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LVwG-2023/28/0551-4Landesverwaltungsgericht07.06.2023
Nichtbereithalten Lohnunterlagen<br/>Arbeitskräfteüberlassung<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Weißgatterer über die Beschwerde des AA, vertreten durch die Rechtsanwälte BB GbR, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Y vom 30.01.2023, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem LSD-BG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 800,-- zu bezahlen.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit verwaltungsbehördlichem Straferkenntnis vom 30.01.2023, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:
„Sehr geehrter Herr AA,
Sie sind handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit das gern. § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung
nach außen berufene Organ der CC mit Sitz der Unternehmensleitung in der Tschechische Republik, ***** X, Adresse 2.
In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die CC als Überlasserin es entgegen § 22 Abs. 2 2. Satz LSD-BG unterlassen hat, für die (zumindest) am 04.01.2022 ab 08:00 Uhr sowie jedenfalls am 04.01.2022 um 11:15 Uhr (Kontrollzeitpunkt) grenzüberschreitend nach Österreich an die inländische Beschäftigerin DD mbH mit Sitz in **** Y, Adresse 3, zur Erbringung von Security-Dienstleistungen überlassenen Ausländer
1. EE, geb. XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit Tschechische Republik,
2. FF, geb. XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit Tschechische Republik,
3. GG, geb. XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit Tschechische Republik, und
4. JJ, geb. XX.XX.XXXX, Staatsangehörigkeit Tschechische Republik,
die erforderlichen Lohnunterlagen, und zwar die Arbeitsverträge sowie Unterlagen betreffend die Lohneinstufung in deutscher oder englischer Sprache dem inländischen Beschäftigter nachweislich bereitzustellen.
Sie, Herr Martin AA, haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
"Zu 1. bis 4. insgesamt eine Übertretung gemäß § 28 Z 2 iVm § 22 Abs. 2 2. Satz LSD-BG,
BGBl. I Nr. 44/2016, i.d.F. BGBl. I Nr. 174/2021
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Eurofalls diese uneinbringlich ist,gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
4. 000,00§ 28 1. Strafsatz LSD-BG,
BGBl. I Nr. 44/2016, i. d. F.
BGBl. I Nr. 174/2021
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:
400,00Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher
Dagegen erhob der Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt:
„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Beschwerdeführer gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Y vom 30.01.2023 zur ZI: ***, innert offener Frist, nachstehende
BESCHWERDE
an das Landesverwaltungsgericht Tirol und führt hiezu aus wie folgt:
Das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich Schuld und Strafe, sohin seinem gesamten Umfang nach bekämpft.
1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde
Gemäß § 7 Abs 4 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes beträgt die Frist zur Erhebung der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vier Wochen. Das Straferkenntnis datiert mit 30.01.2023 und den Vertretern des Beschwerdeführers am 02.02.2023 zugestellt. Aufgrund offener Frist ist die gegenständliche Beschwerde daher rechtzeitig.
Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der im Firmenbuch der Tschechischen Republik eingetragenen KK mit der Adresse in Adresse 2, X -, *****.
Diese Gesellschaft firmierte bis zum 17. Januar 2022 als CC
eingetragen unter der Firmenbuch/Registernummer *** im Tschechischen Firmenbuch
und danach als KK unter derselben Firmenbuch/Registernummer.
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer eine Übertretung gemäß § 28 Z 2 iVm § 22 Abs. 2 2. Satz LSD-BG am 4. Januar 2022 zur Last gelegt.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20. Juni 2022 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer auf sich hinsichtlich der im Spruch des bekämpften Straferkenntnis genannten Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen.
Mit Vollmachtbekanntgabe und Rechtfertigung vom 20. Juli 2022 wurde ausgeführt, dass der Vorwurf vollinhaltlich bestritten wird. Es wurde daher auch bestritten, dass überhaupt eine Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden hatte.
