Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/36/1944-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.36.1944.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde des AA, wohnhaft Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 24.06.2022, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2022,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Nach der, in dem von der belangten Behörde vorgelegten Bauakt einliegenden, Bestätigung des BB vom 10.03.2013 wurde Ende Oktober 2011 die baufällige Almhütte auf Gst **1 Z-Land abgetragen und beseitigt. Dazu findet sich im Akt ua auch eine Rechnung der BB GmbH vom 10.11.2011 für Baggerarbeiten am 24., 25., und 27.10.2011.

Mit dem am 19.10.2016 bei der Baubehörde eingelangten Bauansuchen, das in weiterer Folge durch die Eingabe vom 23.11.2016 verbessert wurde, beantragte AA (in der Folge: Beschwerdeführer) dann diesbezüglich den Wiederaufbau eines Alpgebäudes auf dem unmittelbar angrenzenden Gst **2 KG Z-Land.

Diesem Bauvorhaben wurde dann mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 16.06.2017, Zl ***, die Baubewilligung unter der Voschreibung von Nebenbestimmungen erteilt.

Die bewilligte Lage des Gebäudes ergibt sich aus dem mit Genehmigungsvermerk der Baubehörde versehenen Lageplan des CC vom 29.06.2015, Zl ***. Darin ist der Abstand zwischen dem südwestlichsten Punkt des beantragten neuen Gebäudes (Außenwand) und dem nördlichsten Eckpunkt des Gst **1 Z-Land mit 15,31 m bemaßt.

Mit Eingabe vom 17.03.2022 wurde der Baubehörde – unter Anschluss von Beilagen - die Bauvollendung angezeigt. Aus der angeschlossenen Vermessungsurkunde des CC vom 21.01.2022, Zl ***, ergibt sich aufgrund der deutlichen Bemaßung, dass der Abstand zwischen dem südwestlichsten Punkt des neu errichteten Gebäudes (Außenwand) und dem nördlichsten Eckpunkt des Gst **1 Z-Land dagegen nur 13,01 m beträgt.

Am 19.05.2022 wurde von der Baubehörde im Hinblick auf die Erteilung der Benützungsbewilligung ein Ortsaugenschein ua auch im Beisein des Beschwerdeführers, von Vertretern der Baubehörde und des hochbautechnischen Sachverständigen durchgeführt. Wie sich aus der Niederschrift dieser Verhandlung ergibt, wurde dabei festgestellt, dass das Bauvorhaben rund 2,5 m südlich, als laut Lageplan bewilligt, ausgeführt wurde. Zudem wurde das Fußbodenniveau des untersten Geschosses (Stallgeschoss) rund 40 cm tiefer als genehmigt errichtet. Dadurch wurde die Gebäudehöhe um rund 40 cm vergrößert und damit auch die Baumasse erhöht, sodass das errichtete Gebäude als „aliud“ zu qualifizieren ist. Zudem wurden an der Ost- und Westseite bewilligungspflichtige Stützmauern konsenslos errichtet.

Wie sich aus dieser Niederschrift weiters ergibt, wurden dem Beschwerdeführer dabei auch die Rechtsfolgen mitgeteilt.

Zudem wurde dem Beschwerdeführer die Niederschrift dieser Verhandlung mit Schreiben der Baubehörde vom 24.05.2022 zur Kenntnis gebracht und auch Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen.

Dazu brachte der Beschwerdeführer die Stellungnahme vom 25.05.2022 ein und wird darin ua auch ausgeführt, dass es wahrscheinlich richtig ist, dass das Gebäude rund 2,40 cm südlicher errichtet wurde als genehmigt. Aufgrund eines Sturms mit enormen Waldschäden wurden bei Aufräumarbeiten die Markierungszeichen (Eisenstäbe) entfernt und hat sich auch das Bodenniveau verändert. Nach Fertigstellung des Stallbodens bzw des Stallaufbaus sei das Bodenniveau um 20 cm höher und werde nach Ansicht des Beschwerdeführers die Baumasse nicht vergrößert. Die Raumhöhe im Obergeschoss sei nach Plan ausgeführt worden.

Mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 24.06.2022, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer dann folgende baupolizeilichen Aufträge erteilt sowie Feststellung getroffen:

„Gemäß § 46 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 2022, LGBI. Nr. 44/2022, i.d.g.F., wird Ihnen hiemit die Beseitigung der konsenslos errichteten baulichen Anlage (gänzliche Entfernung des, in Holzbauweise errichteten Gebäudes samt Betonfundamenten, Betonplatte und den, an der Ost- und Westseite des Gebäudes errichteten Stützmauern sowie das Auffüllen des Bauplatzes im Bereich des Gebäudes bis zum ursprünglichen Geländeniveau - siehe beigeschlossene Lichtbilder und Situierung im beigeschlossenen Lageplan - blau-grün dargestellt) auf derGp. **2, KG. Z-Land, innerhalb von 8 Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides aufgetragen.

Gleichzeitig wird Ihnen die Benützung dieser baulichen Anlage (Gebäude - siehe beigeschlossene Lichtbilder und Situierung im beigeschlossenen Lageplan - blau-grün dargestellt) gemäß § 46 Abs. 6 lit. a) TBO 2022, LGBI. Nr. 44/2022, i.d.g.F., mit sofortiger Wirkung untersagt.

Gemäß § 46 Abs. 5 Tiroler Bauordnung 2022, LGBI. Nr. 44/2022, i.d.g.F., wird festgestellt, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung für das konsenslos errichtete Gebäude (siehe beigeschlossene Lichtbilder und Situierung im beigeschlossenen Lageplan - blau-grün dargestellt) auf der, im „Freiland" einliegenden Liegenschaft ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs. 3 TBO 2022, LGBI. Nr. 44/2022, i.d.g.F., entgegensteht.“

Dagegen brachte der Beschwerdeführer fristgerecht die Beschwerde vom 12.07.2022 ein und führte darin im Wesentlichen Folgendes aus:

Die belangte Behörde stütze den vorliegend ausgesprochenen Beseitigungsauftrag nach § 46 Abs 1 TBO auf die Feststellung, dass das bestehende Gebäude im Hinblick auf den Baubescheid vom 16.06.2017, Zahl ***, ein rechtliches „aliud“ darstelle. Nach Ansicht des Beschwerdeführers bestehe eine Erhöhung der Baumasse, wie diese festgestellt worden sei, in der Praxis tatsächlich nicht. Vielmehr korrespondiere die Höhe des Gebäudes mit der abgesenkten Bodenplatte. Eine allfällige Abweichung sei damit lediglich um einige wenige Zentimeter gegeben.

Zuzugestehen ist, dass das gegenständliche Gebäude um ca 2,4 m versetzt im Vergleich zum Lageplan errichtet wurde. Dies sei auf die gegebenen Umstände zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes zurückzuführen, da im Zuge der Aufarbeitung der Sturmschäden aus dem Jahr 2018 die Verhältnisse vor Ort am Bauplatz wesentlich beeinträchtigt gewesen seien. Der Beschwerdeführer möchte auch nicht bestreiten, dass die gewählte Vorgangsweise ein Fehler war. Nichtdestotrotz möchte er doch vorbringen, dass seiner Einschätzung nach die, um wenige Meter verschobene Errichtung des baubewilligten Gebäudes nicht als komplett anderes Gebäude anzusehen sei. In keiner Weise seien damit nachbarschaftsrechtliche oder sonstige Beeinträchtigungen für Grundnachbarn verbunden und sei auch gemäß der Freilandbestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes ein Wiederaufbau eines Gebäudes in leicht veränderter Situierung möglich. Insofern wurde um Prüfung ersucht, ob diese Grundsatzeinschätzung der belangten Behörde, nämlich ob ein sogenanntes „aliud“ vorliege, tatsächlich so angenommen werden müsse.

