Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/12/0078-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.12.0078.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Kroker über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.11.2022, ***, betreffend einer Übertretung nach § 8 Abs 5a Z 2 und § 5 Abs 4 COVID-19-MG in Verbindung mit § 14 Abs 1 Z 2 der 6. COVID-19-SchuMaV,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, mündliche Verhandlung:

Mit Anzeige der Polizeiinspektion X vom 20.01.2022, *** wurde folgende Verwaltungsübertretung angezeigt:

„Sie haben am 19.01.2022 um 13:25 Uhr an einer unangemeldeten Demonstration in **** Y, Adresse 2 (BB-Platz) gegen die Corona-Maßnahmen teilgenommen und haben dabei keine Maske gemäß § 2 Abs 1 der 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung idgF getragen, obwohl wer an Zusammenkünften teilnimmt und ein Mindestabstand von zwei Metern nicht eingehalten werden kann eine Maske nach dieser Verordnung zu tragen hat. Sie haben damit eine Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 9 der 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung begangen.“

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Y wurde dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 8 Abs 5a Zif 2 und § 5 Abs 4 COVID-19-MG in Verbindung mit § 14 Abs 1 Zif 2 der 6. COVID-19-SchuMaV zur Last gelegt. Der Beschwerdeführer hat dagegen rechtzeitig Einspruch erhoben.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.11.2022, **, wurde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Datum/Zeit: 19.01.2022, 13:25 Uhr - 19.01.2022,13:30Uhr

Ort: **** Y, Adresse 2, BB-Platz

Sie haben zum angeführtem Zeitpunkt am angeführten Ort als Teilnehmerin an einer Demonstration und somit an einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl Nr 98/1953, somit an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs 1 Zif 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl II Nr 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 6/2022, teilgenommen und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen, obwohl in der Zeit vom 11.01.2022 bis 20.01.2022 das Verlassen des eigenen Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zwecke der Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl Nr 98/1953, für Personen, die über keinen 2G-Nachweis gemäß § 2 Abs 2 Zif 1 oder 2 leg cit verfügen, nur zulässig ist, wenn bei diesen Zusammenkünften sowohl in geschlossenen Räumen als auch im Freien eine derartige Atemschutzmaske getragen wird. Es wurde festgestellt, dass Sie bei der Versammlung keine FFP2 Maske getragen haben.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 8 Abs 5a Zif 2 und § 5 Abs 4 COVID-19-MG in Verbindung mit § 14 Abs 1 Zif 2 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl II Nr 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 6/2022, verletzt und wurde über ihn eine Geldstrafe von Euro 120,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag 16 Stunden) gemäß § 8 Abs 5a Zif 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 255/2021, unter gleichzeitiger Festsetzung der behördlichen Verfahrenskosten verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 09.11.2022 persönlich zugestellt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und begründend vorgebracht, dass er die Begründung im Straferkenntnis nicht nachvollziehen könne. In den Gasthäusern habe während der Dauer des Konsums von Speisen und Getränken keine Maske getragen werden müssen. Diese Bestimmung sei auch im gegenständlichen Fall im Hinblick auf den Konsum von Red Bull anwendbar.

Gemäß § 44 Abs 2 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat am 19.01.2022 um 13:25 Uhr an einer unangemeldeten Demonstration in Y, Adresse 2 (BB-Platz) gegen die Corona-Maßnahmen teilgenommen und dabei keine FFP2-Maske getragen. Der Beschwerdeführer hatte zwischen 13.25 und 13.30 Uhr eine Red Bull Flasche in der Hand und hat aus dieser einige Zeit davor sporadisch immer wieder getrunken.

Der Beschwerdeführer verfügt über ein Genesungszertifikat gültig ab 18.12.2021 bis 05.06.2022.

III.Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Verwaltungsstrafakt Zl *** und in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol LVwG-2023/12/0078.

Der Beschwerdeführer hat im Behördenverfahren bereits ein Genesungszertifikat mit der angeführten Gültigkeitsdauer vorgelegt.

Der Beschwerdeführer hat in seiner Stellungnahme vom 06.09.2022 im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Y vorgebracht, dass er in der Tatzeit am 19.01.2022 von 13.25 bis 13.30 Uhr einen „Red Bull“ konsumiert habe.