Es wurde beantragt die Zeugin GG einzuvernehmen, welche unbestrittenermaßen auch nach dem Bericht der Finanzpolizei unmittelbar an der Kontrolle am 4. Januar 2022 zugegen war und sowohl die Angaben gegenüber der Finanzpolizei gemacht als auch danach noch die Korrespondenz geführt hat und Unterlagen an die Finanzpolizei übermittelt hat. Die Einvernahme dieser unmittelbaren Tatzeugin wurde aber in gegenständlichem Ermittlungsverfahren von der belangten Behörde unterlassen. Hätte eine entsprechende Zeugeneinvernahme stattgefunden dann hätte ermittelt werden können, dass
Die CC nunmehr umfirmiert wurde in die KK und es sich dabei um dieselbe juristische Person handelt und
die Zeugin GG am 4. Januar 2022 als Einsatzleiterin für die CC gehandelt hat und die im Straferkenntnis angeführten weiteren Arbeitnehmer ausschließlich für die CC und nicht für
einen österreichischen Arbeitgeber tätig waren, demnach auch keine Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden hat und
-die Zeugin GG sämtliche notwendigen Unterlagen, insbesondere Arbeitsverträge und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung bereitgehalten bzw. allenfalls fehlende Unterlagen nachträglich übermittelt hatte.
Es werden daher die Beschwerdegründe der inhaltlichen Rechtswidrigkeit sowie der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.
Beweis:
• Akteninhalt des Behördenaktes zu GZ ZI: ***
• Einvernahme der Zeugin GG, p.A. KK, Adresse 2, ***** X
• weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten
Aus der im Straferkenntnis angeführten Begründung und dort enthaltenen Stellungnahme der
Finanzpolizei ergibt sich, dass von der Zeugin GG am 4. Januar 2022 entsprechende Unterlagen an die Finanzpolizei übermittelt wurden.
Es war also keinesfalls so, dass überhaupt keine Unterlagen vorgelegen haben. Strittig ist hier
also lediglich der Umfang der vorgelegten Unterlagen.
Es wird davon ausgegangen, dass selbst die Finanzpolizei vom Vorliegen gültiger Arbeitsverträge sowie entsprechender Lohnunterlagen ausgeht. Es ist unerfindlich, wieso die belangte Behörde dazu die beantragte Zeugin, welche am Einsatzort zugegen war, nicht ein vernommen hat. Der Beschwerdeführer hat seinen Mitwirkungspflichten im Verwaltungsstrafverfahren voll entsprochen und die Zeugin samt ladungsfähiger Anschrift namhaft gemacht. Die Mitwirkungspflicht geht jedoch in dem der Offizialmaxime unterliegenden Verwaltungsstrafverfahren nicht so weit, dass der Beschwerdeführer auch noch selbst die Zeugeneinvernahme durchführen oder eine entsprechende Stellungnahme der Zeugin einholen muss. In dem die belangte Behörde diese zumutbare Maßnahme unterlassen hat, hat sie das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.
Zur ausgesprochenen Strafe wird ausgeführt, dass bei der Strafbemessung mit Euro 4.000,00
ganz offensichtlich auf die vier im Spruch genannten Arbeitnehmer reflektiert und hier eine Strafe von Euro 1.000,00 pro Arbeitnehmer ausgesprochen wurde, selbst wenn die Strafe als
Gesamtstrafe angeführt wird.
• Damit hat aber die belangte Behörde im Ergebnis die Sanktionsnormen des § 28 LSD-BG vor
der Fassung BGBl I Nr. 174/2021 angewendet. Dies in einer Weise, dass sie gegen die Ausführungen im EuGH-Urteil vom 12.09.2019 (Rechtssache Maksimovich) verstoßen hat. Dieses EuGH-Urteil verbietet die Strafenkumulation pro Arbeitnehmer für dieselbe Übertretung. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 12.09.2019, Rechtssache C-64/18 ua. (Maksimovich) ausgesprochen, dass der Ausspruch einer Ersatzfreiheitsstrafe für jede Geldstrafe eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Im bekämpften Straferkenntnis wird zwar keine Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen, jedoch bei Verzug angedroht, dass im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.
