Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/24/0599-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.24.0599.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, D-***** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 13.02.2023, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 13.02.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 15.04.2021 -31.05.2021

Ort: CC s.r.o., Adresse 2, *** ** X, Adresse 3, Tschechische Republik bei BVH „Hotel DD“ in **** W, Adresse 4

Sie, Herr AA, haben als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018 des Unternehmens CC s.r.o., Adresse 2, *** ** X, Adresse 3, Tschechische Republik, zu verantworten, dass nachstehende zwei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung, angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

Arbeitnehmer EE

geb.: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: Ukraine

Tätigkeit: Bauarbeiter für die Verlegung von Steinverkleidungen

Einstufung und Kollektivvertrag: qualifizierter Helfer, Kollektivvertrag und die Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker

Beschäftigungszeitraum: 15.04.2021 bis 31.05.2021

Beschäftigungsausmaß: 42 Stunden pro Woche

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Hotel DD, Adresse 4, **** W

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: EUR 548,01 (April 2021), EUR 664,29 (Mai 2021)

Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 146,58 (April 2021), EUR 152,22 (Mai 2021)

Unterentlohnung in EURO: EUR 401,43 (April 2021), EUR 512,07 (Mai 2021)

Unterentlohnung in Prozent: 73,25 % (April 2021), 77,09 % (Mai 2021)

Arbeitnehmer FF

geb.: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: Ukraine

Tätigkeit: Bauarbeiter für die Verlegung von Steinverkleidungen

Einstufung und Kollektivvertrag: Facharbeiter nach dem 2. Verwendungsjahr, Kollektivvertrag und die Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker

Beschäftigungszeitraum: 15.04.2021 bis 31.05.2021

Beschäftigungsausmaß: 42 Stunden pro Woche

Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Hotel DD, Adresse 4, **** W

Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: EUR 574,19 (April 2021), EUR 694,93 (Mai 2021)

Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 129,13 (April 2021), EUR 130,98 (Mai 2021)

Unterentlohnung in EURO: EUR 445,06 (April 2021), EUR 563,95 (Mai 2021)

Unterentlohnung in Prozent: 77,51 % (April 2021), 81,15 % (Mai 2021)

Der Beschuldigte habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl I Nr 44/2016 in der geltenden Fassung in Verbindung mit dem angeführten Kollektivvertrag und die Lohnordnung für Hafner, Platten- und Fliesenleger und Keramiker und § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr 52/1991 in der Fassung BGBl I Nr 58/2018 begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von Euro 9.000,00 (EFS 12 Tage 9 Stunden) verhängt.

Dagegen brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde ein und führte in dieser aus wie folgt:

„[…]

Schon auf den ersten Blick ist es offensichtlich, dass die Anzeige der Österreichischen Gesundheitskasse vom 1.6.2022 zu Zahl *** samt Sachverhaltsdarstellung nicht mit den Beweisen im Einklang steht. Sofern die Österreichische Gesundheitskasse ordnungsgemäß die den Sachverhalt bearbeitet hätte, hätte sie feststellen müssen, dass

a.der AA seit dem 10.7.2018 nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft CC s.r.o. ist. Es ist schon verwunderlich, sofern eine Verwaltungsbehörde im Februar 2023 sich auf einen Auszug aus dem Handelsregister des Stadtgerichts in V Abt. C, Einlageblatt *** vom 29.9.2016 beruft!!!

Beweis:Auszug aus dem Handelsregister des Stadtgerichts in Prag Abt. C, Einlageblatt *** vom 24.2.2023 - historischer Auszug Auszug aus dem Handelsregister des Stadtgerichts in V Abt. C, Einlageblatt *** vom 26.2.2023 - aktueller Auszug.

Jegliche Handlungen der österreichischen Behörden gegenüber Herm AA sind nichtig, entfalten keine Wirkung und laufen ins Leere, da Herr AA seit dem 10.7.2018 nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft CC s.r.o. ist, somit ist er nicht zur Vertretung nach außen Berufener gemäß §9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl, Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr 58/2018 des Unternehmens CC s.r.o., Adresse 2, *** ** X, Adresse 3, Tschechische Republik.

