Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/14/2013-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.14.2013.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol fasst durch seinen Richter Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA, über die Beschwerde der AA OG, vertreten durch BB, Rechtsanwalt in **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z (belangte Behörde) vom 28.6.2022, ***, betreffend eine Vergütung nach dem Epidemiegesetz (EpiG)

I.

den B E S C H L U S S:

1. Der Beschwerde wird – soweit sie sich gegen den zweiten Spruchpunkt (betreffend den Zeitraum vom 17.3.2020 bis 25.3.2020) richtet – Folge gegeben, dieser Spruchpunkt wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

2. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

II.

Im Übrigen wird zu Recht e r k a n n t:

1. Im Übrigen wird die Beschwerde – soweit sie sich gegen dritten Spruchpunkt (betreffend den 26.3.2020) richtet – als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Vergütung des Verdienstentganges für die Zeiträume 13.3.2020 bis 16.3.2020 (erster Spruchpunkt), 17.3.2020 bis 25.3.2020 (zweiter Spruchpunkt) und 26.3.2020 bis 3.5.2020 (dritter Spruchpunkt) aufgrund der Schließung des Gastgewerbebetriebes „AA“ in **** Z, gemäß §§ 20, 32 Abs 1 Z 5 und Abs 4 EpiG, BGBl 1950/186 idF I 2022/80, iVm VO-BH Kitzbühel-122 sowie §§ 1 und 4 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I 2020/12 idF 16 iVm sämtlichen auf dieser Rechtsgrundlage erlassenen Verordnungen ab. Zum ersten Spruchpunkt führte die belangte Behörde – zusammengefasst – aus, für den Zeitraum vor dem 17.3.2020 seien jedenfalls keine auf § 20 EpiG gestützten Maßnahmen betreffend den Betrieb der Beschwerdeführerin erlassen worden. Ähnlich seien den dritten Spruchpunkt betreffend nach dem 25.3.2020 keine auf § 20 EpiG gestützte Maßnahmen erlassen worden, lediglich auf Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes. Hinsichtlich des zweiten Spruchpunktes sei der gegenständliche Gastgewerbebetrieb zwar durch die VO-BH Kitzbühel-122 von 17.3.2020 bis 25.3.2020 geschlossen worden. Am 17.3.2020 sei jedoch § 3 COVID-19-MV-96 in Kraft getreten, welcher ein bundesweites Betretungsverbot für Gastgewerbetriebe angeordnet habe. Dadurch sei die auf das Epidemiegesetz gestützte VO-BH Kitzbühel-122 kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 4 Abs 2 COVID-19-MG im überschneidenden Anwendungsbereich außer Kraft getreten. Damit würden für die Dauer der Geltung des § 3 COVID-19-MV-96 die Bestimmungen des Epidemiegesetzes im selben Geltungsbereich nicht mehr zur Anwendung kommen, womit auch keine Entschädigung gemäß § 32 EpiG mehr gebühren könne. Daran ändere auch der nachträgliche Ausspruch des Verfassungsgerichtshofs über die Gesetzwidrigkeit und Unanwendbarkeit des § 3 COVID-19-MV-96 nichts. Da für den Gastronomiebetrieb die Verordnung gemäß § 20 EpiG nicht mehr anzuwenden gewesen sei, bestünde (auch) für diesen Zeitraum keine Entschädigung gemäß § 32 EpiG.

Die dagegen erhobene Beschwerde richtet sich – wiederum zusammengefasst – gegen die Verletzung des Rechts auf Zuerkennung eines Vergütungsbeitrags für 17.3.2020 bis 26.3.2020 aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Begründung der belangten Behörde, wonach mit Inkrafttreten des § 3 COVID-19-MV-96 am 17.3.2020 gleichzeitig Ansprüche nach dem Epidemiegesetz ausgeschlossen worden seien, sei mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes, V 188/2021, worin § 3 COVID-19-MG für verfassungswidrig und nicht mehr anwendbar erklärt worden sei, nicht vereinbar. Es stehe sowohl für den Zeitraum vom 17.3.2020 bis 25.3.2020 als auch für den 26.3.2020 eine Vergütung gemäß § 32 EpiG zu. Abschließend beantragte die Beschwerdeführerin der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid in zweiten Spruchpunkt abzuändern und für 17.3.2020 bis 25.3.2020 eine Vergütung von € 245.806,58 zuzuerkennen und den dritten Spruchpunkt abzuändern und für 26.3.2020 eine Vergütung von € 245.806,58 zuzuerkennen, in eventu den Bescheid aufzuheben und an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Zudem regte die Beschwerdeführerin die Einleitung eines Verordnungsprüfungsverfahrens an den Verfassungsgerichtshof an, um § 2 VO-BH Kitzbühel-122 als gesetzwidrig aufzuheben.

II.Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des Gastronomiebetriebs „AA“ in **** Z. Von 17.3.2020 bis einschließlich 25.3.2020 war sie gehindert, diesen zu betreiben.

III.Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt.