Hinsichtlich der Feststellung wonach gem § 46 Abs 5 TBO der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung für das vorliegende Gebäude ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 TBO 2022 entgegenstehe wurde vorgebracht, dass keine Spezifizierung vorgenommen worden sei, welcher Abweisungsgrund des § 34 Abs 3 TBO tatsächlich vorliegen solle und sei bereits aus diesem Grund ein Mangel gegeben, der der Rechtmäßigkeit der Feststellung gem § 46 Abs 5 TBO entgegenstehe. Aus der Begründung - ohne ausdrückliche Subsumierung - könne lediglich vermutet werden, dass nach Annahme der Baubehörde das geplante Bauvorhaben dem Flächenwidmungsplan widerspreche. Dem sei entgegenzuhalten, dass gem § 42 Abs 6 TROG im Falle des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines im Freiland rechtmäßig bestehenden Gebäudes stattdessen ein Neubau errichtet werden dürfe, sofern die Baubewilligung hiefür innerhalb von fünf Jahren nach der Zerstörung des betreffenden Gebäudes erteilt wird. Der Wiederaufbau dürfe auch in unmittelbarer Nähe des zerstörten Gebäudes erfolgen, wenn dieser an derselben Stelle baurechtlich nicht möglich wäre oder berechtigten Interessen des Bauwerbers widersprechen würde. Damit sei die Möglichkeit des Wiederaufbaus an einer leicht versetzten Stelle, wie im vorliegenden Fall getätigt, gesetzlich grundsätzlich ermöglicht und sohin ein offenkundiger Widerspruch zu den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes nicht gegeben. Ob die nach § 42 Abs 6 TROG vorgegebene 5-Jahres-Frist tatsächlich verstrichen ist, wäre vonseiten der Baubehörde im Bauverfahren zu prüfen, da in diese Frist die Zeiten des Bauverfahrens, eines Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht, dem Verwaltungsgerichtshof oder dem Verfassungsgerichtshof und einer Bausperre im Sinne des § 72 TROG nicht einzurechnen sei. Dementsprechend sei die vorliegend offenbar angenommene Einschätzung der Behörde, dass offenkundig ein Widerspruch zum Flächenwidmungsplan bestehe, aus Sicht des Beschwerdeführers bereits deswegen rechtswidrig, da die Annahme des Verstreichens dieser 5-Jahres-Frist angesichts des Vorausgeführten nicht ohne weiteres ausgesprochen werden könne, sondern dies im Rahmen eigener Entscheidung überprüft werden müsse. Weiters führte der Beschwerdeführer aus, dass von ihm zwischenzeitlich wesentliche Bestrebungen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes erfolgt seien. So sei insbesondere bereits ein „Antrag“ zur entsprechenden Widmungsänderung betreffend die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes bei der Gemeinde schriftlich eingebracht worden, um im Wege einer Sonderflächenwidmung jedenfalls einen Baubescheid erwirken zu können, und entsprechend die Frage des Verstreichens oder Nichtverstreichens der 5-Jahres-Frist nach § 42 Abs 6 TROG (gemeint wohl nunmehr: § 42b Abs 1 TROG 2022) nicht als alleinige bau- oder raumordnungsrechtliche Grundlage in Anspruch nehmen zu müssen. Daraus sei ersichtlich, dass er Willens sei, den entsprechenden gesetzlichen Zustand umgehend herzustellen. Da die entsprechenden Schritte innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist nicht zum Abschluss gebracht werden könnten, sei er gezwungen, den vorliegenden Bescheid zu bekämpfen. Außerdem wäre der Behörde der Weg gem § 46 Abs 3 TBO - wie oben ausgeführt - offen gestanden und hätte die Behörde mit der Einleitung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bauverfahrens bzw des Verfahrens über die Bauanzeige zuwarten können.

II.Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den übermittelten Bauakt der belangten Behörde.

Daraus ergibt sich, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt nach Ansicht des erkennenden Gerichts im gegenständlichen Verfahren aufgrund der Aktenlage feststeht und eine mündliche Erörterung, wie im Folgenden im Detail dargetan, eine weitere Klärung der Rechtssache im Umfang der gegenständlichen Prüfbefugnis nicht erwarten lässt.