Somit ist

i.die Straferkenntis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 13.2.2023, GZ: *** wird vollständig aufgehoben

ii.dem Beschwerdeführer sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

b) die Gesellschaft CC s.r.o. den Beschäftigten EE und FF das diesen Gebührende Engelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen gezahlt hat.

Beweis: Lohnabrechnungen April, Mai 2021

Um die Bearbeitung bei der Österreichischen Gesundheitskasse zu erleichtern, hat die CC s.r.o. auf den übersandten Beweisen - Lohnabrechnungen April, Mai 2021 die geleisteten Beiträge zur Kranken- und Sozialversicherung markiert. Bei der Bearbeitung seitens der Österreichischen Gesundheitskasse wurden diese Beträge als tatsächlich geleistetes Engelt gewertet, der Netto- und Bruttolohn wurden vollständig unberücksichtigt gelassen.

[…]

Somit beantragt die CC s.r.o., dass ihr seitens der Bezirkshauptmannschaft Y eine Frist zur Leistung der Differenz an die Beschäftigten festgesetzt wird. Die CC s.r.o. wird umgehend die Differenzbeträge an ihre Beschäftigten auszahlen. Um jeglichen Mißverständnissen vorzubeugen, beantragt der Beschwerdeführer, dass in der Verwaltungsentscheidung sowohl eine Frist wie auch die genauen Differenzbeträge festgesetzt werden.

Nach ordnungsgemäßer Zahlung der Differenzbeträge ist gemäß §29 Abs. 3 zu entscheiden, dass von der Verhängung der Strafe abgesehen wird.

Es ist dem Herm AA unbekannt, dass am 30.11.2022 zu *** eine Aufforderung zur Rechtfertigung erging. Sofern diese dem AA zugestellt gewesen wäre, hätte dieser sich gerechtfertigt, so wie jetzt in dieser Beschwerde. Wie schon oben dargelegt und bewiesen, entfalten die Handlungen und/oder Zustellungen der österreichischen Behörden gegenüber Herrn AA keine Wirkung und laufen ins Leere, da Herr AA seit dem 10.7.2018 nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft CC s.r.o. ist, somit ist er nicht zur Vertretung nach außen Berufener gemäß §9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl, Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr 58/2018 des Unternehmens CC s.r.o., Adresse 2, *** ** X, Adresse 3, Tschechische Republik.

Der Strafanerkenntnis ist auch nicht zu entnehmen, wie und wann die Aufforderung zur Rechtfertigung dem AA hätte zugestellt werden sollen. Somit ist diese Feststellung nicht überprüfbar und es wird ausdrücklich bestritten, dass eine Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.11.2022 zu *** dem AA rechtswirksam zugestellt wurde.

Das Verhalten der Mitarbeiter der Österreichischen Gesundheitskasse verwundert schon sehr, da ja die Gesellschaft CC s.r.o. mit dieser vollständig kooperierte und hätte die Frau GG die Gesellschaft CC s.r.o. auf die Unterentlohnung hingewiesen, hätte die CC s.r.o. sofort für Abhilfe gesorgt. Somit wäre es im Mai 2021 zu keiner Unterentlohnung gekommen und es wäre auch dieses streitgegenständliche Verfahren nicht durchgeführt werden müssen.

Beweis:E-Mail-Korrespondenz vom 24.5.2021

Verwaltungsakte der Österreichischen Gesundheitskasse

Es ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Arbeitgebers leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt und die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist.

Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt der Beschwerdeführer im Übrigen Bezug auf den vorhergehenden Vortrag und Beweise gegenüber der Österreichischen Gesundheitskasse. Sollte die Bezirkshauptmannschaft Y gegen die Zulässigkeit dieser Bezugnahme Bedenken haben, bittet der Beschwerdeführer um einen Hinweis.