IV.Rechtslage

Epidemiegesetz 1950 (EpiG, BGBl 1950/186 [WV] in der den relevanten Zeitraum betreffenden Fassung 2020/16)

Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen

§ 20 (1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde. (BGBl. Nr. 449/1925, Artikel III Abs. 2, und BGBl. Nr. 151/1947, Artikel II Z 5 lit. h.)

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

…

Verkehrsbeschränkungen für die Bewohner bestimmter Ortschaften

§ 24 Sofern dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, hat die Bezirksverwaltungsbehörde für die Bewohner von Epidemiegebieten Verkehrbeschränkungen zu verfügen. Ebenso können Beschränkungen für den Verkehr mit den Bewohnern solcher Gebiete von außen angeordnet werden.

Vergütung für den Verdienstentgang

§ 32 (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

…

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

…

7. sie in einer Ortschaft wohnen oder berufstätig sind, über welche Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

…

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

Epidemiegesetz 1950 (EpiG, BGBl 1950/186 [WV] in der nunmehr geltenden Fassung 2022/195)

Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen

§ 20 (1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde.

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

…

Verkehrsbeschränkungen in Bezug auf Epidemiegebiete

§ 24 (1) Sofern dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, sind für die in Epidemiegebieten aufhältigen Personen Verkehrsbeschränkungen anzuordnen. Ebenso können Beschränkungen für das Betreten von Epidemiegebieten angeordnet werden.

(2) Verkehrsbeschränkungen für in Epidemiegebieten aufhältige Personen gemäß Abs. 1 sind insbesondere:

1. Voraussetzungen und Auflagen für das Verlassen des Epidemiegebietes, wie

a) das Vorliegen bestimmter Zwecke für das Verlassen des Epidemiegebietes,

b) das Erfordernis eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr und

c) das Antreten einer selbstüberwachten Heimquarantäne nach Verlassen des Epidemiegebietes,

2. die Untersagung des Verlassens des Epidemiegebietes, sofern Maßnahmen nach Z 1 nicht ausreichen, wobei solche Maßnahmen erforderlichenfalls nebeneinander zu ergreifen sind.

(3) Beschränkungen für das Betreten von Epidemiegebieten gemäß Abs. 1 sind insbesondere:

1. Voraussetzungen und Auflagen für das Betreten des Epidemiegebietes, wie

a) das Vorliegen bestimmter Zwecke für das Betreten des Epidemiegebietes,

b) das Erfordernis eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr und

c) zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19: die Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung,

2. die Untersagung des Betretens des Epidemiegebietes, sofern Maßnahmen nach Z 1 nicht ausreichen, wobei solche Maßnahmen erforderlichenfalls nebeneinander zu ergreifen sind.

(4) Im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 gelten für das Erfordernis eines Nachweises über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr § 1 Abs. 5 Z 5 und Abs. 5a bis 5d COVID-19-MG sinngemäß.

(5) Im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 gelten als Epidemiegebiete gemäß Abs. 1 bestimmte örtlich abgegrenzte oder abgrenzbare Teile des Bundesgebietes, in denen außergewöhnliche regionale Umstände im Hinblick auf die Verbreitung von SARS-CoV-2 vorliegen. Außergewöhnliche regionale Umstände liegen etwa vor, wenn aufgrund der Bewertung der epidemiologischen Situation gemäß § 1 Abs. 7 COVID-19-MG im bundesweiten Vergleich ein besonders hohes Risiko der Verbreitung von SARS-CoV-2 anzunehmen ist oder wenn aufgrund wesentlich veränderter Eigenschaften des Virus die bereits gesetzten Bekämpfungsmaßnahmen oder die weitere Bekämpfungsstrategie erheblich gefährdet sind.

…

Vergütung für den Verdienstentgang

§ 32 (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

…

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist, oder

…

7. sie in einem Epidemiegebiet, über das Verkehrsbeschränkungen gemäß § 24 verhängt worden sind, aufhältig sind oder Beschränkungen hinsichtlich des Betretens unterworfen sind,

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

…

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

…

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

…

Zuständigkeiten betreffend COVID-19

§ 43a (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.

(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs. 1 festgelegt werden.

(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs. 1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs. 1 oder 2 festgelegt werden.

(4) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden.

(5) Durch Verordnung gemäß Abs. 1 können Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 oder Teile davon aufgehoben werden. Durch Verordnung gemäß Abs. 2 können Verordnungen gemäß Abs. 3 oder Teile davon aufgehoben werden.

(6) Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 sind vor deren Inkrafttreten dem für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister mitzuteilen.

COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 in der den relevanten Zeitraum betreffenden Fassung 23)

Betreten von Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren- und Dienstleistungen sowie Arbeitsorte

§ 1 Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.

(Anmerkung: Mit der Novelle BGBl I 2020/16 wurde die Überschrift zu § 1 neu gefasst und in § 1 die Wortfolge „oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz“ eingefügt. Mit der Novelle BGBl I 2020/23 wurde der letzte Satz des § 1 eingefügt.)

