner Stellungnahme ein, dass der Beamte der Landespolizeidirektion Tirol dies „von sich aus“ durchführte. Auch von der belangten Behörde wird die Durchführung einer DNA-Abnahme nicht bestritten.

IV.Rechtslage

Sicherheitspolizeigesetz (SPG, BGBl 1991/566 idF I 2022/147)

Begriffsbestimmungen

§ 64. (1) Erkennungsdienst ist das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen sowie das weitere Verarbeiten und Übermitteln dieser Daten.

(2) Erkennungsdienstliche Maßnahmen sind technische Verfahren zur Feststellung von biometrischen oder genetischen Daten (§ 36 Abs 2 Z 12 und 13 DSG), wie insbesondere die Abnahme von Papillarlinienabdrücken, die Vornahme von Mundhöhlenabstrichen, die Herstellung von Abbildungen, die Vornahme von Messungen oder die Erhebung von Stimmproben, sowie die Feststellung äußerlicher körperlicher Merkmale und die Erhebung von Schriftproben eines Menschen zum Zweck der Wiedererkennung.

(3) Erkennungsdienstliche Behandlung ist das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen, an dem der Betroffene mitzuwirken hat.

(4) Erkennungsdienstliche Daten sind personenbezogene Daten, die durch erkennungsdienstliche Maßnahmen ermittelt worden sind.

Erkennungsdienstliche Behandlung

§ 65. (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte vorsätzliche Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich scheint.

(2) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, im Zusammenhang mit der Klärung der Umstände einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten vorsätzlichen Handlung Menschen erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn diese nicht im Verdacht stehen, diese Handlung begangen zu haben, aber Gelegenheit hatten, Spuren zu hinterlassen, soweit dies zur Auswertung vorhandener Spuren notwendig ist.

(3) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, Menschen erkennungsdienstlich zu behandeln, deren Identität gemäß § 35 Abs 1 festgestellt werden muß, sofern eine Anknüpfung an andere Umstände nicht möglich ist oder unverhältnismäßig wäre.

(4) Wer erkennungsdienstlich zu behandeln ist, hat an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken.

Übermittlung erkennungsdienstlicher Daten

§ 71. (1) Erkennungsdienstliche Daten, die gemäß den §§ 65 Abs 1, 65a, 66 Abs 1 oder 68 Abs 3 oder 4 ermittelt wurden, dürfen Behörden für Zwecke der Sicherheitspolizei, der Strafrechtspflege und in anderen Aufgabenbereichen der Sicherheitsverwaltung, soweit dies für Zwecke der Wiedererkennung erforderlich ist, übermittelt werden.

Verfahren

§ 77. (1) Die Behörde hat einen Menschen, den sie einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen hat, unter Bekanntgabe des maßgeblichen Grundes formlos hiezu aufzufordern.

(2) Kommt der Betroffene der Aufforderung gemäß Abs 1 nicht nach, so ist ihm die Verpflichtung gemäß § 65 Abs 4 bescheidmäßig aufzuerlegen. Eines Bescheides bedarf es dann nicht, wenn der Betroffene auch aus dem für die erkennungsdienstliche Behandlung maßgeblichen Grunde angehalten wird oder zur Vernehmung nach der StPO bereits in der Dienststelle anwesend ist.

…

Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt

§ 78. Die erkennungsdienstliche Behandlung kann, soweit es tatsächlich möglich ist und damit kein Eingriff in die körperliche Integrität verbunden ist, durch Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt durchgesetzt werden.

V.Erwägungen

A. Zulässigkeit

1. Rechtzeitigkeit

Die Amtshandlung fand am 23.3.2023 statt. Die gegenständliche Beschwerde wurde am 31.3.2023 per E-Mail beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht. Diese ist somit rechtzeitig.

2. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol

In der seit 1.8.2016 geltenden Fassung sieht § 106 Abs 1 S 1 StPO keine Einspruchsmöglichkeit mehr vor, wenn die angefochtene Maßnahme durch die Kriminalpolizei erfolgt (VfSlg 19.991/2015). Somit kann eine Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG an das Landesverwaltungsgericht erhoben werden (VwGH 24.10.2013, 2013/1/0036; 28.3.2017, Ra 2017/1/0059; 21.6.2018, Ro 2017/01/0006, dazu auch Ennöckl, Die Maßnahmenbeschwerde – verfahrensrechtlicher Teil, in Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde2 [2016] 37).

