Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/22/0922-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.22.0922.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn AA, geb. XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwältin BB, Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 20.2.2023, *** wegen Abweisung eines Antrages auf Nachsicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilung zum Zwecke der Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart Lieferküche“ nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit Eingabe vom 19.12.2022 beantragte AA, geb. XX.XX.XXXX, bei der Bezirkshauptmannschaft Y die Erteilung der Nachschicht vom Gewerbeausschluss wegen gerichtlicher Verurteilungen zur Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart Lieferküche“.

Mit dem angefochtenen Bescheiden verweigerte die belangte Behörde als zuständige Gewerbebehörde gemäß § 26 Abs 1 GewO 1994 die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung wegen gerichtlicher Verurteilungen für die Ausübung des oben angeführten Gewerbes.

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde des rechtsfreundlich vertretenen AA, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wird, dass die Prognoseentscheidung der Behörde unrichtig sei.

II.Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Mit Urteil des Landesgerichtes Y vom 7.3.2019, Zl. ***, rechtskräftig am 7.3.2019, wurde Herr AA wegen folgender Verbrechen und Vergehen (jeweils begangen in Y zwischen Jänner 2018 und 6.7.2018) zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten und einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen verurteilt, wobei der Tagessatz mit € 7,00 bemessen wurde, woraus sich ein zu bezahlender Strafbetrag von € 1660 ergibt:

Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG durch vorschriftswidrige Erzeugung von Suchtgift, nämlich THC-haltiges Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen THC Gehalt von 5 % in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge, nämlich zumindest mehr als 400 Gramm durch Abernten der Blüten und Fruchtstände von Cannabispflanzen

Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG durch vorschriftswidriges Überlassen von Suchtgift an andere, nämlich THC-haltiges Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen THC Gehalt von 5 % in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge, nämlich zumindest mehr als 400 Gramm in einer Vielzahl von einzelnen Tathandlungen durch gewinnbringenden Verkauf.

Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG durch vorschriftswidriges Besitzen von Suchtgift, nämlich THC-haltiges Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen THC Gehalt von 5 % in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge, nämlich über die überlassenen Mengen hinaus, unerhobene, selbst erzeugte Mengen bis zum Konsum und der polizeilichen Sicherstellung.

Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG durch Anbau von Suchtgiftpflanzen zum Zweck der Gewinnung einer die Grenzmenge übersteigenden Menge Suchtgift mit dem Vorsatz, dass dieses in Verkehr gesetzt werde, indem er 19 Stück Cannabisstauden in einer Indoor-Pflanzanlage aufgezogen hat.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde. Er wird im Übrigen auch gar nicht bestritten.

III.Rechtliche Grundlagen:

Folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 zuletzt geändert durch BGBl I 2015/155 (Hervorhebungen durch den Gefertigten) sind maßgeblich:

㤠13.

(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a)wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b)wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

(…)

§ 26

5. Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

(1) Die Behörde hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

(…).“

IV.Erwägungen:

Der in § 13 Abs 1 GewO normierte Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes bei Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen tritt unabhängig davon ein, ob im Einzelfall die gewerberechtliche Zuverlässigkeit der betroffenen Person in Zweifel gezogen werden muss oder nicht (VwGH 21.03.1995, 94/04/0151). Die in dieser Gesetzesstelle angeführten Verurteilungen müssen nicht Delikte betreffen, die bei Ausübung oder im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes begangen wurden (VwGH 17.10.1980, 1646/79).

Im Zuge der Erteilung von Nachsichten von diesem Gewerbeausschlussgrund erwartet sich der Gesetzgeber eine strenge Handhabung über die Prognose des zukünftigen Verhaltens der vom Ausschlussgrund betroffenen Person. In seinem Erkenntnis vom 25.09.2012, 2012/04/0113, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Nachsicht gemäß § 26 Abs 1 GewO erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht. Bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, hat die Behörde sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen. Bei der Prognoseentscheidung gemäß § 26 Abs 1 ist auf die Hintergründe und Absichten des Beschwerdeführers bei der Begehung der strafbaren Handlungen nicht einzugehen (VwGH 28.09.2011, 2011/04/0148 bis 0151). Der Bedachtnahme auf mit einer Resozialisierung im Zusammenhang stehende Umstände kommt bei der Beurteilung des Tatbestandes der Persönlichkeit des Verurteilten keine Entscheidungsrelevanz zu (VwGH 19.9.1989, 89/04/0053). Dass unter dem Gesichtspunkt der Eigenart der strafbaren Handlung nur Wirtschafts- oder Vermögensdelikte Anlass für die Befürchtung geben könnten, der Beschwerdeführer werde bei der Gewerbeausübung eine gleiche oder ähnliche Straftat begehen, ist nicht der Standpunkt des Gesetzes.