Sofern die Bezirkshauptmannschaft Y weiteren Sachvortrag bzw. weitere Beweisangebote für erforderlich hält, wird um einen entsprechenden Hinweis gebeten.“

II.Sachverhalt:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der der Österreichischen Gesundheitskasse vom 1.6.2022, Zl *** samt „Sachverhaltstext“ und Kontrollmitteilung des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei Team **, FP-AZ ***, und das Vorbringen des Beschwerdeführers samt den beigelegten Urkunden (Auszug aus dem Unternehmensregister).

Da eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, keine strittigen Fragen offen sowie keine Sachverhaltsermittlungen notwendig waren und die Entscheidung nach dem Inhalt der Beschwerde nur von der rechtlichen Beurteilung abhing, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Am 22.05.2021 führten Erhebungsorgane des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei (Team **) eine Kontrolle nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfung-Gesetzes (LSD-BG) in **** W, Adresse 4 durch. Dabei wurden zwei ukrainische Arbeitnehmer, nämlich:

-EEo und

-FF

des tschechischen Unternehmens CC s.r.o. mit Sitz in *** ** X, Adresse 2, beim Anbringen einer Wandverkleidung an der Außenmauer des Gebäudes, Hotel DD, angetroffen. Die Arbeitnehmer füllten jeweils ein Personenblatt aus. Im Zuge der Ermittlungen konnten ZKO3-Meldungen, A1 Formulare, Arbeitsverträge, Arbeitszeitaufzeichnungen und Lohnzettel samt Lohnzahlungsnachweise für die Monate April 2021 und Mai 2021 vorgelegt werden.

Seitens des Kompetenzzentrums wurde eine Entgeltüberprüfung betreffend den Zeitraum der Entsendung der Arbeitnehmer nach Österreich und zwar von April April 2021 bis Mai 2021, vorgenommen. Das Kompetenzzentrum stellte nach ihren Berechnungen eine Unterentlohnung wie folgt fest:

Betreffend EE:

April 2021: eine Unterentlohnung in Höhe von Euro 401,43 (73,25 %)

Mai 2021: eine Unterentlohnung in Höhe von 512,07 (77,09 %)

Betreffend FF:

April 2021: eine Unterentlohnung in Höhe von Euro 445,06 (77,51%)

Mai 2021: eine Unterentlohnung in Höhe von 563,95 (81,15 %).

Der Beschwerdeführer war laut Auszug aus dem Unternehmensregister des Stadtgerichtes V, Abteil C, Einlageblatt 115410 ab 14.10.2005 Geschäftsführer der CC s.r.o. und endete seine Funktion mit 10.7.2018. Damit war der Beschwerdeführer im Tatzeitraum nicht zur Vertretung nach außen Berufener des besagten Unternehmens iS § 9 VStG.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen über die durchgeführte Kontrolle stützt sich auf die Strafanzeige der der Österreichischen Gesundheitskasse vom 1.6.2022, Zl *** samt „Sachverhaltstext“ und Kontrollmitteilung des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei Team **, FP-AZ ***. Die Feststellungen zu den Unternehmensstrukturen – insbesondere zu der Geschäftsführerfunktion des Beschwerdeführers und der Beendigung derselben ergeben sich aus dem vorliegenden aktuellen Auszug aus dem Unternehmensregister.

IV.Rechtslage:

Auszug aus dem Verwaltungsstrafgesetz, VStG, 1991 idF BGBl I Nr 33/2013:

§ 45.

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

V.Erwägungen:

Die Beschwerde erweist sich als berechtigt. Der Beschwerdeführer war den getroffenen Feststellungen zufolge im Zeitraum nicht zur Vertretung nach außen Berufener des Unternehmens CC s.r.o. iS § 9 VStG und hat somit nicht die im Straferkenntnis vorgeworfene Unterentlohnung der beiden im Spruch angeführten Arbeitnehmer zu verantworten.

Da dem Beschwerdeführer angelastete Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werde konnte, war spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)