Wie bereits ausgeführt wird die (neue) Strafnorm des § 28 LSD-BG trotz seiner neuen Fassung
(ohne Strafkumulation) von der erkennenden Behörde so angewendet, als ob die Gesetzesänderung nicht in Kraft getreten wäre und für die Übertretung betreffende vier Arbeitnehmer eine Geldstrafe von insgesamt Euro 4.000,00, sohin Euro 1.000,00 pro Arbeitnehmer ausgesprochen. Dies ergibt sich auch daraus, dass die belangte Behörde auf Seite 14 von 15 ausführt, dass „von der gegenständlichen Übertretung vier Arbeitnehmer betroffen" waren.
Unter Hinweis auf vergleichbare Fälle (zB Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 14. Oktober 2019, LVwG-2019/25/1629-4), welcher Entscheidung ein Sachverhalt zu Grunde lag, indem 6 (sechs) Arbeitnehmer betroffen waren und eine Geldstrafe von Euro 3.000,00 insgesamt ausgesprochen wurde, ist die ausgesprochene Strafe selbst bei Zugrundelegung des im Straferkenntnis angeführten Sachverhaltes als zu hoch bemessen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG, also nicht als unmittelbar Handelnder, sondern als Geschäftsführer einer juristischen Person belangt wurde. Nicht einmal die Finanzpolizei hat in ihrer Stellungnahme ausgeführt, dass etwa gar keine Unterlagen vorgelegen hätten oder dass es etwa zu geringen Löhnen oder Sozialdumping
gekommen wäre, in welchem Fall von einem höheren Grad an Fahrlässigkeit auszugehen gewesen wäre, sondern lediglich die im Spruch angeführten Arbeitsverträge und Lohneinstufungen in deutscher oder englischer Sprache nicht vorgelegen hätten.
Selbst die Finanzpolizei führt aus, dass Arbeitsverträge in tschechischer Sprache bzw. Unterlagen, nämlich
• Meldung einer Entsendung nach Österreich (ZK03-Meldung),
• Anträge auf Ausstellung eines Sozialversicherungsdokuments Al für die Arbeitnehmer
GG, EE, JJ und FF in tschechischer Sprache
• Arbeitsverträge in tschechischer Sprache für die Arbeitnehmer GG, EE,
JJ und FF für den Zeitraum 01.01.2022 - 31.12.2022
• Mitteilung des handelsrechtlichen Geschäftsführers in deutscher Sprache, dass alle
Mitarbeiter nach dem Kollektivvertrag des österreichischen Bewachungsgewerbe bezahlt werden (ohne genauere Angaben),
• Sozialversicherungsdokument Al der Arbeitnehmerin GG für Dezember 2021
in tschechischer Sprache,
• Ein Arbeitsvertrag für die Arbeitnehmerin GG für den Gültigkeitszeitraum
übermittelt bzw. bereitgehalten wurden. Es ist sohin lediglich von einem geringen Grad an Fahrlässigkeit auszugehen. Die ausgesprochene Strafe zeigt sich daher als deutlich überhöht.
Auch der Umstand, dass „vier Arbeitnehmer" betroffen waren darf nicht als Erschwerungsgrund
herangezogen werden und so - quasi durch die Hintertür - die Rechtsprechung des EuGH in der Sache Maksimovic unterlaufen werden.
Aus den dargestellten Gründen werden die
ANTRÄGE
gestellt:
Das Verwaltungsgericht möge
in jedem Fall gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung anberaumen.
das angefochtene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Y vom 30.01.2023 zur ZI: *** ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen; in eventu
das angefochtene Straferkenntnis aufheben und es gemäß § 45 VStG aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der unbedeutenden Folgen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung bei einer Ermahnung bewenden zu lassen; in eventu
die ausgesprochene Strafe deutlich, jedenfalls um die Hälfte, reduzieren.