Betreten von bestimmten Orten

§ 2 Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege- und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken.

Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen

(Anmerkung: Der letzte Satz des § 2 wurde mit der Novelle BGBl I 2020/23 angefügt.)

Inkrafttreten

§ 4 (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tage in Kraft.

(Anmerkung: Mit Novelle BGBl I 2020/16 wurde § 4 Abs 2 durch Einführung der Wortfolge „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ neu gefasst und der Abs 1a eingefügt. Abs 5 wurde mit der Novelle BGBl I 2020/23 eingefügt.)

COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 in der nunmehr geltenden Fassung 2022/103)

Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

§ 3 (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs. 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) durch Personen, die dort einer Beschäftigung nachgehen, und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

Betreten und Befahren von bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit

§ 4 (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten und das Befahren von

1. bestimmten Orten oder

2. öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen diese Orte betreten und befahren werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren bestimmter Orte gemäß Abs. 1 Z 1, nicht aber öffentlicher Orte in ihrer Gesamtheit gemäß Abs. 1 Z 2 untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

…

Inkrafttreten

§ 13 (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 30. Juni 2023 außer Kraft. Sofern dies aufgrund der epidemiologischen Situation unbedingt erforderlich ist, kann durch Verordnung der Bundesregierung ein anderer Zeitpunkt des Außerkrafttretens dieses Bundesgesetzes bestimmt werden, wobei dieser nicht nach dem 31. Dezember 2023 liegen darf.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16. März 2020 in Kraft.

(2) Wurde eine Verordnung gemäß § 3 erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MV-96, BGBl II 2020/96 idF 130)

§ 3 (1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden.

…

§ 5 (1) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 13. April 2020 außer Kraft.

(2) Die Änderungen dieser Verordnung durch die Verordnung BGBl. II Nr. 112/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

(3) § 4 dieser Verordnung in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 130/2020 tritt mit Ablauf des 3. April 2020 in Kraft. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung bestehende Verordnungen eines Landeshauptmannes oder einer Bezirksverwaltungsbehörde über Betretungsverbote von Beherbergungsbetrieben bleiben unberührt.

(4) Die §§ 1 bis 3 treten mit Ablauf des 13. April 2020 außer Kraft.

(5) § 4 tritt mit Ablauf des 24. April 2020 außer Kraft.

Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel über verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für alle Gemeinden des Bezirks Kitzbühel (in weiterer Folge VO-BH Kitzbühel-122, Bote für Tirol 14.3.2020, 10b/2020, 122)

Auf Grund stark zunehmend nachgewiesener an SARSCoV-2 erkrankten Personen im Bezirk Kitzbühel sowie der hohen Anzahl der dort urlaubsbedingt aufhältigen Personen aus internationalen Ländern sind die nachfolgenden behördlichen Anordnungen aus medizinischer Sicht unbedingt erforderlich, um eine Weiterverbreitung dieser Erkrankung möglichst einzudämmen.

Die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel verordnet in Ergänzung zur Verordnung vom 11.03.2020, Zahl KB-SANR-36/75-2020 als zuständige Behörde gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen bei Auftreten von Infektionen mit SARS-CoV-2 („2019 neuartiges Coronavirus“), jeweils in der geltenden Fassung, folgende Maßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer Krankheit, konkret des Corona-Virus (SARS-CoV-2):

§ 1

a) Für die Bewohner der Gemeinden im Bezirk Kitzbühel sowie für die in diesen Gemeinden aufhältigen Personen wird die Beförderung mit jenen Kursen des Kraftfahrlinienverkehrs, welche der Abwicklung des Schibusverkehrs dienen, sowie mit Seilbahnanlagen verboten.

Ausgenommen sind jene Kurse, die zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehrs dienen.

b) Weiters wird für die Bewohner der Gemeinden im Bezirk Kitzbühel sowie für die in diesen Gemeinden aufhältigen Personen der Besuch sämtlicher in den Gemeindegebieten befindlichen Gastgewerbebetriebe, die rein der Unterhaltung dienende Aktivitäten darbieten, verboten. Diese Maßnahmen gelten innerhalb der Betriebsräume und außerhalb auf den Freiterrassen, Gastgärten und den vorgelagerten Freiflächen.

Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken im Bezirk Kitzbühel, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.

Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.

§ 2

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 3

(1) Die Bestimmungen dieser Verordnung, mit Ausnahme des § 1 lit b, treten mit Ablauf des 15. März 2020 in Kraft.

(2) § 1 lit b dieser Verordnung tritt mit Ablauf des 16. März 2020 in Kraft.

(3) Die §§ 1 und 2 dieser Verordnung treten mit 13. April 2020 außer Kraft.

§ 4

Wer gemäß § 1 dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450 im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel mit der die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13. März 2020, Bote für Tirol Nr. 122, aufgehoben wird (in weiterer Folge VO-BH Kitzbühel-183, Bote für Tirol 26.3.2020 12a/2020, 183)

§ 1

Die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13. März 2020, Bote für Tirol Nr. 122, mit welcher gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in der geltenden Fassung verkehrsbeschränkende Maßnahmen zum Schutz vor der Weiterverbreitung des Coronavirus (SARS-CoV-2) angeordnet wurden, wird aufgehoben.