Der Anzeigenerstatter CC hat am 06.10.2022 wie folgt dazu Stellung genommen (GZ: ***):

„Zu gegenständlichen Ersuchen kann mitgeteilt werden, dass der Angezeigte kurz vor der Anhaltung durch die einschreitenden Beamten nicht „Red Bull“, welches dieser in der Hand hielt, konsumierte. Einige Zeit vor der Anhaltung wurde festgestellt, dass der Angezeigte sporadisch das Red Bull zum Mund führte. Ob dieser wirklich konsumierte kann nicht mitgeteilt werden. Nach ho Rechtsansicht hätte dieser jedoch in der „konsumfreien“ Zeit eine FFP2 Maske tragen müssen. …“

Bei einer Zusammenschau dieser Beweisergebnisse, geht hervor, dass der Beschwerde zwar kurz vor der Anhaltung nicht aus der Flasche Red Bull getrunken hat, aber einige Zeit davor sporadisch immer wieder Red Bull konsumierte.

3. Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Covid-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I Nr 12/2020 idF BGBl I Nr 255/2021, sowie der 6. Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 537/2021 in der Fassung BGBl II Nr 6/2022, lauten wie folgt:

COVID-19-Maßnahmengesetz

§ 5 Zusammenkünfte

…

(4) In einer Anordnung gemäß Abs 1 können Zusammenkünfte

1. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen gebunden werden oder

2. in Bezug auf die Personenzahl beschränkt werden oder

3. einer Anzeige- oder Bewilligungspflicht unterworfen werden oder

4. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen eingeschränkt werden.

Maßnahmen gemäß Z 3 und 4 dürfen jedenfalls nicht für Zusammenkünfte im privaten Wohnbereich angeordnet werden. Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 4 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 4 genannten Maßnahmen nicht aus, können Zusammenkünfte untersagt werden.

…

§ 8 Strafbestimmungen

…

(5a) Wer

1. …;

2. eine Zusammenkunft entgegen den sonstigen gemäß § 5 Abs 4 festgelegten Beschränkungen organisiert oder daran teilnimmt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 50 Euro bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen;

…

6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung

§ 2 Allgemeine Bestimmungen

(1) …

(2) Als Nachweis über eine geringe epidemiologische Gefahr im Sinne dieser Verordnung gilt ein:

1. „1G-Nachweis“: Nachweis über eine mit einem zentral zugelassenen Impfstoff gegen COVID-19 erfolgte

a)Zweitimpfung, wobei diese nicht länger als 270 Tage zurückliegen darf und zwischen der Erst- und Zweitimpfung mindestens 14 Tage verstrichen sein müssen,

b)Impfung, sofern mindestens 21 Tage vor der Impfung ein positiver molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 bzw. vor der Impfung ein Nachweis über neutralisierende Antikörper vorlag, wobei die Impfung nicht länger als 270 Tage zurückliegen darf, oder

c)weitere Impfung, wobei diese nicht länger als 270 Tage zurückliegen darf und zwischen dieser und einer Impfung im Sinne der lit. a und b mindestens 120 Tage verstrichen sein müssen.

2. „2G-Nachweis“: Nachweis gemäß Z 1 oder ein

a)Genesungsnachweis über eine in den letzten 180 Tagen überstandene Infektion mit SARS-CoV-2 oder eine ärztliche Bestätigung über eine in den letzten 180 Tagen überstandene Infektion mit SARS-CoV-2, die molekularbiologisch bestätigt wurde, oder

b)Absonderungsbescheid, wenn dieser für eine in den letzten 180 Tagen vor der vorgesehenen Testung nachweislich mit SARS-CoV-2 infizierte Person ausgestellt wurde;

3. „2,5G-Nachweis“: Nachweis gemäß Z 1 oder 2 oder ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf;

4. „3G-Nachweis“: Nachweis gemäß Z 1 bis 3 oder ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines Antigentests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 24 Stunden zurückliegen darf.

…

(9) Kann beim Betreten von Betriebsstätten, Arbeitsorten, Alten- und Pflegeheimen, stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, bestimmten Orten und öffentlichen Orten sowie bei Zusammenkünften und bei der Benützung von Verkehrsmitteln ein Mindestabstand gemäß Abs 8 nicht eingehalten werden bzw wird ein solcher Mindestabstand nicht eingehalten und besteht nicht ohnehin eine Verpflichtung zum Tragen einer Maske nach dieser Verordnung, ist eine Maske zu tragen. Die Verpflichtung zum Tragen einer Maske nach dieser Bestimmung gilt nicht beim Betreten von öffentlichen Orten, wenn der Mindestabstand nur kurzzeitig unterschritten wird bzw gegenüber Personen gemäß § 3 Abs 1 Z 3 lit a.