Der Beschwerdeführer stützte seine Beschwerde ausdrücklich auf Art 130 Abs 1 Z 2 und 132 Abs 2 B-VG und nahm später näher auf das Sicherheitspolizeigesetz Bezug (dazu VwGH 7.9.2020, Ro 2020/01/0010 mwN). Im gegenständlichen Fall handelte der einschreitende Polizeibeamte eigenständig, ohne Anordnung durch Staatsanwaltschaft oder Gericht. Für die Zulässigkeit der gegenständlichen Maßnahmenbeschwerde ist es somit unerheblich, ob sich – wie unten näher geklärt wird – die erkennungsdienstliche Behandlung auf das Sicherheitspolizeigesetz oder die Strafprozessordnung stützt. In beiden Fällen ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zuständig.

3. Vorliegen einer Maßnahme

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs liegt ein Verwaltungsakt in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar – somit ohne vorangegangenen Bescheid – in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl VwGH 20.11.2006, 2006/09/0188; 22.2.2007, 2006/11/0154). Es muss ein Verhalten vorliegen, das als „Zwangsgewalt“, zumindest aber als – spezifisch verstandene – Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird. Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt nach ständiger Rechtsprechung, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein Befolgungsanspruch aus einer solchen, dem Befehlsadressaten bei Nichtbefolgung des Befehls unverzüglich drohenden physischen Sanktion (objektiv) nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (dazu VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124; 1.3.2016, Ra 2016/18/0008; 29.7.2009, 2008/18/0687 mwN).

Im gegenständlichen Fall teilte der anwesende Polizist dem Beschwerdeführer auf einer Polizeiinspektion unmissverständlich mit, sollte er der Aufforderung zur erkennungsdienstlichen Behandlung nicht Folge leisten, besteht die Möglichkeit, dies mittels Zwangsgewalt durchzusetzen. Unabhängig von der – weiter unten zu beurteilenden – Rechtmäßigkeit dieser Aussage, liegt objektiv ein Befehl vor, auf den – nach den ausdrücklichen Aussagen des einschreitenden Polizisten – die Durchsetzung mittels Zwangsgewalt folgen würde.

Der objektive unmittelbare Befolgungsanspruch wird auch durch die Anwesenheit und das Verhalten des Beschwerdeführervertreters bestätigt. Dieser wies auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Polizisten hin, vermochte mit seinen Argumenten jedoch nicht durchzudringen und empfahl dem Beschwerdeführer schließlich den Aufforderungen Folge zu leisten. Wenn sogar der rechtskundige Vertreter keine anderen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten mehr sah, als – aufgrund des eindeutigen Verhaltens des einschreitenden Polizisten – bei der erkennungsdienstlichen Behandlung mitzuwirken, muss dies umso mehr für den Beschwerdeführer gelten.

Somit liegt schon aus objektiver Sicht eine dem Beschwerdeführer als Befehlsadressat bei Nichtbefolgung des Befehls zur Mitwirkung an der erkennungsdienstlichen Behandlung drohende unverzügliche physische Sanktion vor. Deshalb handelt es sich um einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Die Maßnahmenbeschwerde ist zulässig.

4. Landespolizeidirektion Tirol als belangte Behörde

Gemäß § 9 Abs 2 Z 2 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen (der Maßnahmenbeschwerde) nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG jene Behörde, der die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zuzurechnen ist (umfassend VwGH 19.1.2016, Ra 2015/01/0133 mwN).

Die Kriminalpolizei obliegt gemäß § 18 Abs 2 StPO den Sicherheitsbehörden, deren Organisation und örtliche Zuständigkeit sich nach den Vorschriften des Sicherheitspolizeigesetzes über die Organisation der Sicherheitsverwaltung richten. Gemäß § 18 Abs 3 StPO versehen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 5 Abs 2 SPG) den kriminalpolizeilichen Exekutivdienst, der in der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten nach den Bestimmungen dieses Gesetzes besteht. Für die Bezirksverwaltungsbehörde versehen gemäß § 9 Abs 2 SPG die ihnen unterstellten oder beigegebenen Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes den Exekutivdienst.