§ 2

Diese Verordnung tritt am Tag der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde in Kraft.

(Hinweis: Diese Verordnung wurde nach § 6 (2) Epidemiegesetz 1950 am 26. März 2020 an den Amtstafeln aller Gemeinden des Bezirks Kitzbühel sowie der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel kundgemacht.)

Verordnung des Landeshauptmannes vom 20. März 2020 nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes (in weiterer Folge VO-LH-35, LGBl 2020/35 idF 41)

Auf Grund von § 2 Z 2 des Covid-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I Nr. 12/2020, wird verordnet:

§ 1

(1) Zur Verhinderung der weiteren Verbreitung von COVID-19 ist das Betreten öffentlicher Orte im gesamten Landesgebiet nach Maßgabe der §§ 2 bis 5 unter Gewährleistung der Versorgungssicherheit und des freien Warenverkehrs für alle Gemeinden verboten.

(2) Durch diese Verordnung bleiben etwaige durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde für die Gemeinden des Paznauntals und die Gemeinde St. Anton am Arlberg sowie für die Gemeinde Sölden erlassene verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 und für diese Gemeinden erlassene Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nach § 2 Z 3 COVID-19-Maßnahmengesetz unberührt.

§ 2

(1) Österreichische Staatsbürger und Staatsangehörige anderer Staaten, die nicht über einen Wohnsitz in Tirol verfügen, haben das Landesgebiet unverzüglich zu verlassen, sofern sie nicht einer beruflichen Tätigkeit zur Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit nachgehen.

(2) Österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer Staaten, die über einen Wohnsitz in Tirol verfügen und sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung nicht im Landesgebiet aufhalten, ist die Einreise gestattet. Dies gilt auch für Personen, die im Landesgebiet einer beruflichen Tätigkeit zur Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit nachgehen.

(3) Österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer Staaten, die nicht über einen Wohnsitz in Tirol verfügen, ist abweichend von Abs. 2 die Einreise in das Landesgebiet gestattet, wenn dies zur Besorgung wichtiger und unaufschiebbarer persönlicher Verpflichtungen (z.B. Begräbnis, Obsorgeverpflichtungen) unbedingt notwendig ist.

(4) Österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer Staaten, die über einen Wohnsitz im Landesgebiet verfügen und sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung im Landesgebiet aufhalten, ist das Verlassen des Landesgebietes untersagt; sie haben sich unverzüglich zu ihrem Wohnsitz zu begeben. Das Verlassen des Landesgebietes ist bei Vorliegen von triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen im Sinn des § 4 Abs. 5 gestattet, zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit jedoch nur zum Zweck der Aufrechterhaltung von kritischer Infrastruktur oder der Versorgungssicherheit; diese Einschränkung gilt nicht für Personen, die zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit die Felbertauernstraße passieren müssen.

(5) Abweichend von Abs. 1 bis 4 ist die Durchreise durch das Landesgebiet ohne Zwischenstopp auf der kürzest möglichen Route zulässig, sofern die Ausreise sichergestellt ist.

(6) Als Wohnsitz im Sinn dieser Verordnung gelten der Hauptwohnsitz, der Nebenwohnsitz oder der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Landesgebiet.

§ 3

(1) Die Zufahrt zu und die Abfahrt aus den Gemeinden im Landesgebiet werden verboten.

(2) Abs. 1 gilt nicht für:

a) (Einsatz-) Fahrten der Blaulichtorganisationen,

b) Allgemeine Versorgungsfahrten durch Zulieferer (z.B. Lebensmitteltransporte) und Fahrten zur Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Daseinsvorsorge (z.B. Straßendienst, Müllabfuhr, Dienstleistungsbetriebe, öffentlicher Verwaltungsdienst, öffentlicher Kraftfahrlinien- und Schienenverkehr) und im Bereich der versorgungskritischen öffentlichen Infrastruktur (z.B. Strom- und Wasserversorgung),

c) Fahrten zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsfürsorge und Alten- und Krankenpflege, insbesondere individuell unaufschiebbare Fahrten (z.B. Dialyseversorgung, Bestattung nächster Angehöriger), und

d) Fahrten aus triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen im Sinn des § 4 Abs. 5.

(3) Zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit und des freien Warenverkehrs ist das Durchfahren der Gemeinden im Landesgebiet erlaubt.

§ 4

(1) Das Verlassen des eigenen Wohnsitzes (§ 2 Abs. 6) ist verboten.

(2) Ausgenommen vom Verbot nach Abs. 1 ist das Verlassen des eigenen Wohnsitzes aus triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen. Das Verlassen des eigenen Wohnsitzes ist dabei auf ein zeitlich und örtlich unbedingt notwendiges Minimum zu beschränken.

