Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/36/2959-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.36.2959.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde des AA, geb. XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.10.2022, Zl ***, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung iVm dem COVID-19-Maßnahmengesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 100,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.10.2022, Zl ***, wurde AA (in der Folge: Beschwerdeführer) spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 02.11.2021, 13:14 Uhr

Ort: **** Z, Adresse 3, CC

Sie haben als Betreiber einer Betriebsstätte des Unternehmens CC in **** Z, Adresse 3, welche eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, nicht dafür Sorge getragen, dass Kunden in die Betriebsstätte zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur eingelassen werden, wenn diese einen Nachweis gern. § 1 Abs. 2 leg. cit. vorweisen, obwohl das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes gemäß 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung, 3. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 441/2021, in der Zeit vom 01.11.2021 bis 30.11.2021 nur unter der Voraussetzung zulässig ist, wenn der Betreiber sicherstellt, dass Kunden die Betriebsstätte nur betreten, wenn diese einen 3G-Nachweis gern. § 1 Abs. 2 leg. cit. vorweisen.

Es wurde festgestellt, dass weder beim betreten, noch beim Aufgeben der Bestellung 3G-Nachweise verlangt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 8 Abs. 4, § 1, § 3 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 COVID-19-MG i.V.m. § 5 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2, 3. COVID-19-MV, BGBl. II Nr. 441/2021“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer gemäß § 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,00 verhängt und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festgelegt.

Weiters wurde ein anteiliger Beitrag zu den Verfahrenskosten nach § 64 VStG für das behördliche Strafverfahren in der Höhe von Euro 50,00 vorgeschrieben (10% der verhängten Strafe).

Dagegen brachte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht die Beschwerde vom 14.11.2022 ein und wird darin mit näheren Ausführungen eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige Feststellungen bzw eine unrichtige Gesetzesauslegung geltend gemacht. Insbesondere wurde ausgeführt, dass völlig unberücksichtigt geblieben sei, dass der Beschwerdeführer QR-Codes zur Registrierung an sämtlichen Tischen und die Möglichkeit zum Einspeichern der 3G-Nachweise seinen Kunden angeboten habe. Dass der Beschwerdeführer die 3G-Nachweise nicht überprüfe, habe er den Polizeibeamten gegenüber weder ausdrücklich, noch immanent erklärt. Eine diesbezügliche Interpretation der Aussagen des Beschwerdeführers sei einem allfälligen Missverständnis geschuldet. Die Polizeibeamten seien auch keine Kunden der Betriebsstätte gewesen. Ungeachtet dessen, dass die Verordnung erst einen Tag in Kraft gewesen sei, habe der Beschwerdeführer bereits umfassend dafür vorgesorgt, dass an allen Tischen QR-Codes zur Registrierung aufgelegt und Möglichkeiten zum Einspeichern der 3G-Nachweise geschaffen wurden.

Weiters wurde geltend gemacht, dass die Strafe zu hoch und die Voraussetzungen einer Ermahnung gegeben seien.

Am 24.04.2023 ist eine Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol in Beisein des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters sowie der beiden Polizeibeamtinnen, die die dem Verfahren zu Grunde liegende Amtshandlung durchgeführt haben, erfolgt.

II.Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den unbedenklichen verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den vorliegenden Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Im Rahmen dieser Verhandlung im Beisein des Beschwerdeführers samt Rechtsvertretung wurden auch die Meldungslegerin sowie die weitere bei der Amtshandlung anwesende Polizeibeamtin als Zeuginnen einvernommen.

III.Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere Folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

3. COVID-19-Maßnahmenverordnung, BGBl II Nr 58/2021, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl II Nr 441/2021 (zu § 5):

„Gastgewerbe

§ 5

(1) Der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe darf Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 3G-Nachweis vorweisen.

(…)“

COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 90/2021 (zu § 8):

„Strafbestimmungen

§ 8

(…)

(4) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels, als Betreiber eines Alten- und Pflegeheimes oder einer stationären Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs. 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel, das Alten- und Pflegeheim oder die stationäre Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

(…)“

IV.Erwägungen:

1. Gemäß § 5 Abs 1 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der hier maßgeblichen Fassung durfte der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 3G-Nachweis vorweisen.

Wer als Inhaber einer Betriebsstätte nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Betriebsstätte gemäß § 8 Abs 4 COVID-19-Maßnahmengesetz nicht entgegen den in einer Verordnung festgelegten Voraussetzungen betreten wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu Euro 3 600,- im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

2. Von der Meldungslegerin und der weiteren Polizeibeamtin, die an der dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Amtshandlung teilgenommen hat, wurde übereinstimmend glaubhaft ausgesagt, dass sie das Lokal in Zivilkleidung zur Durchführung einer Kontrolle betreten haben und von Ihnen bei der Kellnerin eine Getränkebestellung aufgegeben wurde, ohne dass von Ihnen der 3G-Nachweis kontrolliert wurde.

Die beiden Polizeibeamtinnen waren sohin als Kundinnen iSd 5 Abs 1 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung in der hier maßgeblichen Fassung zu qualifizieren, und hätte der Beschwerdeführer daher sicherzustellen gehabt, dass diese nur dann in die gegenständliche Betriebsstätte eingelassen werden, wenn diese einen 3G-Nachweis vorweisen.

Auch aus den Aussagen des Beschwerdeführers selbst im Rahmen der Verhandlung ergibt sich zweifelsfrei, dass eine Kontrolle der 3G-Nachweise weder von ihn noch von seinen Mitarbeitern erfolgte.

