Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/22/1608-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.22.1608.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn AA, geb. XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 24.5.2023, *** wegen einer Übertretung nach der GewO 1994

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als Verantwortlicher (in welcher genauen Funktion, wird nicht angeführt!) der BB GmbH am Standort **** Z, Adresse 2 zu verantworten, dass an angeführten Tagen Live-Musik gespielt wurde, obwohl dafür keine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung vorliege. Er habe dadurch gegen § § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 verstoßen und wurde über ihn gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 300 (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag und 3 Stunden) verhängt.

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde brachte der Beschuldigte zusammenfassend vor, er sei davon ausgegangen, dass auch das Spielen von Live-Musik von der Genehmigung umfasst sei.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt.

II.Rechtsgrundlagen

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl 194 idF BGBl I 2017/96 (zu § 81), idF BGBl I 2022/204 (zu § 366) lauten wie folgt:

§ 81.

(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(…)“.

§ 366.

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

(…)

3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);

(…).

III.Erwägungen

Dem Beschwerdeführer wurde zusammenfassend vorgeworfen, durch das – völlig unstrittige – Spielen von Live-Musik gegen den Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 31.3.1994, Zl. *** verstoßen zu haben. Er habe dadurch eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung geändert betrieben.

Grundsätzlich ist der belangten Behörde Recht zu geben, wenn sie die Rechtsansicht vertritt, dass durch die – nicht genehmigte – Hinzunahme von Live-Musik die genehmigte Anlage konsenslos abgeändert wird. Dazu ist auszuführen wie folgt:

Zur Abgrenzung des Gewerberechts vom Veranstaltungsrecht genügt es an dieser Stelle auf das Grundsatzerkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.02.1992 hinzuweisen (vgl VfGH 27.02.1992, B1062/90; 27.02.1992, B95/91; 27.02.1992, B644/91 - „Diskotheken-Erkenntnis“), in welchem der VfGH aussprach, dass, wenn musikalische Darbietungen in einem Gewerbebetrieb veranstaltet werden, es dem Bundesgesetzgeber freistehe, gewerberechtliche Regelungen für den Gastgewerbebetrieb zu erlassen. Es bestehe - auch in historischer Sicht - kein Anlass anzunehmen, dass der Bund die Kompetenz zur Regelung von bei Gastgewerbebetrieben auftretenden typisch gewerberechtlichen Fragen verliere, sofern Gastwirte Tanzunterhaltungen in ihren Lokalen gestatten oder durchführen würden.

Im Erkenntnis des VwGH vom 17.04.1998, 96/04/0269, hebt dieser hervor, dass hinzugenommene Live-Musik, die nicht gewerbebehördlich genehmigt ist, die Betriebsweise der Anlage ändert und sohin nicht vom gewerbebehördlichen Betriebsanlagenkonsens umfasst ist.

Eine derart gewerberechtlich relevante Änderung der Betriebsweise einer Anlage ist jedoch nur bei einer regelmäßigen Durchführung von Veranstaltungen anzunehmen. So ist etwa die (ausschließlich) ein- oder zweimalige Durchführung von Veranstaltungen in einem Gewerbetrieb, ohne dass Anhaltspunkte für weitere (zukünftige) Veranstaltungen, wie etwa die Ankündigung einer Veranstaltungsreihe auf einem Plakat, vorliegen, jedenfalls nicht geeignet, die Betriebsweise einer Anlage abzuändern.

Wäre sohin im vorliegenden Fall keine gewerbebehördliche Genehmigung gegeben, hätte der Beschwerdeführer die Anlage tatsächlich insofern konsenslos abgeändert betrieben, als er über einen längeren Zeitpunkt – unwidersprochen - Live-Musik gespielt hat.

Tatsächlich zeigt jedoch ein Blick in die zitierte Anlagegenehmigung vom 31.3.1994, dass zum Thema „Beschallung“ folgendes ausgeführt wird (Hervorhebungen durch den Gefertigten):

„Über eine haushaltsübliche Verstärkeranlage wird durch 4 Innenlautsprecher und 2 Außenlautsprecher deutlich hervorgehobenen Musik mit einem mittleren Spitzenpegel von … dargeboten. Diese Musikdarbietungen erfolgen über die Innenlautsprecher in der Zeit von …. und über die Außenlautsprecher während der Sommersaison …“

Für das Gericht ist nicht erkennbar, warum durch die Projektbeschreibung Live-Musik, wenn sie über die Verstärkeranlage dargeboten wird, ausgeschlossen sein soll. Der Begriff „Musikdarbietungen“ spricht im Gegenteil gerade Live-Musik an. Ein ausdrücklicher Ausschluss von Live-Musik, wie in der Verwaltungspraxis immer wieder in Genehmigungsbescheiden zu finden, liegt ebenfalls nicht vor. Daher ist festzuhalten, dass aufgrund der vorliegenden Genehmigung Live-Musik nicht ausgeschlossen ist.

Wird – wie hier vom Beschuldigten zugegeben – diese jedoch nicht über die haushaltsübliche Verstärkeranlage gespielt, wird die Betriebsanlage jedoch ebenfalls konsenslos abgeändert betrieben – das wurde dem Beschuldigten nicht vorgehalten und käme eine diesbezügliche Spruchänderung einem unzulässigen Austausch der Sache des Beschwerdeverfahrens gleich. Auch zu beachten wäre, sollte die Live-Musik tatsächlich über die genehmigte Verstärkeranlage gespielt werden (was in der Verwaltungspraxis wohl selten vorkommt, zumal Musikgruppen häufig ihre eigenen Verstärkeranlagen verwenden), wäre die Auflage 1. zu beachten: dass nämlich die Verstärkeranlage mit einer mechanischen Pegelbegrenzung im Sinne dieser Auflage ausgerüstet sein muss.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei dem Beschuldigten nur nahgelegt werden kann, sein konsenswidriges Verhalten umgehend einzustellen und einen bescheidmäßigen Betrieb zu gewährleisten, zumal er ansonsten mit weiteren Strafverfahren und allenfalls Verfahren nach § 360 GewO 1994 zu rechnen hat.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)