(3) Ab dem Verlassen des eigenen Wohnsitzes ist, abgesehen von Personen, die im gemeinsamen Haushalt leben, gegenüber anderen Personen ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten. Bei der Benützung von Kraftfahrzeugen zu nicht privaten Zwecken, die außer dem Lenkplatz Plätze für mehr als vier Personen aufweisen, oder bei Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln ist ein Abstand von mindestens einem Meter gegenüber anderen Personen einzuhalten.

(4) Beim Verlassen des eigenen Wohnsitzes aus triftigem Grund zur Deckung von Grundbedürfnissen ist das Überschreiten der Grenze des jeweiligen Gemeindegebietes verboten. Ein Übertreten der Grenzen des Gemeindegebietes zu dem im § 3 Abs. 2 lit. d genannten Zweck ist nur dann zulässig, wenn nachweislich die Grundbedürfnisse nicht innerhalb der Grenzen des Gemeindegebietes gedeckt werden können. Dies ist im Falle von Kontrollen durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft zu machen.

(5) Triftige Gründe zur Deckung von Grundbedürfnissen, die ein Verlassen des eigenen Wohnsitzes rechtfertigen, sind die Ausübung beruflicher Tätigkeiten, die Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z.B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen, Therapie), sonstige Handlungen zur Versorgung der Grundbedürfnisse (z.B. Lebensmitteleinkauf, Gang zur Apotheke oder zum Geldautomat, Besuch bei Alten, Kranken oder Menschen mit Einschränkungen in ihrem jeweiligen privaten Bereich) und Handlungen zur Versorgung von Tieren. Diese triftigen Gründe sind im Falle von Kontrollen durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft zu machen.

§ 5

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 6

Wer dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 3 Abs. 3 COVID-19-Maßnahmengesetz eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von bis zu 3.600,- Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 7

(1) Diese Verordnung tritt mit 21. März 2020 in Kraft, soweit in den Abs. 2, 3 und 4 nicht anderes bestimmt wird.

(2) Für die Gemeinde St. Anton am Arlberg treten § 1 Abs. 2, § 4 Abs. 1, 2, 3 und 5 sowie in Bezug auf diese Bestimmungen die §§ 5 und 6 mit 21. März 2020 in Kraft.

(3) Für die Gemeinden im Paznauntal treten § 1 Abs. 2 und § 4 sowie in Bezug auf diese Bestimmungen die §§ 5 und 6 mit 21. März 2020 in Kraft.

(4) Für die Gemeinde Sölden treten § 1 Abs. 2, § 4 Abs. 1, 2, 3 und 5 sowie in Bezug auf diese Bestimmungen die §§ 5 und 6 mit 21. März 2020 in Kraft.

(5) Diese Verordnung tritt mit dem Ablauf des 13. April außer Kraft.

(6) Die Verordnung des Landeshauptmannes nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. Nr. 33/2020, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 34/2020, tritt mit dem Ablauf des 20. März 2020 außer Kraft.

Verordnung des Landeshauptmannes vom 6. April 2020, mit der die Verordnung nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. Nr. 35/2020, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 41/2020, aufgehoben wird (in weiterer Folge VO-LH-44, LGBl 2020/44)

Auf Grund von § 2 Z 2 des Covid-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl. I Nr. 23/2020, wird verordnet:

§ 1

Die Verordnung des Landeshauptmannes nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, LGBl. Nr. 35/2020, in der Fassung der Verordnung LGBl. Nr. 41/2020, wird aufgehoben.

§ 2

Diese Verordnung tritt mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft.

V.Erwägungen

A. Gegenstand des Verfahrens

Im Kern des gegenständlichen Verfahrens steht die Frage, ob durch die Erlassung des auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützten Betretungsverbots für Gaststätten (§ 3 COVID-19-MV-96) und die dazu ergangenen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs die auf das Epidemiegesetz gestützte Betriebsschließung von Gaststätten durch § 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122 anzuwenden war.

Zudem ist zu prüfen, ob § 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122 am 26.3.2020 noch in Kraft war.

Abschließend ist zu prüfen, ob für den 26.3.2020 noch eine auf das Epidemiegesetz gestützte Verordnung in Kraft war, und damit ein allfälliger Entschädigungsanspruch bestand.

B. Wortlaut der Verordnungen

§ 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122, kundgemacht am 14.3.2020, ordnete – gestützt auf § 20 EpiG, mit Inkrafttreten am 17.3.2020 – an: „Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken im Bezirk Kitzbühel, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.“

Mit § 3 Abs 1 COVID-19-MV-96, kundgemacht am 15.3.2020, wiederum ordnete der Bundesminister für Gesundheit – gestützt auf § 1 COVID-19-MG, ebenfalls mit Inkrafttreten am 17.3.2020 – an: „Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.“

Die VO-LH-35, kundgemacht am 20.3.2020, ordnete – gestützt auf § 2 Z 2 COVID-19-MG, mit Inkrafttreten am 21.3.2020 – das grundsätzliche unverzügliche Verlassen des Landesgebietes Tirol für Personen an, die nicht über einen Wohnsitz in Tirol verfügten. Zudem wurde die Zufahrt zu und die Abfahrt aus den Gemeinden im Landesgebiet und das Verlassen des eigenen Wohnsitzes, mit wenigen Ausnahmen, zB aus triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen, verboten. Die VO-LH-35 wurde mit der VO-LH-44 am 7.4.2020 aufgehoben und trat damit mit Ablauf des 6.4.2020 außer Kraft.