Im gegenständlichen Fall erfolgte die Aufforderung zur erkennungsdienstlichen Behandlung auf der PI Y und deren tatsächliche Durchführung in der Landespolizeidirektion Tirol. Beide liegen im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Landespolizeidirektion Tirol.

Somit kann es – für die Begründung der Landespolizeidirektion Tirol als belangte Behörde – dahingestellt bleiben, ob sich die angefochtene Amtshandlung auf das Sicherheitspolizeigesetz oder die Strafprozessordnung stützt. In beiden Fällen ist diese gemäß § 9 Abs 2 Z 2 VwGVG als belangte Behörde heranzuziehen.

B. Rechtswidrigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung

1. Vorgaben des Sicherheitspolizeigesetzes

Der einschreitende Polizist stützte seine Handlungen auf das Sicherheitspolizeigesetz. Dies teilte er zu einen den Anwesenden mit. Zum anderen gab er in seiner Stellungnahme und in der mündlichen Verhandlung an, auf Grundlage des Sicherheitspolizeigesetzes eingeschritten zu sein.

Gemäß § 65 Abs 1 SPG sind Sicherheitsbehörden ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte vorsätzliche Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich scheint. Im zweiten Fall des § 65 Abs 1 SPG reicht eine abstrakte Form von Wahrscheinlichkeit, die an der verwirklichten Tat anknüpft, für die Annahme aus, die erkennungsdienstliche Behandlung sei zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich. Dabei kann auf im Verdachtsbereich vorgeworfene bzw angelastete Straftaten abgestellt werden (VwGH 28.1.2020, Ra 2019/01/0480).

Eine erkennungsdienstliche Behandlung, bei der die DNA eines Menschen ermittelt werden soll, ist gemäß § 67 Abs 1 SPG zulässig, wenn der Betroffene im Verdacht steht, eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung oder eine mit mindestens einjähriger Freiheitsstrafe bedrohte vorsätzliche gerichtlich strafbare Handlung begangen zu haben und wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zu befürchten ist, er werde gefährliche Angriffe begehen und dabei Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung aufgrund der ermittelten genetischen Daten im Sinne des § 36 Abs 2 Z 12 DSG ermöglichen würde.

Diese Ermittlung der DNA knüpft sich somit an zwei Voraussetzungen: Erstens muss der Betroffene im Verdacht stehen, einen gefährlichen Angriff (nämlich eine strafbare Handlung im Sinne des § 67 Abs 1 Satz 1 SPG) begangen zu haben, zweitens muss im Hinblick auf diese Tat die Persönlichkeit des Betroffenen erwarten lassen, dieser werde bei Begehung weiterer gefährlicher Angriffe Spuren hinterlassen, die seine Wiedererkennung aufgrund der ermittelten genetischen Informationen ermöglichen würde (VwGH 15.9.2021, Ra 2021/01/0267 mwN).

Erkennungsdienst ist das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen sowie das weitere Verarbeiten und Übermitteln dieser Daten (§ 64 Abs 1 SPG). Erkennungsdienstliche Maßnahmen sind technische Verfahren zur Feststellung von biometrischen oder genetischen Daten (§ 36 Abs 2 Z 12 und 13 DSG), wie insbesondere die Abnahme von Papillarlinienabdrücken, die Vornahme von Mundhöhlenabstrichen, die Herstellung von Abbildungen, die Vornahme von Messungen oder die Erhebung von Stimmproben, sowie die Feststellung äußerlicher körperlicher Merkmale und die Erhebung von Schriftproben eines Menschen zum Zweck der Wiedererkennung (§ 64 Abs 2 SPG).

Eine erkennungsdienstliche Behandlung ist das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen, an dem der Betroffene mitzuwirken hat (§ 64 Abs 3 SPG). Wer erkennungsdienstlich zu behandeln ist, hat an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken (§ 65 Abs 4 SPG).