Es waren keine Fragen der Beweiswürdigung im Umfang der maßgeblichen Entscheidungserwägungen zu klären, sodass einem Entfall der mündlichen Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstanden (vgl EGMR 10.05.2007, Nr 7401/04; EGMR 03.05.2007, Nr 17.912/0518; VwGH 18.10.1999, Zl 96/10/0199; VwGH 27.08.2014, Zl 2013/05/0169; VwGH 16.10.2019, Ra 2019/07/0095; uva).

Es konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, die im Übrigen auch von keiner der Parteien des Beschwerdeverfahrens beantragt wurde.

III.Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

Tiroler Bauordnung 2022 – TBO 2022, LGBl Nr 44/2022 in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 62/2022:

(…)

(3) Das Bauansuchen ist ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn bereits aufgrund des Ansuchens offenkundig ist, dass

(…)

(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw. Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw. Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

(…)

(3) Wird im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens nachträglich um die Erteilung der Baubewilligung angesucht oder im Fall eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens nachträglich eine Bauanzeige eingebracht, so kann die Behörde mit der Einleitung des Verfahrens nach Abs. 1 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bauverfahrens bzw. des Verfahrens über die Bauanzeige zuwarten. Wurde das Verfahren nach Abs. 1 bereits eingeleitet, so kann es bis zu diesem Zeitpunkt ausgesetzt werden.

(…)

(5) Ist anlässlich der Erteilung des Auftrages nach Abs. 1 offenkundig, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs. 3 bzw. der Ausführung eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens ein dieser Bestimmung entsprechender Untersagungsgrund entgegenstehen würde, so hat die Behörde dies, sofern die Baubewilligung nicht bereits versagt bzw. die Ausführung des Bauvorhabens nicht bereits untersagt wurde, in einem mit der Erteilung des Auftrages festzustellen. Eine solche Feststellung ist einer Versagung der Baubewilligung bzw. der Untersagung der Ausführung des Bauvorhabens gleichzuhalten.

(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,

(…)“

Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 - TROG 2022, LGBl Nr 43/2022 in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 62/2022:

(1) Im Fall des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines im Freiland nach den baurechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestehenden Gebäudes darf, soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist und sofern die Baubewilligung hierfür innerhalb von fünf Jahren nach der Zerstörung des betreffenden Gebäudes erteilt wird, statt dessen ein neues Gebäude errichtet werden. Dabei darf die Anzahl der oberirdischen Gebäude bzw. Teile von Gebäuden nicht erhöht werden. In die Frist nach dem ersten Satz sind die Zeiten des Bauverfahrens, eines Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht, dem Verwaltungsgerichtshof oder dem Verfassungsgerichtshof und einer Bausperre im Sinn des § 75 nicht einzurechnen. Der Wiederaufbau darf auch in unmittelbarer Nähe des zerstörten Gebäudes erfolgen, wenn dieser an derselben Stelle baurechtlich nicht möglich wäre oder berechtigten Interessen des Bauwerbers widersprechen würde.

(…)“

IV.Erwägungen:

1. Wurde eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet, so hat die Baubehörde dem Eigentümer der baulichen Anlage gemäß § 46 Abs 1 lit a TBO 2022 deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.

Zudem hat die Baubehörde nach § 46 Abs 6 lit a TBO 2022 dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese – außer im Rahmen einer kurzzeitigen Vermietung an wechselnde Personen – durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen, wenn er sie benützt, obwohl es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, für das eine Baubewilligung nicht vorliegt.

Ist anlässlich der Erteilung des baupolizeilichen Auftrages nach § 46 Abs 1 TBO 2022 offenkundig, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 leg cit entgegensteht, so hat die Behörde dies, sofern die Baubewilligung nicht bereits versagt wurde, in einem mit der Erteilung des Auftrages festzustellen.