C. Verhältnis der Verordnungen (§ 4 Abs 2 COVID-19-MG)

Zum Zeitpunkt der Geltung der VO-BH Kitzbühel-133 bzw des Inkrafttretens der VO-BH Kitzbühel-122 und der COVID-19-MV-96 sah – aufgrund des mit BGBl I 2020/16 rückwirkend mit 16.3.2020 in Kraft getretenen – § 4 Abs 2 COVID-19-MG für das Verhältnis zum Epidemiegesetz eine ausdrückliche Klausel vor: „Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes … betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.“

§ 1 COVID-19-MG ermächtigt unter anderem, das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen zu untersagen. Demgegenüber erlaubt § 20 Abs 2 EpiG bei Auftreten näher bezeichneter Krankheiten die Schließung der Betriebsstätte. Der Gesetzgeber verwendet zwar unterschiedliche Begriffe, § 1 COVID-19-MG spricht von Betretungsverboten, § 20 EpiG von Betriebsschließungen. § 4 Abs 2 COVID-19-MG bringt allerdings klar zum Ausdruck, im Falle der Erlassung einer Verordnung nach § 1 COVID-19-MG kommen in deren Anwendungsbereich die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung.

D. Gesetzwidrigkeit und Unanwendbarkeit des § 3 COVID-19-MV-96

Mit Erkenntnis vom 1.10.2020, V 405/2020, stellte der Verfassungsgerichtshof die Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV-96 (BGBl II 2020/96 idF 130) und mit Erkenntnis vom 29.9.2021, V 188/2021, die Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV-96 (BGBl II 2020/96) fest und sprach jeweils die Nichtanwendung dieser Bestimmung aus.

E. Anlassfallwirkung (Art 139 Abs 6 Satz 2 B-VG)

Gemäß Art 139 Abs 6 Satz 2 B-VG ist grundsätzlich die Verordnungsbestimmung weiterhin auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Da der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich die Nichtanwendung des § 3 COVID-19-MV-96 aussprach, gilt dies auch für vor der Aufhebung verwirklichter Tatbestände (VfGH 26.11.2020, E 2355/2020). Es ist so vorzugehen, als ob die als gesetzwidrig aufgehobene Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (VwGH 1.3.2017, Ro 2015/03/0022; 28.6.2012, 2012/15/0085; 30.5.2011, 2010/12/0034; 28.4.2011, 2010/15/0182).

Beschwerdeführer wären wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt, wenn die Anwendung der Verordnung für deren Rechtsstellung nachteilig war (VfGH 22.9.2017, E 457/2017).

F. Entschädigung aufgrund des § 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122

Die Anwendbarkeit dieser Anlassfallwirkung auf mit dem gegenständlichen Fall vergleichbare Konstellationen klärte der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen (14.11.2022, Ro 2022/03/0048, 0049 und 0050; 22.11.2022, Ro 2022/03/0047; 20.12.2022, Ra 2022/03/0162 und 0163; 21.12.2022, Ro 2022/03/0051 sowie 27.1.2023, Ro 2022/03/0063).

Dazu führte der Verwaltungsgerichtshof in seiner Leitentscheidung vom 14.11.2022, Ro 2022/03/0048, Rz 25 ff, aus: „Im Anlassfall ist so vorzugehen, als ob die als gesetzwidrig erkannte Norm bereits zur Zeit der Verwirklichung des dem Anlassfall zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (vgl. VfSlg. 16.987/2003; vgl. auch VwGH 28.6.2012, 2012/15/0085). Gestützt auf Art. 139 Abs. 6 zweiter Satz B-VG hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis V 188/2021 ua. die Anlassfallwirkung auf alle Fälle erstreckt (‚nicht mehr anzuwenden‘), wodurch die Feststellung der Gesetzwidrigkeit auch auf den Revisionsfall zurückwirkt (vgl. VfGH 26.11.2020, E 2355/2020; vgl. zur Erstreckung der Anlassfallwirkung gemäß Art. 140 Abs. 7 zweiter Satz B-VG VfSlg. 15.401/1999).

Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Februar 2022, Ra 2021/09/0229, Rn. 32 f, ausgeführt, dass § 3 COVID-19-MV-96 zufolge des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 29. September 2021, V 188/2021 ua., auch in einem Verwaltungs-(gerichts-)verfahren über einen Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG nicht mehr anzuwenden ist. Dies führte in jenem Revisionsverfahren dazu, dass Verordnungen nach (dort) § 24 EpiG nicht (mehr) durch § 3 COVID-19-MV-96 verdrängt wurden. Der Verwaltungsgerichtshof fasste dieses Ergebnis dahingehend zusammen, dass ein aus den Verordnungen nach dem EpiG ableitbarer Vergütungsanspruch daher nicht deshalb nicht mehr besteht, weil gleichzeitig die auf § 1 COVID-19-MG gestützte Verordnung des Bundesministers in Geltung stand.