Z, am 22.02.2023AA“
Aus dem Strafantrag des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, LL, vom 17.05.2022, Zl ***, geht zusammengefasst hervor, dass am 04.01.2022, im Zuge der Vierschanzentournee in Y, eine Kontrolle der eingesetzten Sicherheitsfirmen durch die Finanzpolizei Y (LL) am Veranstaltungsgelände W erfolgte. Dabei wurden sowohl Dienstnehmer der Fa. DD mbH, als auch Arbeitnehmer der Subfirmen CC und der MM arbeitend angetroffen. Es wurde vor Ort festgestellt, dass sämtliches Security-Personal gemeinsam im Einsatz war und die eingeteilten Teams auch teilweise betrieblich gemischt eingesetzt wurden, wobei es keine abgetrennten oder eigenen Bereiche der jeweiligen Security-Firmen mit einem eigenen Verantwortungsbereich gab. Das sämtliche Security-Personal für diese Veranstaltung bekam eine Einweisung vom Einsatzleiter der DD. Von der Firma CC waren vier Arbeitnehmer arbeitend anwesend und wurden diese von der Finanzpolizei kontrolliert.
Dabei handelt es sich um GG, JJ, FF und EE.
Es wurden von GG und JJ Personenblätter in tschechischer Sprache ausgefüllt und geht aus beiden Personenblättern hervor, dass sowohl GG und JJ für die CC tätig waren.
JJ gab an, dass er Arbeitsanweisungen von seiner Kollegin GG und Frau GG gab an, dass sie ihre Arbeitsanweisungen von Herrn Wildauer bekam. Frau GG gab gegenüber dem Einsatzleiter der Finanzpolizei an, dass sie Unterlagen für die Arbeitnehmer der tschechischen Security Firma gemäß LSD-BG auf ihrem Computer hätte.
Damit der Einsatz des Security-Personals, nicht gestört wurde, wurde mit Herrn NN, von der Firma DD mbH vereinbart, dass die Unterlagen betreffend dem LSD-BG unmittelbar nach Veranstaltungsende an die Finanzpolizei übermittelt werden. Frau GG übermittelte während der Kontrolle bereits eine Entsendemeldung ZKO3, Anträge auf ein Sozialversicherungsdokument A1 in tschechischer Sprache für die Arbeitnehmer GG, EE, JJ und FF. Des Weiteren übermittelte sie Unterlagen in tschechischer Sprache wobei es sich hierbei vermutlich um Arbeitsverträge gehandelt hat.
Die CC übermittelte um 11.04 Uhr folgende Unterlagen:
• Meldung einer Entsendung nach Österreich (ZKO3-Meldung),
• Anträge auf Ausstellung eines Sozialversicherungsdokuments A1 für die Arbeitnehmer GG, EE, JJ und FF in tschechischer Sprache,
• Arbeitsverträge in tschechischer Sprache für die Arbeitnehmer GG, EE, JJ und FF für den Zeitraum 01.01.2022 - 31.12.2022.
Um 16:30 Uhr wurden von der CC folgende Unterlagen per E-Mail übermittelt:
• eine Mitteilung des handelsrechtlichen Geschäftsführers in deutscher Sprache, dass alle Mitarbeiter nach dem Kollektivvertrag des österreichischen Bewachungsgewerbes bezahlt werden (ohne genauere Angaben)
• Sozialversicherungsdokument A1 der Arbeitnehmerin GG für den Gültigkeitszeitraum 01.01.2021 bis 31.12.2021,
• eine Gehaltsabrechnung der Arbeitnehmerin GG für Dezember 2021 in tschechischer Sprache,
• ein Arbeitsvertrag für die Arbeitnehmerin GG für den Gültigkeitszeitraum 01.01.2021 bis 31.12.2021.
Ansonsten wurden keine weiteren Unterlagen an die Finanzpolizei übermittelt.
Aufgrund der Feststellung der Finanzpolizei vor Ort, handelte es sich um keine Entsendung aus dem EU-Ausland nach Österreich, sondern um eine grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften der CC an die Firma DD mbH in Österreich.