3. Soweit der Beschwerdeführer zusammengefasst vorbringt, dass an allen Tischen QR-Codes zur Registrierung aufgelegt und die Möglichkeiten zum Einspeichern der 3G-Nachweise geschaffen wurde und er dazu in der Verhandlung ein entsprechendes Hinweisblatt vorgelegt hat, ist dazu auszuführen, dass die beiden Polizeibeamtinnen aussagten, dass sich ein Hinweisblatt auf dem Tisch befunden hat, eine Kontrolle, ob der 3G-Nachweis auch tatsächlich erbracht wurde, jedoch nicht durchgeführt wurde.

Auch dazu wurde vom Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung selbst ausgesagt, dass weder er noch seine Mitarbeiter kontrolliert haben, ob auch tatsächlich der 3G-Nachweis erbracht wurde. Dazu führte der Beschwerdeführer ua auch aus, dass er an die Eigenvernunft seiner Gäste appellierte.

4. Zusammengefasst ergibt sich daher nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung nach § 5 Abs 1 der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung nicht entsprechend nachgekommen ist und er die ihm gegenständlich vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

5. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist weiters auszuführen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit im gegenständlichen Fall insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer jedoch im gegenständlichen Fall nicht gelungen, sodass hinsichtlich des Verschuldens zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen war.

6. Hinsichtlich der Strafbemessung ist weiter auszuführen, dass für die angelastete Übertretung in § 8 Abs 4 COVID-19 Maßnahmengesetz ein Strafrahmen von bis zu Euro 3.600,- festgelegt ist.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Überdies sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) gemäß § 19 Abs 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7. Im gegenständlichen Fall ergibt sich dazu, dass die übertretene Rechtsvorschrift dem Schutz hochrangiger Interessen dient, insbesondere dem Gesundheitsschutz der Gesamtbevölkerung und kommt einem Verstoß gegen diese Regelung ein hoher Unrechtsgehalt zu.

Das Hinwegsetzen einzelner Personen über die zur Bekämpfung der Pandemie gesetzten Maßnahmen verletzte den Schutzzweck der Norm erheblich.

Hinsichtlich des Verschuldensgrades war, wie vorstehend ausgeführt, zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie allfälliger Sorgepflichten befragt, gab der Beschwerdeführer an, dass dies grundsätzlich schwer zu beziffern ist, er aber in den letzten zwei Jahren, nicht zuletzt wegen der Covid-19-Situation, keinen Gewinn gemacht hat und für zwei Kinder sorgepflichtig ist.

Der Beschwerdeführer scheint verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt auf, sodass der Milderungsgrund der Unbescholtenheit gegenständlich nicht gegeben war.

Andere Milderungsgründe sind im Verfahren nicht geltend gemacht worden. In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für die Strafbehörde als auch für das Landesverwaltungsgericht keine Verpflichtung besteht, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen (vgl VwGH 28.2.1997, 95/02/0173). Vielmehr hätte den Beschwerdeführer diesbezüglich eine gewisse Mitwirkungspflicht getroffen (vgl VwGH 27.4.2000, 98/10/0003).

Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich sohin in gebotener Gesamtbetrachtung gegen die durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 300,- keine Bedenken ergeben und wäre diese auch mit allfälligen unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers in Einklang zu bringen.

Damit wurde der gesetzliche Strafrahmen nur im Ausmaß von ca 13% ausgeschöpft.

Eine Geldstrafe in dieser Höhe war jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen.

Die Bestrafung war daher nach Ansicht des erkennenden Gerichts tat- und schuldangemessen.

8. Da sowohl die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes (Leben und Gesundheit) und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (rasche Unterbrechung von Infektionsketten und die Eindämmung der COVID-19-Pandemie) sowie das Verschulden nicht als gering zu werten sind, waren nach Ansicht des erkennenden Gerichts im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen einer Ermahnung nach § 45 letzter Satz VStG nicht gegeben.

9. Soweit in der Verhandlung ergänzend geltend gemacht wurde, dass bereits Verjährung eingetreten sei, ist dazu Folgendes auszuführen:

Gemäß § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 2 VStG ist ua auch die Erlassung einer Strafverfügung.

Im gegenständlichen Fall ist hinsichtlich der gegenständlich angelasteten Übertretung zum Tatzeitpunkt 02.11.2021, 13:14 Uhr gegenüber dem Beschwerdeführer zunächst die Strafverfügung der belangten Behörde vom 01.08.2022 ergangen.

Es wurde sohin binnen der Jahresfrist eine Verfolgungshandlung gesetzt.

Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt gemäß § 31 Abs 2 VStG durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in § 31 Abs 1 leg cit genannten Zeitpunkt.

Strafbarkeitsverjährung ist sohin bislang ebenfalls noch nicht eingetreten.

10. Zusammengefasst ergibt sich daher, dass dem Vorbringen des Beschwerdeführers keine Berechtigung zukommen konnte.

11. Abschließend ist auszuführen, dass der Ausspruch über den vom Beschwerdeführer zu leistenden Kostenbeitrag für das gegenständliche verwaltungsgerichtliche Beschwerde-verfahren sich auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG stützt, wonach im Fall der Bestätigung eines Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch Euro 10,-, und damit gegenständlich sohin Euro 100,- zusätzlich zu leisten ist.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Im Übrigen lassen sich die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren relevanten Rechtsfragen unmittelbar aufgrund der zitierten Bestimmungen des COVID-19-MG und der 3. COVID-19-MaV lösen.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir

(Richterin)