Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/24/1063-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.24.1063.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des Herrn AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Y vom 28.03.2023, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 40,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.12.2022, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„1. Ort: **** Z, Adresse 1

Gemäß § 3 des Bundesgesetzes über die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren, Blutprodukten und Produkten natürlicher Heilvorkommen (Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 - AWEG 2010) ist die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung fürden Kleinverkauf nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist. Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.

Sie haben entgegen § 3 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) im Dezember 2022 Arzneiwaren, dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf (also für den Endverbraucher

bestimmt), welche unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit. c AWEG 2010) fallen, nämlich 10 Stück Cenforce-100 (Sildenafil) von Ihrem Wohnsitz in **** Z, Adresse 1, aus im Fernabsatz bestellt, die von Polen aus im Postweg ins Bundesgebiet gelangt sind und am 29.12.2022 um 15:30 Uhr im Postverteilerzentrum in **** Y, Adresse 2, durch Organe des Zollamtes Österreich, Zollstelle Y, entdeckt wurden und haben somit diese Arzneiwaren ohne die erforderliche Meldung in das Bundesgebiet verbracht.

Der Beschuldigte habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Zif 2 iVm § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 BGBl I Nr 79/2010 begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von Euro 200,00 (EFS 20 Stunden) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte wie folgt aus:

„Sehr geehrte Frau B!

Ich kann nur nochmals betonen das ich diese Arzneiwaren nicht bestellt habe!!

Habe noch nie in meinem leben Arzneiwaren im Internet bestellt!

Weiteres gibt es auch keine Abrechnung weder über Paypal noch über meine Kreditkarte an eine polnische Firma.

Kann mir selbst nicht erklären wie es zu dieser Bestellung auf meinen Namen gekommen ist.

Mfg

AA“

II.Sachverhalt:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, insbesondere in die Anzeige der Zollstelle Y vom 29.12.2022, GZ ***, und das Vorbringen des Beschwerdeführers.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer hat im Fernabsatz mit der Empfängeradresse in **** X, Adresse 1, somit im Inland aus dem Anwendungsbereich des Arzneiwareneinfuhrgesetztes 2010 (AWEG 2010), BGBl I Nr 79/2010, in der geltenden Fassung unterliegende und unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Zif 1 lit c AWEG 2010) fallende Arzneiwaren, nämlich:

10 Stück Cenforce-100 (Sildenafil)

per Fernkommunikationsmittel bestellt, welche von dem Beschwerdeführer, aufgrund der von ihm getätigten Bestellung im Postversand am 29.12.2022 um 15.30 Uhr in das Bundesgebiet eingeführt und vom Zollamt Österreich, Zollstelle Y, kontrolliert wurde. Die kontrollierte Sendung wurde laut Absender in 03-310 W aufgegeben. Der Empfänger der Sendungen lautete laut System auf „AA, M, Hitnerwaldnerstraße 2, **** X“.

Eine Einfuhrbescheinigung vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen wurde hierfür nicht ausgestellt. Die im Spruch angeführten Arzneiwaren wurde ohne Vorliegen der erforderlichen Einfuhrbescheinigung in das österreichische Bundesgebiet eingeführt.

Cenforce 100 mg (Sildenafil) ist ein Medikament zur Behandlung einer Krankheit, die als sexuelle Impotenz oder erektile Dysfunktion bezeichnet wird.

III.Beweiswürdigung:

Was die Beweiswürdigung anlangt, so wurde zur Sachverhaltsfeststellung der Inhalt der Anzeige des Zollamtes Österreich Y vom 29.12.2022 GZ ***, herangezogen. Die getroffenen Feststellungen betreffend die Person des Absenders und der des Empfängers stützen sich ebenso auf die Anzeigen, wie auch die Feststellungen über den Inhalt der Postsendungen. Daraus ist auch zu entnehmen, dass die Sendung von Zollbeamten kontrolliert und die im Spruch angeführten Arzneiwaren entdeckt wurden.

Die Feststellungen zu der Qualifikation des bestellten Produktes als Arzneiwaren der Position 3004 beruhen auf der Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle Y. Auf die fehlende Einfuhrbescheinigung wird ebenfalls in der Anzeige hingewiesen.

Die Feststellungen zur Rezept- und Apothekenpflichtigkeit des Wirkstoffs beruhen auf einer Abfrage im Arzneispezialitätenregister des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer selbst die Arzneiwaren im Fernabsatz bestellt hat und diese an seine Wohnadresse liefern ließ, beruht auf dem Umstand, dass das Paket an ihn adressiert war und seine Wohnadresse aufwies.

Die Angaben in der Anzeige sind unbedenklich, widerspruchsfrei und schlüssig.

Bei der gegenständlichen Arzneiware handelt es sich um eine solche mit der Warenposition 3004 (§ 2 Zif 1 lit c AWEG 2010) und handelt es sich um ein rezeptpflichtiges Medikament.