Dies wurde damit begründet, dass die Arbeitnehmer der ausländischen Subfirmen organisatorisch in den Betrieb der inländischen Dienstnehmer eingegliedert waren und unter dessen Dienst- und Fachaufsicht standen. Dies ist zum einem durch die Arbeitsanweisungen des Arbeitsleiters der als Gesamtverantwortlicher feststehend und zum anderen durch das einheitliche Auftreten in Form des Dienstkleides der durch Eigen- sowie auch Fremdpersonal. Das Fremdpersonal hat einzig und allein an der Dienstleistung der gegenüber dem Österreichischen Schiverband mitgewirkt. Es hat keinen eigenen und abgetrennten Verantwortungsbereich der Subfirmen am Veranstaltungsort gegeben. Eigen- und Fremdpersonal waren sogar gemischt in Teams eingeteilt und haben gemeinsam gearbeitet.
Es fehlten daher zum Zeitpunkt der Kontrolle die gültigen Sozialversicherungsdokumente A1 für alle vier Arbeitnehmer, die Arbeitsverträge in deutscher oder englischer Sprache für alle vier Arbeitnehmer und die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung für alle vier Arbeitnehmer.
II. Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer war am vorfallsgegenständlichen Tatzeitpunkt, dies war der 04.01.2022, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC mit Sitz in CZ-***** X, Adresse 2, Tschechische Republik.
Die Firma DD mbH hat mit der Firma CC einen Subunternehmervertrag abgeschlossen. Dieser Subunternehmervertrag bestand schon vor dem 04.01.2022. Die Firma hat auch mit der Firma CC vor dem 04.01.2022 mehrmals zusammengearbeitet.
Die Firma CC wurde als Subfirma für die gegenständliche Veranstaltung in **** Y, W, Vierschanzen-Tournee beauftragt. Es gibt diesbezüglich auch eine Auftragsbestätigung.
Die Firma CC wurde in die Firma KK im tschechischen Firmenbuch (Registernummer ***) umgewandelt.
Von der damaligen Firma CC wurden vier Mitarbeiter nach Österreich für den Arbeitseinsatz bei der gegenständlichen Veranstaltung geschickt.
Dabei handelt es sich um Frau GG, welche der deutschen Sprache mächtig war und als Übersetzerin vor Ort war. Weiters handelt es sich um drei Sicherheitsbeauftragte der damaligen Firma CC und zwar um die Mitarbeiter JJ, FF und EE.
Die Arbeitnehmer der CC bekamen die Arbeitsanweisungen vom Einsatzleiter der Firma DD, als Gesamtverantwortlichen, und handelt es sich dabei um Herrn NN. Die Mitarbeiter der Firma CC hatten auch Dienstkleidung der DD mbH, an. Das Personal der Firma DD und das Personal der Firma des Beschwerdeführers waren in gemischten Teams am Veranstaltungsort eingeteilt und haben gemeinsam gearbeitet. Es gab keinen abgetrennten Bereich für die drei Security Kräfte der Firma CC.
Bei der Kontrolle wurde von den Finanzbeamten die vor Ort bereitzuhaltenden Unterlagen abgefragt, wobei mit Frau GG diese Unterlagen durchgegangen worden sind, da GG der deutschen Sprache mächtig ist.
GG übermittelte während der Kontrolle die Entsendemeldungen ZKO3 und Anträge auf ein Sozialversicherungsdokument A1 in tschechischer Sprache für die vier Arbeitnehmer.
Aus Sicherheitsgründen und um das Security Personal nicht weiter zu stören, wurde mit Herrn NN vereinbart, dass die noch ausständigen Unterlagen unmittelbar nach Veranstaltungsende an die Finanzpolizei übermittelt werden.