2. Im gegenständlichen Fall wurde dem vom Beschwerdeführer beantragten Wiederaufbau des im Spätherbst 2011 abgerissen baufälligen Alpgebäudes mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 16.06.2017, Zl ***, die Baubewilligung erteilt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, wird eine Baubewilligung für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass ein Abweichen hiervon eine neuerliche Bewilligung erfordert (vgl VwGH 29.01.2020, Ro 2019/05/0002; VwGH 24.02.2016, Ro 2015/05/0012; VwGH 25.09.2012, 2011/05/0023; VwGH 03.07.2007, 2005/05/0368; ua).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich die bewilligte Lage des beantragten Gebäudes aus dem mit Genehmigungsvermerk der Baubehörde versehenen Lageplan des CC vom 29.06.2015, Zl ***. Darin ist zB der Abstand zwischen dem südwestlichsten Punkt des beantragten neuen Gebäudes (Außenwand) und dem nördlichsten Eckpunkt des Gst **1 Z-Land mit 15,31 m bemaßt.

Mit Eingabe vom 17.03.2022 wurde der Baubehörde – unter Anschluss von Beilagen - die Bauvollendung angezeigt. Aus der angeschlossenen Vermessungsurkunde des CC vom 21.01.2022, Zl ***, ergibt sich aufgrund der deutlichen Bemaßung, dass der Abstand zwischen dem südwestlichsten Punkt des neu errichteten Gebäudes (Außenwand) und dem nördlichsten Eckpunkt des Gst **1 Z-Land demgegenüber nur 13,01 m beträgt.

Daraus ergibt sich sohin bereits aufgrund dieser vom Beschwerdeführer eingebrachten Vermessungsurkunden auch für einen Laien zweifelsfrei erkennbar, dass das Gebäude in der Lage sohin um mehr als 2 m Richtung Süden verschoben errichtet wurde.

Dies wurde im Übrigen vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Den Umständen warum die lagemäßig geänderte Ausführung erfolgte, kommt im gegenständlichen baupolizeilichen Verfahren keine Relevanz zu und war daher auf das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers nicht weiter einzugehen.

3. Im Hinblick auf den erteilten baupolizeilichen Auftrag nach § 46 Abs 1 lit a TBO 2022 ist im Weiteren zu beurteilen, ob diese Änderung eine abweichende Bauausführung darstellt, oder – wie von der belangten Behörde angenommen – der errichtete Neubau gegenüber dem bewilligten Bauvorhaben als „aliud“ zu qualifizieren ist und in diesem Fall damit für das gesamte Gebäude kein Baukonses gegeben wäre.

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist die Frage ob durch eine abweichende Bauausführung ein „aliud“ vorliegt, an Hand des jeweils konkret bewilligten Projekts im Vergleich zur tatsächlichen Ausführung zu prüfen. Bei der Qualifikation, ob ein anderes (neues) Bauvorhaben vorliegt, kommt es sohin auf die Unterschiede bzw Identität zwischen dem ursprünglich bewilligten und dem errichteten Projekt an (vgl VwGH 03.07.2007, 2006/05/0130; VwGH 13.04.2023, Ra 2022/05/0193).

4. Grundsätzlich ergibt sich aufgrund der umfassenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass bei einer lagemäßigen Verschiebung eines Gebäudes in den überwiegenden Fällen von einem "aliud" auszugehen ist.

Es sind zwar auch Einzelfälle denkbar, in denen durch eine geringfügige Verschiebung eines Bauwerkes nicht vom Vorliegen eines rechtlichen "aliud" auszugehen ist, im konkreten gegenständlichen Fall ist die Verschiebung in Richtung Süden von fast 2,5 m bezogen auf die bewilligte Gebäudegröße im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht mehr als geringfügig zu beurteilten (vgl VwGH 03.07.2007, 2005/05/0368; ua).

So ergibt sich nämlich in diesem Zusammenhang aus einer Gegenüberstellung der Vermessungspläne des CC vom 29.06.2015, Zl *** (bewilligtes Gebäude) und vom 21.01.2022, Zl *** (errichtetes Gebäude), dass das bewilligte Gebäude in nord-süd-Richtung eine von Länge 5,90 m aufweißt. Demgegenüber hat das errichtete Gebäude eine Länge von 5,99 m bzw 6,00 m.