Dass das hg. Erkenntnis Ra 2021/09/0229 Beschränkungen eines Gastgewerbebetriebes auf Grund von Verordnungen nach § 24 EpiG betraf und ein Vergütungsanspruch daher gestützt auf § 32 Abs. 1 Z 7 EpiG zu prüfen war, ändert angesichts der gleichgelagerten maßgeblichen Rechtsfrage – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – nichts an der Maßgeblichkeit dieser Ausführungen für den Revisionsfall.

Im Revisionsfall hatte das Verwaltungsgericht daher den auf § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG gestützten Antrag der Revisionswerberin auf Vergütung für den Verdienstentgang so zu beurteilen, als ob § 3 COVID-19-MV-96 im gegenständlichen Anspruchszeitraum nicht der Rechtsordnung angehört hätte.

Dies hat das Verwaltungsgericht, welches selbst davon ausgeht, dass der Revisionswerberin auf Grund der auf § 20 EpiG gestützten Schließung ihrer Betriebsstätte durch die Verordnung der Landeshauptstadt Innsbruck ‚dem Grunde nach‘ ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang gemäß § 32 Abs. 1 Z 5 EpiG zugestanden wäre, verkannt und sein Erkenntnis dadurch mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.“

Somit ist im gegenständlichen Fall die Entschädigung ausschließlich aufgrund der VO-BH Kitzbühel-122 zu prüfen.

G. Geltungszeitraum der VO-BH Kitzbühel-122 von 17.3.2020 bis 25.3.2020

Gemäß § 32 Abs 2 EpiG ist die Vergütung für jeden Tag zu leisten, der von der behördlichen Verfügung umfasst ist. Der verfahrensgegenständliche § 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122 trat mit Ablauf des 16.3.2020 in Kraft (so ausdrücklich § 3 Abs 2 VO-BH Kitzbühel-122), somit mit 17.3.2020. An diesem Tag beginnt der Vergütungsanspruch.

Die VO-BH Kitzbühel-122 wurde wiederum durch § 1 VO-BH Kitzbühel-183 aufgehoben. Die VO-BH Kitzbühel-183 trat am Tag der Kundmachung an den Amtstafeln aller Gemeinden des Bezirks Kitzbühel und an der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel in Kraft (so § 2 VO-BH Kitzbühel-183). Diese Kundmachung erfolgte am 26.3.2020. Somit ist zu klären, ob § 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122 am 26.3.2020 noch Kraft war und somit auch für diesen Tag ein Vergütungsanspruch besteht.

Gemäß § 6 Abs 2 EpiG sind Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörden in elektronischer Form auf der Internetseite der Behörde, sofern aber landesgesetzliche Vorschriften betreffend die Kundmachung von Verordnungen der Behörde bestehen, nach diesen Vorschriften kundzumachen; sie können ohne Auswirkung auf die Kundmachung auch in anderer Form bekannt gemacht werden, insbesondere durch Anschlag an der Amtstafel der Behörde oder an der Amtstafel der Gemeinden des betroffenen Gebiets.

Üblicherweise treten Rechtsvorschriften mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft: Verbindliche Verlautbarungen im Bundesgesetzblatt treten laut § 11 Abs 1 Bundesgesetzblattgesetz, BGBl I 2003/100 idF 2020/24, soweit darin oder gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, mit Ablauf des Tages der Freigabe zur Abfrage in Kraft. Auch Landesgesetze treten gemäß Art 40 Abs 1 Tiroler Landesordnung 1989, LGBl 1988/61 idF 2022/36, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, mit dem Ablauf des Tages ihrer Kundmachung im Landesgesetzblatt in Kraft. Die rechtsverbindliche Wirkung von Verlautbarungen im Bote für Tirol – so § 13 Abs 1 Landes-Verlautbarungsgesetz 2013, LGBl 2013/125 idF 2018/144, sowie übereinstimmend in der nunmehr geltenden Fassung § 17 Abs 1 Satz 2 Landes-Verlautbarungsgesetz 2021, LGBl 2021/160 idF 2022/24 – beginnt, wenn in der Verlautbarung oder in der betreffenden Rechtsvorschrift nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung. Ebenso treten Verordnungen gemäß § 60 Tiroler Gemeindeordnung 2001, LGBl 2001/36 idF 2022/62, soweit darin nichts anderes bestimmt ist, mit dem Ablauf des Tages der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinde in Kraft. Üblicherweise treten Rechtsakte somit mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, freilich stets vorbehaltlich anderslautender Vorgaben im Rechtsakt selbst.

