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LVwG-2023/22/1627-1Landesverwaltungsgericht04.07.2023
Anbieten<br/>Gewerbeberechtigung<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde von Herrn AA, geb. XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.5.2023, ***, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind Euro 120,-- zu leisten.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten wie folgt zu Last gelegt:
Ort:**** Z, Adresse 1
„Sie haben durch eine Tafel mit der Aufschrift AA, Sanitär-Heizung-Lüftung- Solar-Biomasseanlagen, Adresse 2, **** Z, Mobil *** AA@aon.at Tätigkeiten angeboten und dadurch zumindest am 2.2.23 vom Standort **** Z, Adresse 1 aus Tätigkeiten, die den Gegenstand der Gewerbe
Gas- und Sanitärtechnik gem. § 94 Z 25 GewO 1994
Lüftungstechnik (Handwerk) gem. § 94 Z 31 GewO 1994
Heizungstechnik (Handwerk) gem. § 94 Z 31 GewO 1994 bilden, an einen größeren Kreis von Personen angeboten, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird jedoch der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Lichtbilder wurden am 2.2.23 vor Ort angefertigt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 366 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 1 Abs. 4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 - Gew01994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
4 Tage(n) 0 Stunde(n)0 Minute(n)
§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 42/2018
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 60,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 660,00“
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte und nunmehrige Beschwerdeführer zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und darin v.a. eine unzulässige Doppelbestrafung geltend gemacht.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt
II.Rechtslage:
Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl 194/1994 idF BGBl I 2020/65:
㤠1
(…)
(4) Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.
(…)
§ 94
Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:
(…)
Z 25 Gas- und Sanitärtechnik
(…)
Z 31 Heizungstechnik; Lüftungstechnik (verbundenes Handwerk)
(…)
§ 366
(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;
(…)“
III.Erwägungen:
Der Beschuldigte wurde erst unlängst rechtskräftig für das idente Delikt bestraft (siehe das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 29.12.2022, LVwG-***). Er kennt sohin die Rechtslage, hat jedoch dessen ungeachtet am Objekt Adresse 1, **** Z (siehe dazu die unzweideutigen Fotografien im Akt der belangten Behörde) eine im Spruch näher beschriebene Werbetafel angebracht. Seinen Ausführungen in der Beschwerde ist entgegenzuhalten, dass der vorgehaltene Tatbestand des Anbietens von Gewerben gegenständlich völlig unzweifelhaft gegeben ist. Beim - der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden - Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1973 ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl VwGH 31.03.1992, 91/04/0299). Ob – wie in der Beschwerde ausgeführt – es für jeden Kunden ein Leichtes wäre, herauszufinden, welches Gewerbe angemeldet sei – ist dabei völlig irrelevant.
Unzweifelhaft hat der Beschwerdeführer die auf Sachverhaltsebene dargestellte Anbringung der Tafel veranlasst. Selbstredend ist der Inhalt dieser Ankündigung dadurch einem größeren Kreis von Personen bekannt geworden. Inhaltlich ergibt sich, dass damit Leistungen angeboten werden, die den Gegenstand des Gewerbes Gas- und Sanitärtechnik nach § 94 Z 25 GewO 1994 sowie Lüftungstechnik gemäß § 94 Z 31 GewO 1994 bilden. Eine unzulässige Doppelbestrafung ist aufgrund der der unterschiedlichen Sachverhalte sowie der vorliegenden Tatzeiten nicht gegeben. Bezeichnenderweise – in rechtlicher Hinsicht hier aber nicht von Relevanz - liegt auch ein Ermittlungsergebnis dahingehend vor, dass der Beschuldigte bei einem Bewohner der Gemeinde Z die Heizung installiert habe und über den Sommer als Installateur arbeite.
Der Beschwerdeführer hat den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung begangen.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die Schuldformen des Vorsatzes werden im VStG nicht definiert. Sie sind nach herrschender Auffassung besonders in dem von § 5 Strafgesetzbuch (StGB) umschriebenen Sinn zu verstehen (VwGH 15.05.1991, 90/10/0152):
„§ 5 (1) Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.
(…)“
Bedingter Vorsatz, dh, der für das Sich-Abfinden mit einer Verwirklichung eines gesetzmäßigen Tatbildes erforderliche positive Willensschluss des Täters im Sinne des § 5 Abs 1 StGB bedarf entsprechender Sachverhaltsfeststellungen durch die Behörde (vgl VwGH 20.04.1998, 97/17/0179).
Der Beschwerdeführer hat das monierte Anbringen der Tafel selbst veranlasst und dies nie bestritten. Dass er damit Tätigkeiten eines Gewerbes anbietet, welches er nicht innehat, hat er in Kauf genommen und sich damit abgefunden. Zudem ist bei ihm aufgrund der vorhergehenden rechtskräftigen Bestrafung für das inhaltsgleiche Delikt (wenngleich zu einem anderen Sachverhalt) davon auszugehen, dass er die Rechtslage bestens kannte. Es liegt sohin jedenfalls vorsätzliche Tatbegehung vor.
Zur Strafbemessung:
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind erheblich. Die hier angebotenen Gewerbe „Gas- und Sanitärtechnik“ sowie „Lüftungstechnik“ stellen reglementierte Gewerbe im Sinn des § 94 Gewerbeordnung dar, mit welchen selbstredend im Interesse des Kundenschutzes besondere Anforderungen verbunden sind. Durch das gegenständliche Anbieten ohne Gewerbeberechtigung wurde dieses Schutzziel unterlaufen.
Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat der Beschwerdeführer nicht gemacht. Nach eigenen Angaben im zitierten Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-*** ist der sorgepflichtig für ein Kind. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Voraussetzungen war daher nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eine Einschätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einer zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers ausgegangen wird.
Erschwerend war die zitierte und einschlägige Bestrafung (Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 29.12.2022, LVwG-) sowie jene aus dem Jahre 2021 () zu werten. Bezeichnenderweise liegen auch zahlreiche Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem LSD-BG vor.
Für die Anwendung nach § 371c GewO 1994 besteht schon deshalb kein Raum, da von einem leichten Verschulden des Beschwerdeführers nicht gesprochen werden kann. Vielmehr liegt eine vorsätzliche Tatbegehung vor.
In Ansehung der vorgenannten Strafzumessungsgründe kann die nunmehr verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 600,00 (bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen) keinesfalls als überhöht angesehen werden. Der gesetzliche Strafrahmen von bis zu 3600,00 Euro wird damit lediglich zu ca 16 % ausgeschöpft. die verhängte Geldstrafe ist sohin tat- und schuldangemessen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Triendl
(Richter)
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