§ 14 Zusammenkünfte

(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

1. …;

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl Nr 98/1953;

…

Bei Zusammenkünften gemäß Z 1 bis 7 ist in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Bei Zusammenkünften gemäß Z 2 gilt dies auch im Freien.

§ 21 Ausnahmen

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

1. während der Konsumation von Speisen und Getränken;

…

IV.Erwägungen:

„Sache“ des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung. Ein „Austausch der Tat“ durch das Verwaltungsgericht durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zugrunde gelegten Sachverhaltes kommt nicht in Betracht. Eine Präzisierung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung (Angabe der verletzten Verwaltungsbestimmung und angewendeten Strafnorm) ist dagegen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zulässig, wenn es nicht zu einem „Austausch der Tat“ durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts kommt (vgl etwa VwGH 25.07.2022, Ra 2021/08/0069, mwN). Auch berechtigt eine nicht ausreichende Umschreibung der Tat im Sinn des § 44a Z 1 VStG das Verwaltungsgericht nicht, das Straferkenntnis zu beheben. Es ist vielmehr verpflichtet, in der Sache selbst zu entscheiden und dabei die Tat in einer dem § 44a Z 1 VStG entsprechenden Weise zu präzisieren, darf aber dabei die Tat nicht auswechseln (vgl etwa VwGH 15.07.2020, Ra 2020/09/0023, mwN, 08.03.2023, Ra 2022/03/0103 uva).

Im vorliegenden Fall wurde von den einschreitenden Polizeibeamten angezeigt, dass der Beschuldigte an einem öffentlichen Ort bei einer Zusammenkunft keine Maske getragen hat, obwohl der Mindestabstand von zwei Metern nicht eingehalten wurde (Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 9 der 6. Covid-19-SchutzmaßnahmenV).

Mit der Strafverfügung vom 28.07.2022, in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.08.2022 und im angefochtenen Straferkenntnis vom 04.11.2022 wurde dem Beschwerdeführer wohl auch das Nicht-Tragen einer Maske zur Last gelegt, allerdings aufgrund des Umstandes, dass er in der Zeit von 11.01.2022 bis 20.01.2022 ohne 2G-Nachweis seinen Wohnbereich zum Zwecke der Teilnahme an einer Versammlung verlassen habe. Damit wurde ihm eine Übertretung nach § 8 Abs 5a Zif 2 und § 5 Abs 4 COVID-19-MG in Verbindung mit § 14 Abs 1 Zif 2 der 6. COVID-19-SchutzmaßnahmenV angelastet.

Dem Spruch des behördlichen Straferkenntnisses lässt sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer den erforderlichen Mindestabstand von zwei Metern beim Nicht-Tragen der Maske nicht eingehalten hat. Dieses Tatbestandsmerkmal müsste aber dem Beschwerdeführer unter anderem bei einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 9 6.Covid-19-SchutzmaßnahmenV angelastet werden. Es handelt sich nicht um ein bloße Präzisierung des Tatvorwurfes, zu der das Landesverwaltungsgericht Tirol verpflichtet wäre, sondern käme es hier zu einem unzulässigen Austausch der Tat, wenn der Spruch um dieses Tatbestandsmerkmal ergänzt werden würde.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG ist von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung desselben zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

Der Beschwerdeführer verfügte zur Tatzeit über ein Genesungszertifikat gültig ab 18.12.2021 bis 05.06.2022. Als „2G-Nachweis“ gilt unter anderem gemäß § 2 Abs 2 lit a Covid-19-Schutzmaßnahmenverordung ein Genesungsnachweis über eine in den letzten 180 Tagen überstandene Infektion mit SARS-CoV-2 oder eine ärztliche Bestätigung über eine in den letzten 180 Tagen überstandene Infektion mit SARS-CoV-2, die molekularbiologisch bestätigt wurde.

Der Beschwerdeführer hat daher seinen Wohnbereich nicht ohne 2G-Nachweis verlassen, sodass er eine Übertretung nach § 8 Abs 5a Zif 2 und § 5 Abs 4 COVID-19-MG in Verbindung mit § 14 Abs 1 Zif 2 der 6. COVID-19-SchutzmaßnahmenV nicht begangen hat.

Es war daher spruchgemäß der Beschwerde Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die in der gegenständlichen Beschwerdesache zu lösenden Rechtsfragen konnten anhand der in der vorliegenden Beschwerdeentscheidung zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einwandfrei einer Beantwortung zugeführt werden. Eine außerhalb dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegende Rechtsfrage ist für das erkennende Gericht im Gegenstandsfall nicht hervorgekommen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Kroker

(Richterin)