Um 11.04 Uhr wurden sodann folgende Unterlagen per E-Mail übermittelt:
• Meldung einer Entsendung nach Österreich (ZKO3-Meldung),
• Anträge auf Ausstellung eines Sozialversicherungsdokuments A1 für die Arbeitnehmer GG, EE, JJ und FF in tschechischer Sprache,
• Arbeitsverträge in tschechischer Sprache für die Arbeitnehmer GG, EE, JJ und FF für den Zeitraum 01.01.2022 - 31.12.2022.
Um 16.30 Uhr wurden weitere Unterlagen der Firma CC an die Finanzpolizei übermittelt. Dabei handelt es sich um folgende Unterlagen:
• eine Mitteilung des handelsrechtlichen Geschäftsführers in deutscher Sprache, dass alle Mitarbeiter nach dem Kollektivvertrag des österreichischen Bewachungsgewerbes bezahlt werden (ohne genauere Angaben)
• Sozialversicherungsdokument A1 der Arbeitnehmerin GG für den Gültigkeitszeitraum 01.01.2021 bis 31.12.2021,
• eine Gehaltsabrechnung der Arbeitnehmerin GG für Dezember 2021 in tschechischer Sprache,
• ein Arbeitsvertrag für die Arbeitnehmerin GG für den Gültigkeitszeitraum 01.01.2021 bis 31.12.2021.
Die Arbeitnehmer EE, JJ und FF wurden erst Anfang Januar 2022 bei der Firma CC beschäftigt.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle der Finanzpolizei waren daher folgende Unterlagen nicht am Arbeitseinsatzort bereitgehalten oder elektronisch zugängig gemacht:
• gültige Sozialversicherungsdokumente A1 für alle vier Arbeitnehmer,
• Arbeitsverträge in deutscher oder englischer Sprache für alle vier Arbeitnehmer,• Unterlagen betreffend der Lohneinstufung für alle vier Arbeitnehmer.
Der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma CC hat es daher zu verantworten, dass die erforderlichen Lohnunterlagen (Arbeitsverträge in deutscher oder englischer Sprache, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung in deutscher oder englischer Sprache) für die Arbeitnehmer GG, EE, JJ und FF nachweislich nicht dem inländischen Beschäftiger bereitgestellt wurden.
Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht daher eindeutig fest, dass der Beschwerdeführer die Tat in objektiver Hinsicht zu verantworten hat.
III.Beweiswürdigung:
Die Feststellungen im Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer, als damaligen Geschäftsführer der Firma CC ergeben sich aus dem verwaltungsbehördlichen Akt und aus der Einvernahme des Zeugen OO bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 16.05.2023.
Die Feststellungen zu den gegenständlichen Arbeitnehmern der Firma CC und die Feststellung, dass die Arbeitnehmer am gegenständlichen Tag am Veranstaltungsort gemeinsam mit der Firma DD mbH gearbeitet haben, ergeben sich aus dem Strafantrag, aus der Aussage der einvernommenen Zeugin PP vom 11.01.2022 und ihre Aussage bei der Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 16.05.2023.
Die Feststellung, dass die Firma CC als Subfirma für die Firma DD mbH schon vor dem 04.01.2022 schon gearbeitet hat und es diesbezüglich einen Subunternehmervertrag gibt und weiters der gegenständliche Auftrag mit einer Auftragsbestätigung bestätigt wurde, ergeben sich aus der Aussage der einvernommenen Zeugin PP bei ihrer Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 16.05.2023.
Die Feststellungen, dass am Kontrollort/Dienstort, die gültigen Sozialversicherungsdokumente A1 für alle vier Arbeitsnehmer, die Arbeitsverträge in deutscher und englischer Sprache für alle vier Arbeitnehmer und die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung für alle vier Arbeitnehmer, fehlten, ergeben sich ebenfalls aus dem Strafantrag der Finanzpolizei, weiters aus der Aussage der einvernommenen Zeugin GG und aus der Aussage der einvernommenen Zeugin PP.
GG gab an, dass sie die Arbeitsverträge lediglich in tschechischer Sprache innehatte und auch keine Unterlagen betreffend die Lohneinstufung für alle vier Arbeitnehmer vor Ort mithatte.