Die vorstehend anhand der Vermessungspläne des CC im Detail dargelegte lagemäßige Verschiebung des tatsächlich errichten Gebäudes beträgt in Richtung Süden fast 2,5 m und ergibt sich daraus, dass das errichtete Gebäude in nord-süd-Richtung um fast die Hälfte dieser gesamten Gebäudelänge gegenüber der erteilten Bewilligung verschoben ausgeführt wurde und ist damit im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine lediglich geringfügige Verschiebung gegeben.

Zudem ergibt sich aus den Vermessungsplänen des CC, dass das Gebäude in an den Längsseiten zudem auch länger ausgeführt wurde, als bewilligt.

5. Zusammengefasst ergibt sich daher bereits aus diesem Grund, dass das errichtete Objekt in seiner Gesamtheit gegenüber dem mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 16.06.2017, Zl ***, bewilligten Bauvorhaben als "aliud" zu qualifizieren ist, für das somit im gesamten Umfang kein Baukonsens gegeben ist.

Es war daher bereits aufgrund dieser Feststellung im gegenständlichen baupolizeilichen Verfahren auch kein weitergehender Abgleich zwischen dem errichteten Objekt und dem bewilligten Vorhaben mehr vorzunehmen.

6. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Freilandbestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes den Wiederaufbau eines Gebäudes in leicht veränderter Situierung ermöglicht, ist dazu Folgendes auszuführen:

Gemäß § 42b Abs 1 TROG 2022 darf im Fall des Abbruches oder der sonstigen Zerstörung eines im Freiland nach den baurechtlichen Vorschriften rechtmäßig bestehenden Gebäudes, soweit dies baurechtlich sonst zulässig ist und sofern die Baubewilligung hierfür innerhalb von fünf Jahren nach der Zerstörung des betreffenden Gebäudes erteilt wird, statt dessen ein neues Gebäude errichtet werden. Dabei darf der Wiederaufbau auch in unmittelbarer Nähe des zerstörten Gebäudes erfolgen, wenn dieser an derselben Stelle baurechtlich nicht möglich wäre oder berechtigten Interessen des Bauwerbers widersprechen würde.

Mit der erteilten Baubewilligung vom 16.06.2017, Zl ***, hat der Beschwerdeführer von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht und wurde ihm die Wiedererrichtung an einer anderen Stelle, als das ursprüngliche Gebäude gestanden hat, bewilligt.

Die Voraussetzungen des § 42b Abs 1 TROG 2022 sind in einem Baubewilligungsverfahren zu prüfen, im Hinblick auf die Beurteilung des Baukonsenses für eine konkret erfolgte Bauausführung kommt dieser Bestimmung jedoch keine Relevanz zu.

Es konnte sohin dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen keine Berechtigung zukommen.

7. Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass das auf Gst **2 KG Z-Land errichtete Objekt gegenüber dem mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Z vom 16.06.2017, Zl ***, bewilligten Bauvorhaben als "aliud" zu qualifizieren ist und daher für das errichtete Objekt in seiner Gesamtheit (Gebäude samt Stützmauern) kein Baukonsens gegeben ist.

Es war daher im gegenständlichen Fall von der belangten Behörde gemäß § 46 Abs 1 lit a TBO 2022 zu Recht die vollständige Beseitigung und die Herstellung des ursprünglichen Zustandes des Baugrundstückes aufzutragen sowie nach § 46 Abs 6 lit a TBO 2022 die Benützung zu untersagen.

8. Soweit weiters vorgebracht wird, dass die Behörde gemäß § 46 Abs 3 TBO 2022 mit der Einleitung des baupolizeilichen Verfahrens nach § 46 Abs 1 leg cit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bauverfahrens zuwarten hätte können, ist dem entgegenzuhalten, dass es sich dabei grundsätzlich nur um eine „Kann-Bestimmung“ und um keine Verpflichtung der Baubehörde handelt (vgl VwGH 27.07.2022, Ra 2019/06/0137; ua). Es war daher darauf auch nicht weiter im Detail einzugehen.