Die Behörde hat einen Menschen, den sie einer erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen hat, unter Bekanntgabe des maßgeblichen Grundes formlos hiezu aufzufordern (§ 77 Abs 1 SPG). Kommt der Betroffene der Aufforderung gemäß Abs 1 nicht nach, so ist ihm die Verpflichtung gemäß § 65 Abs 4 SPG bescheidmäßig aufzuerlegen. Eines Bescheides bedarf es nicht, wenn der Betroffene auch aus dem für die erkennungsdienstliche Behandlung maßgeblichen Grunde angehalten wird oder zur Vernehmung nach der Strafprozessordnung bereits in der Dienststelle anwesend ist (§ 77 Abs 2 SPG).

Abschließend ermächtigt § 78 SPG zur Durchsetzung der erkennungsdienstlichen Behandlung, soweit es tatsächlich möglich ist und damit kein Eingriff in die körperliche Integrität verbunden ist, durch Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt.

Nach der – in Zusammenhang mit Festnahmen entwickelten – ständigen Rechtsprechung der Höchstgerichte ist ein nachträglicher Austausch der Rechtsgrundlagen für eine Maßnahme unzulässig (VfSlg 5232/1966, 12.433/1990, 12.727/1991; VwGH 22.10.2002, 2000/01/0527; 13.10.2018, Ra 2018/21/0086; VWG Wien 18.3.2015, VGW-102/040/10208/2014; LVwG Tirol 5.12.2016, LVwG-2016/12/1601). Diese Rechtsprechung wird auch auf Sicherstellungen erweitert (VwGH 12.9.2006, 2005/03/0068). Im gegenständlichen Fall stützte der einschreitende Polizist die erkennungsdienstliche Behandlung zweifelsfrei auf das Sicherheitspolizeigesetz.

2. Anwendung auf den gegenständlichen Fall

Im Kern des Verfahrens steht die Frage, ob eine erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich erscheint. Er steht im Verdacht, eine Sehbehinderung vorgetäuscht, dadurch widerrechtlich Pensions- und Pflegeleistungen bezogen, einen Behindertenausweis verwendet und deshalb einen schweren gewerbsmäßigen Betrug begangen zu haben.

Der Beschwerdeführer steht somit im Verdacht eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte vorsätzliche Handlung begangen zu haben. Die erste Voraussetzung des § 65 Abs 1 SPG liegt vor.

Da keinerlei Hinweise auf das Vorliegen einer kriminellen Verbindung bestehen, muss die erkennungsdienstliche Behandlung als zweite Voraussetzung wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich erscheinen.

Dem Beschwerdeführer wird im Kern vorgeworfen, eine Sehschwäche vorgetäuscht zu haben. Die belangte Behörde gründet das Vorliegen dieser Voraussetzungen an ein „hohes Ausmaß an krimineller Energie in der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen“, welches bei der bestehenden Verdachtslage evident erscheine. Übereinstimmend gab auch der einschreitende Polizist in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol an, die Schwere des Deliktes (Strafrahmen bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe) sowie den langen Tatzeitraum berücksichtigt zu haben. Auch könnte – so der Polizist im Hinblick auf die Verdachtslage zum damaligen Zeitpunkt – der Beschwerdeführer Dokumente gefälscht haben. Auf solchen Dokumenten könnten – so der Polizist weiter – „natürlich DNA-Spuren drauf sein, die in weiterer Folge untersucht werden können. Nach dem damaligen Stand der Ermittlungen war es somit zu befürchten, dass gefährliche Angriffe begangen wurden und die DNA-Daten eine Klärung ermöglichen würden.“

Vorausschickend spielt bei der Zulässigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 65 SPG die Aufklärung einer schon begangenen Straftat keine Rolle. Es wäre zwar gemäß § 118 Abs 1 StPO die Identitätsfeststellung zulässig, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden kann, dass eine Person an einer Straftat beteiligt ist, über die Umstände der Begehung Auskunft geben kann oder Spuren hinterlassen hat, die der Aufklärung dienen können. Allerdings ist dazu auf das – oben beschriebene – Verbot des nachträglichen Austauschs der Rechtsgrundlagen hinzuweisen.

Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tathandlung und somit die Art und die Ausführung der Tat deutet nicht auf eine Erforderlichkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe hin. Es ist für das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht ersichtlich, was Fingerabdrücke oder ein Foto des Beschwerdeführers zur Vorbeugung beitragen könnten. Bei der mutmaßlichen Tathandlung spielen diese keine Rolle.

Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer die Taten voll inhaltlich bestreitet, lassen alleine das Vorliegen strafbarer Handlungen nicht auf die Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen schließen. Erforderlich ist zusätzlich zu einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Verhandlungen die Persönlichkeit des Betroffenen (Keplinger/Pühringer, SPG20, § 65 Rz 1.1). Es ist für das Landesverwaltungsgericht Tirol abermals nicht ersichtlich, wie das Wissen über die vorangegangene Abnahme dieser Fingerabdrücke oder das Anfertigen des Fotos den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Taten abhalten sollte.

Umso weniger ist eine DNA-Untersuchung gemäß § 67 Abs 1 SPG im gegenständlichen Fall zulässig. Zwar steht der Beschwerdeführer im Verdacht eine mit mindestens einjähriger Freiheitsstrafe bedrohte Straftat begangen zu haben. Allerdings liegt keine Befürchtung vor, er werde gefährliche Angriffe begehen und dabei DNA-Spuren hinterlassen die nunmehr leichter zugeordnet werden können.

C. Ergebnis

Die gegenständliche Aufforderung zur Mitwirkung an einer erkennungsdienstlichen Behandlung und die tatsächliche Durchführung samt DNA-Abstrich gegen den Willen des Beschwerdeführers kann sich nicht auf das Sicherheitspolizeigesetz stützen.

Der Beschwerde ist somit Folge zu geben und die angefochtene Amtshandlung für rechtswidrig zu erklären.

Somit besteht die Verpflichtung zum Löschen erkennungsdienstlicher Daten gemäß § 73 Abs 1 Z 4 SPG. Da die erkennungsdienstlichen Daten des Beschwerdeführers gemäß § 65 SPG – wenn auch unzulässigerweise – ermittelt wurden, sind diese zu löschen, da gegen sie kein Verdacht mehr besteht, den Diebstahl begangen zu haben und keine konkreten Umstände vorliegen, wonach sie gefährliche Angriffe begehen werde (Z 4). Von dieser Löschung ist der Beschwerdeführer gemäß § 73 Abs 2 SPG zu verständigen.

D. Kosten

Gemäß § 35 VwGVG hat die im Verfahren über Maßnahmenbeschwerden obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Als Aufwendungen gelten (Z 1) Kommissionsgebühren und Barauslagen, (Z 2) Fahrtkosten sowie (Z 3) durch die VwG-AufwandersatzVO festgesetzte Pauschalbeträge (§ 35 Abs 4 VwGVG). Dieser Aufwandersatz ist gemäß § 35 Abs 7 VwGVG auf Antrag der Partei zu leisten.

Demnach sind dem Beschwerdeführer – wie in ihrer Maßnahmenbeschwerde beantragt – der Ersatz des Schriftsatzaufwandes gemäß § 1 Z 1 VwG-AufwandersatzVO von € 737,60, der Ersatz des Verhandlungsaufwands gemäß § 1 Z 2 VwG-AufwandsersatzVO von € 922, sowie die Eingabegebühr von € 30, gesamt somit € 1.689,60, zuzusprechen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision – so VwGH 7.4.2021, Ra 2021/09/0051 – zum einen etwa, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (dazu VwGH 6.8.2020, Ra 2020/09/0040; 20.12.2017, Ra 2017/12/0124).

Fragen der Beweiswürdigung kommt regelmäßig als nicht über den Einzelfall hinausreichend keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu (VwGH 21.4.2017, Ro 2016/11/0004; 18.8.2017, Ra 2017/11/0218; 13.11.2017, Ra 2017/02/0217). Der Verwaltungsgerichtshof ist als Rechtsinstanz grundsätzlich nicht zur Überprüfung der Beweiswürdigung berufen. Diese ist nur dahingehend der Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofs unterworfen, ob der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt wurde und ob die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Die Richtigkeit der Beweiswürdigung ist vor dem Verwaltungsgerichtshof daher nicht zu überprüfen (VwGH 24.9.2014, Ra 2014/03/0012 mwN; 25.9.2017, Ra 2017/20/0282).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA

(Richter)