Die Feststellungen, dass die Mitarbeiter der Firma CC Dienstbekleidung der Firma DD hatten, ergibt sich aus dem Strafantrag der Finanzpolizei vom 17.05.2022.
IV.Rechtslage und Erwägungen:
Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht fest, dass vier Arbeitnehmer der damaligen Firma CC grenzüberschreitend von der Tschechischen Republik nach Österreich an die Firma DD mbH, zur Erbringung von Arbeitsleistungen überlassen worden sind.
Zur Frage des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung, wird auf die Ausführungen der Verwaltungsbehörde und der Rechtsprechung des EuGHs verwiesen und wird diesen Ausführungen vom Landesverwaltungsgericht Tirol vollinhaltlich gefolgt. Die Firma DD hat mit der Firma CC, in welcher der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer zum Tatzeitpunkt war, einen Subunternehmerauftrag abgeschlossen und Arbeitskräfte gegen Entgelt überlassen, welche eine Dienstleistung erbrachten. Weiters wurde der Wechsel dieser Arbeitnehmer nach Österreich und damit in einen Aufnahmemitgliedsstaat vorgenommen. Es stand das wesentliche Merkmal dieser Überlassung im eigentlichen Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens. Weiters standen die vier Arbeitnehmer im Rahmen der gegenständlichen Überlassung unter Aufsicht und Leitung des österreichischen Unternehmens. Es steht daher fest, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt.
§ 22 LSD-BG besagt wie folgt:
„Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22
(1 ) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des
Rahmenzeitraums (§ 19) den
1. Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des
Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder
sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABI. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32,
2. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege,
Lohnaufzeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes
zustehenden Zulagen und Zuschläge,
3. Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die
Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt
zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den
österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. §21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.“
§ 28 LSD-BG besagt wie folgt:
„Nichtbereithalten und Nichtübermitteln der Lohnunterlagen
§ 28
Wer als
1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält,
oder
2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält oder
4. Arbeitgeber oder Überlasser entgegen §12 Abs. 1 Z4 die Lohnunterlagen nicht übermittelt,
begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde
mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, zu bestrafen.“
Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht daher insgesamt fest, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach Außen berufene Organ der damaligen Firma CC es zu verantworten hat, dass die Firma CC Tschechien als Überlasserin der vier ausländischen Arbeitnehmer die erforderlichen Arbeitsverträge in deutscher oder englischer Sprache sowie die Unterlagen der Lohneinstufung für alle vier Mitarbeiter nicht am Arbeits-(Einsatz) Ort bereithalten oder elektronisch zugänglich gemacht hat.
Was die subjektive Tatseite anlangt ist festzuhalten, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein sogenanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne iSd § 5 Abs 1 VStG handelt. Bei dem vorliegenden Delikt ist Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschwerdeführer hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben vorzulegen oder bekanntzugeben. Die Behauptung eines Beschwerdeführers - wie bereits ausgeführt – reichen für sich allein zur Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens nicht aus.
Sohin hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
V.Strafbemessung:
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Befragt zu den Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen des Beschwerdeführers gab der Rechtsvertreter bei der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 16.05.2023 zu Protokoll, dass er hierzu keine Angaben machen kann.
Mildernd war kein Umstand zu berücksichtigen.
Erschwerend waren die einschlägigen Strafvormerkungen zu werten.
Hinsichtlich dem Verschulden war – wie bereits erwähnt – zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.
Gegenständlich handelt es sich um einen Wiederholungsfall und ist bei einem Strafrahmen von bis zu Euro 40.000,-- die Strafe ohnehin im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt.
Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ist die Strafe daher tat- und schuldangemessen.
Die Verwaltungsbehörde hat eine Einheitsstrafe verhängt und hat damit dem EuGH Urteil vom 09.12.2019 (Rechtssache Maksimovic) Rechnung getragen.
Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
zusätzlicher Hinweis:
Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag.a Weißgatterer
(Richterin)
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