9. Soweit hinsichtlich der Feststellung gemäß § 46 Abs 5 TBO 2022 im 3. Spruchteil des bekämpften Bescheides zusammengefasst vorgebracht wird, dass die Frist nach § 42 Abs 6 TROG (gemeint wohl nunmehr richtigerweise: § 42b Abs 1 TROG 2022) noch nicht abgelaufen sei, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Ist anlässlich der Erteilung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 46 Abs 1 TBO 2022 offenkundig, dass der nachträglichen Erteilung der Baubewilligung für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 leg cit entgegenstehen würde, so hat die Behörde dies in einem mit der Erteilung des Auftrages festzustellen.

Eine solche Feststellung ist einer Versagung der Baubewilligung bzw der Untersagung der Ausführung des Bauvorhabens gleichzuhalten.

Ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag bzw Feststellungen nach § 46 Abs 5 TBO 2022 in einem baupolizeilichen Verfahren stellen, wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt, einen konstitutiven Verwaltungsakt dar, für den (sofern es nicht um die Frage der Bewilligungspflicht im Zeitpunkt der Errichtung der baulichen Anlage geht) die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Erlassung maßgeblich ist (vgl VwGH 08.06.2011, 2009/06/0208; ua).

Eine Baubewilligung für das auf Gst **2 KG Z-Land errichtete Gebäude liegt zwischenzeitlich nicht vor.

10. Im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides war das verfahrensgegenständliche Baugrundstück (Gst **2 KG Z-Land) zur Gänze als Freiland nach § 41 TROG 2022 gewidmet.

Dass der gegenständliche Bereich (Teilfläche) des Gst **2 KG Z-Land zwischenzeitlich in eine Sonderfläche nach § 47 TROG 2022 umgewidmet wurde, war nicht zu berücksichtigen, da im Lichte der vorstehend angeführten höchstgerichtlichen Rechtsprechung im gegenständlichen Beschwerdeverfahren bei der Prüfung der Feststellung nach § 46 Abs 5 TBO 2022 durch das Landesverwaltungsgericht ebenfalls auf den Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides abzustellen war.

11. Da das errichtete Gebäude unter keines der Bauvorhaben nach § 41 Abs 2 TROG 2022 zu subsumieren ist, was im Übrigen vom Beschwerdeführer auch gar nicht vorgebracht wurde, war im gegenständlichen Fall als einzige rechtliche Möglichkeit die Wiedererrichtung nach § 42b Abs 1 TROG 2022 zu prüfen.

12. Nach § 42b Abs 1 TROG 2022 gelangt diese Bestimmung - aufgrund des ausdrücklichen und klaren Wortlauts - nur für die Wiedererrichtung von im Freiland rechtmäßig bestehenden Gebäuden zur Anwendung.

Das vom Beschwerdeführer nunmehr errichtete Gebäude verfügt – wie vorstehend im Detail ausgeführt – jedoch in seiner Gesamtheit über keinen Baukonsens und kann daher dafür für eine nachträgliche Bewilligung § 42b Abs 1 TROG 2022 bereits grundsätzlich nicht als Grundlage dienen.

13. Soweit sich der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen auf das vormals auf Gst **1 Z-Land bestehende Gebäude beziehen möchte, ist dazu Folgendes auszuführen:

Nach der im Akt einliegenden Bestätigung des BB vom 10.03.2013 wurde Ende Oktober 2011 die baufällige Almhütte auf Gst **1 Z-Land abgetragen und beseitigt. Dazu findet sich im Akt ua auch eine Rechnung der BB GmbH vom 10.11.2011 für Baggerarbeiten am 24., 25., und 27.10.2011.

Da die Zeiten des Bauverfahrens in diese 5-Jahresfrist nach § 42b Abs 1 TROG 2022 nicht einzurechnen war, wurde dann dem am 19.10.2016 bei der Baubehörde eingelangten Bauansuchen mit Bescheid vom 16.06.2017, Zl ***, die Bewilligung zum Wiederaufbau erteilt.

In diese 5-Jahresfrist sind die Zeiten des Baubewilligungsverfahrens für die auf § 42b Abs 1 TROG 2022 gestützte Wiedererrichtung sowie die Zeiten in einem solchen Baubewilligungsverfahren allenfalls nachfolgenden ordentlichen und außerordentlichen Rechtsmittelverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht, dem VwGH und dem VfGH sowie Zeiten einer Bausperre im Sinn des § 75 leg cit nicht einzurechnen.