IV.Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010), BGBl I Nr 79/2010 (§§ 2, 3, 17 und 21) sowie in der Fassung BGBl I Nr 163/2015 (§ 19), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

1. AbschnittGeltungsbereich und Begriffsbestimmungen

Geltungsbereich

§ 1.

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren und Blutprodukten. Dieses Bundesgesetz gilt weiters für die Einfuhr von Produkten natürlicher Heilvorkommen.

(2) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Einfuhr und das Verbringen von Waren, die als Medizinprodukte gemäß Medizinproduktegesetz, BGBl Nr 657/1996, einzustufen sind.

Begriffsbestimmungen

§ 2.

Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:

a)Waren der Unterposition 3002 20,

b) Waren der Unterposition 3002 30,

c) Waren der Position 3004,

d) Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,

e) Waren der Unterposition 3006 60, und

f) Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;

[…]

2. Abschnitt

Arzneiwaren

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit

§ 3.

(1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.

4. AbschnittFernabsatz

Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz

§ 17.

(1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.

(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.

(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.

Strafbestimmungen

§ 21.

(1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

[…],

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

V.Erwägungen:

Gemäß § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz ist die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer ein Arzneimittel aus dem Ausland im Internet bestellt, die im Postweg ins Bundesgebiet gelangt sind und im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes X, Zollstelle Y, entdeckt wurden. Damit hat der Beschwerdeführer die Arzneiware ohne die erforderliche Meldung in das Bundesgebiet verbracht. Die objektiven Tatbestandsmerkmale einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 AWEG 2010 sind daher allenfalls erfüllt.

Da die Erstbehörde zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen ausgegangen ist, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht (vgl ua das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.04.1990, GZ 90/19/0078). Dies hat er unterlassen.

Nach § 5 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) genügt als Verschuldensgrad bereits fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt.

Da die Erstbehörde zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung ausgegangen ist, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl ua das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.04.1990, GZ 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde (vgl ua das Erkenntnis des VwGH vom 19.9.1989, GZ 89/08/0221).

Der Verfahrensgrundsatz, dass die Behörde von Amts wegen vorzugehen hat (§ 24 VStG iVm § 39 Abs 2 AVG, § 25 VStG), befreit die Partei nicht von ihrer Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, wobei diese Mitwirkungspflicht auch den Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren trifft. Die Mitwirkungspflicht hat insbesondere dort Bedeutung, wo ein Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit der Partei geklärt werden kann, und erfordert es, dass der Beschuldigte seine Verantwortung nicht darauf beschränken kann, die ihm zur Kenntnis gelangten Erhebungsergebnisse für unrichtig zu erklären, ohne diesen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. So löst etwa das bloße globale Bestreiten des Beschuldigten, ohne nähere Konkretisierung und Stellung von Beweisanträgen, in einem durch eine Meldung eines Sicherheitswachbeamten eingeleiteten Verfahren keine weitere Ermittlungspflicht aus. Unterlasst der Beschuldigte die gebotene Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, so bedeutet es keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchführt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, § 25 Abs 1 VStG, E 8a bis c).

Im gegenständlichen Fall beschränkte sich der Beschwerdeführer nur auf das Vorbringen, dass er noch nie etwas im Internet bestellt habe. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, ihn zu entlasten. Das Landesverwaltungsgericht Tirol geht nicht davon aus, dass der Versender eine ihm unbekannte Person rezeptpflichtige Arzneiwaren – die ohne Zweifel einen wirtschaftlichen Wert haben – versendet, ohne dass eine Bestellung seinerseits getätigt worden ist. Auf der Sendung ist eindeutig der Name und auch die Anschrift des Beschwerdeführers angeführt. Das Vorbringen des Beschwerdeführers wird daher als Schutzbehauptung gewertet. Das Landesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Bestellung der hier in Rede stehenden Arzneiware getätigt hat.

Bei der Beurteilung der objektiven Sorgfalt ist vom vergleichbaren Verhalten eines einsichtigen, besonnen Menschen, aus dem Verkehrskreis des Täters auszugehen. Eine solche Maßfigur hätte jedenfalls mehr im Internet recherchiert, ob eine Bestellung des gegenständlichen Arzneimittels erlaubt ist. Es ist allgemein bekannt, dass Arzneiwaren mit dem Wirkstoff Sildenafil rezeptpflichtig sind, widrigenfalls es dem Beschwerdeführer oblegen gewesen wäre, sich zu erkundigen. Dass er das getan, wurde seinerseits nicht vorgebracht.

Der Beschwerdeführer muss sich daher auch dolus eventualis anrechnen lassen.

Zur Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des Verschuldens war dolus eventualis auszugehen. Mildernd war die Unbescholtenheit zu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich gegen die durch die Erstinstanz verhängte Geldstrafe keine Bedenken ergeben. Eine Geldstrafe in dieser Höhe war – schon im Hinblick auf das vorsätzliche Verhalten des Beschwerdeführers- jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen und zwar selbst im Falle unterdurchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 VStG lagen nicht vor, da es bereits an dem nach dieser Gesetzesbestimmung geforderten geringfügigen Verschulden fehlt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)