Besonders hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes und der Verurteilung wegen Übertretungen nach den §§ 28 bis 31a SMG insofern eine besonders strenge Regelung geschaffen hat, als es in dieser – exakt hier vorliegenden - Fallkonstellation nicht auf die Höhe der verhängten Strafe ankommt. Die unterschiedliche Behandlung von Gastgewerben und sonstigen Gewerben bezieht ihre sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) daraus, dass erfahrungsgemäß gerade bei Ausübung von und iZm Gastgewerben häufig Übertretungen des SMG erfolgen. Es bildet daher eine zur Bekämpfung des Suchtmittelmissbrauchs wichtige Maßnahme, einschlägig vorbestrafte Personen von der Ausübung des Gastgewerbes fernzuhalten“ (Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, Kommentar zur Gewerbeordnung 19944 (2020) § 13 Rz 10).

Auch seitens des Gerichtes wurde im zitierten Urteils als erschwerend gewertet, dass zwei Verbrechen (!) und zwei Vergehen zusammengetroffen sind. Das Unrecht der Taten war insgesamt sehr hoch, ist doch gerade mit dem Verbrechen des Suchtgifthandels viel Leid für andere Menschen verbunden. Daran ändert auch nichts, dass die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

In seinem Erkenntnis vom 30.10.1990, 90/04/0127, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei der Würdigung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers die von der belangten Behörde angenommene Befürchtung der Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat wegen der zeitlichen Situierung der Tatbegehung bzw der seither verstrichenen Zeit von 7 bis 10 Jahren nicht rechtswidrig ist. Im Erkenntnis vom 17.11.2004, 2003/04/0123, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine bereits 6 Jahre zurückliegende Verurteilung wegen Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges allein durch die verstrichene Zeit noch keine Änderung des aus dieser Straftat abzuleitenden Persönlichkeitsbildes bedeutet. Speziell zum Gastgewerbe führte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 26.6.2001, 2001/04/0098 aus, dass mit einer gastgewerblichen Tätigkeit vermehrter Kontakt zu Kunden und – allenfalls - eine Autoritätsstellung gegenüber – auch jugendlichen – Angestellten verbunden sei. Es sei daher nicht rechtswidrig, die betreffende aus dem Persönlichkeitsbild abgeleitete Befürchtung im Hinblick auf den zwischen der Begehung der letzten Straftat und der Erlassung des angefochtenen Bescheides gelegenen Zeitraum von weniger als sechs Jahren nicht als weggefallen zu betrachten.

Beim Beschwerdeführer war die letzte Tathandlung, die zur Verurteilung nach dem SMG geführt hat, am 6.7.2018, das heißt, sie liegt weniger als fünf Jahre zurück, weshalb bei der Beurteilung seines Persönlichkeitsbildes nicht die Prognose abgegeben werden kann, dass keinerlei Befürchtung besteht, dass er nicht wieder gerichtlich strafbare Handlungen unter den Möglichkeiten, die ihm gerade die Ausübung der Gastgewerbetätigkeit bieten wird, begehen wird. Die Wohlverhaltenszeit seit der letzten Straftat und in diesem Zusammenhang das v.a. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol gezeigte Bemühen des Beschwerdeführers, sich rechtskonform zu verhalten, ist dafür zu kurz. Da die Nachsicht gemäß § 26 Abs 1 GewO erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung gar nicht besteht, ist im Hinblick auf die der Verurteilung durch das Landesgericht Y zugrundeliegenden Straftaten die bekämpfte Entscheidung der belangten Behörde im Einklang mit § 26 Abs 1 GewO ergangen, weshalb der dagegen erhobenen Beschwerde kein Erfolg beschieden sein konnte.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)