Die Fristen des nunmehrigen baupolizeilichen Verfahrens aufgrund der nicht dem Baukonsens entsprechenden Bauausführung sowie das diesbezügliche Rechtsmittelverfahren sind bei der Berechnung der 5-Jahresfrist nach § 42b Abs 1 TROG 2022 jedoch nicht zu beachten.

14. Wie der VwGH ebenfalls in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist eine erteilte Baubewilligung erloschen, wenn das vom Bauwerber verwirklichte Projekt von der erteilten Baubewilligung derart abweicht, dass von einem rechtlichen "aliud" auszugehen ist, weil unter dem Begriff "Baubeginn" im Sinne der TBO 2022 ausdrücklich nur eine auf die Errichtung des bewilligten Bauwerkes gerichtete bautechnische Maßnahme zu verstehen ist (vgl VwGH 24.02.2016, Ro 2015/05/0012; ua).

15. Zusammengefasst ergibt sich daher, dass die mit Bescheid vom 16.06.2017 erteilte Baubewilligung aufgrund der Errichtung eines „aliuds“ erloschen ist und auf den derzeitigen konsenslosen Bestand § 42b Abs 1 TROG 2022 nicht gestützt werden kann sowie hinsichtlich des vormals bestehenden Gebäudes im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides die 5-Jahresfrist nach § 42b Abs 1 TROG 2022 bereits verstrichen war.

Da das errichtete Gebäude auch unter keines der nach § 41 Abs 2 TROG 2022 im Freiland zulässigen Bauvorhaben zu subsumieren ist, ist sohin auch die Feststellung der belangten Behörde nach § 46 Abs 5 TBO 2022 im dritten Spruchteil im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides zu Recht ergangen.

16. Soweit vom Beschwerdeführer weiters vorgebracht wird, dass der dritte Spruchteil nicht hinreichend bestimmt sei, ist dazu Folgendes auszuführen:

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt, dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit des Spruchs nicht überspannt werden (vgl VwGH 20.12.2016, Ro 2014/03/0035; VwGH 31.03.2009, 2007/10/0301).

So darf etwa neben dem in erster Linie maßgeblichen Wortlaut des Spruchs auch die Begründung der Entscheidung als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn der Spruch als individuelle Norm einer Auslegung bedarf. Dabei genügt es, wenn sich aus der Einbeziehung der Begründung in die Auslegung des Spruchs der Inhalt der Entscheidung mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (vgl VwGH 23.5.2017, Ra 2016/05/0122).

Zudem würde selbst das gänzliche Unterbleiben der Anführung von Gesetzesbestimmungen (im Spruch wie ebenso in der Begründung) nicht zur Aufhebung eines Bescheides führen, wenn mit Rücksicht auf die Eindeutigkeit des Gegenstands kein Zweifel darüber bestehen kann, welche Vorschriften seine Grundlage gebildet haben (vgl VwGH 27.01.2011, 2008/21/0411; VwGH 18.06.2014, 2012/08/0187; VwGH 17.09.2019, Ra 2019/22/0094; ua).

17. Wie sich in gebotener Zusammenschau mit den Ausführungen im Spruch und der Begründung des gegenständlich bekämpften Bescheides zweifelsfrei ergibt, hat die belangte Behörde den dritten Spruchteil auf § 46 Abs 5 TBO 2022 in Verbindung mit dem Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 lit a Z 1 TBO 2022 (Widerspruch zum Flächenwidmungsplan) gestützt.

Es war daher im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bereits durch die gebotene Auslegung des Spruches durch die Ausführungen in der Begründung eine hinreichende Konkretisierung für den dritten Spruchteil des gegenständlich bekämpften Bescheides gegeben.

18. Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass dem gegenständlichen Beschwerdevorbringen aufgrund vorstehender Erwägungen keine Berechtigung zugekommen ist.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Dazu kann insbesondere auf die in dieser Entscheidung angeführte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir

(Richterin)