Eine solche anderslautende Vorgabe war gegenständlich vorgesehen: Gemäß § 2 VO-BH Kitzbühel-183 trat diese Verordnung ausdrücklich (schon) „am Tag der Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinden und der Bezirksverwaltungsbehörde in Kraft“. Gemäß dem im Boten für Tirol 12a/2020, 183, zusammen mit der VO-BH Kitzbühel-183 veröffentlichten Hinweis wurde diese am 26.3.2020 an den Amtstafeln aller Gemeinden des Bezirks Kitzbühel sowie der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel kundgemacht. Die VO-BH Kitzbühel-183 trat somit am 26.3.2020 in Kraft. Somit wurde gemäß § 1 VO-BH Kitzbühel-183 die ursprüngliche VO-BH Kitzbühel-122 mit Ablauf des 25.3.2020 aufgehoben.

Dass dies auch dem Willen des Verordnungsgebers entsprach, zeigt der Zusammenhang der Kitzbühel-183 (und der Aufhebung übereinstimmender Verordnungen aller anderen Bezirksverwaltungsbehörden in Tirol, dazu die weiteren im Boten für Tirol 12a/2020 kundgemachten Aufhebungsverordnungen) mit der Erlassung der Verordnung des Landeshauptmannes vom 25.3.2020, LGBl 2020/38 (VO-LH-38): § 1 Abs 2 dieser – auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten – VO-LH-38 verbot das Betreten von Beherbergungsbetrieben zu touristischen Zwecken im gesamten Landesgebiet. Diese VO-LH-38 trat gemäß § 4 mit Ablauf des Tages der Kundmachung und damit mit 26.3.2020, 0:00 Uhr, in Kraft. Aufgrund dieses landesweiten – auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützten – Betretungsverbots für Beherbergungsbetriebe wurden die von den Bezirksverwaltungsbehörden für ihren Bezirk verordneten – auf § 20 EpiG gestützten – Schließungen von Beherbergungsbetrieben allesamt mit Verordnungen vom 26.3.2020 aufgehoben, die jeweils „am Tag der Kundmachung“ in Kraft traten. Damit ist ersichtlich, die VO-LH-38 sollte mit 26.3.2020, 0:00 Uhr, an die Stelle der betreffenden Verordnungen der Bezirksverwaltungsbehörden treten.

Ausdrücklich führte der Verwaltungsgerichtshof zur – mit der verfahrensgegenständlich relevanten VO-BH Kitzbühel-122 vergleichbaren und im gleichen Boten für Tirol 10b/2020 kundgemachten – VO-BH Imst-121 aus (14.11.2022, Ro 2022/03/0050, Rz 8): „Diese Verordnung wurde durch die Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Imst, kundgemacht am 26. März 2020 im Boten für Tirol, Stück 12a, Nr. 178/2020, mit Wirksamkeit von diesem Tag (0:00 Uhr) aufgehoben.“

Zur – wiederum mit der verfahrensgegenständlich relevanten VO-BH Kitzbühel-122 vergleichbaren und im gleichen Boten für Tirol 10b/2020 kundgemachten – VO-BH Reutte-125 führte der Verwaltungsgerichtshof aus (22.11.2022, Ro 2022/03/0047, Rz 10 ff): „Der Antrag der Revisionswerberin auf Vergütung für Verdienstentgang umfasste überdies den Zeitraum vom 26. März bis 13. April 2020. Insoweit stellte bereits die belangte Behörde unbestritten fest, dass keine auf § 20 EpiG gestützte Betriebsschließung mehr vorgelegen sei. Dem schloss sich das Verwaltungsgericht an.

Die Revision scheint hingegen den Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihr stehe trotzdem ein Vergütungsanspruch zu, weil sie nach dem damals noch geltenden § 3 COVID-19-MV-96 den Gastgewerbebetrieb weiterhin nicht aufnehmen konnte. Die Aufhebung dieser Norm als gesetzwidrig habe nach der Rechtsauffassung der Revisionswerberin zur Folge, dass das EpiG wieder anwendbar sei.

Dem ist lediglich zu erwidern, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Gesetzgeber und Verordnungserlasser des COVID-19-MG bzw. der darauf gestützten COVID-19-Verordnungen die pandemiebedingten Einschränkungen nicht isoliert erlassen, sondern ,in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet‘ (vgl. VfGH 14.7.2020, G 202/2020, Punkt 2.3.6) haben. Wenn nun der Gesetzgeber des COVID-19-MG es für notwendig erachtete, ein eigenes – nach dem oben Gesagten in ein Gesamtpaket, mit dem die einschneidenden Maßnahmen (teilweise) abgefedert werden sollten, eingebettetes – Gesetz zur Bewältigung der Pandemie zu erlassen, das selbst gerade keinen Ersatzanspruch für die damit ermöglichten Beschränkungen vorsieht, steht dies der Annahme entgegen, die Einschränkungen nach den auf dieses Gesetz gestützten Verordnungen könnten einen Anspruch im Sinne des (im Zuge des genannten ,Pakets‘ insoweit unverändert belassenen) § 32 in Verbindung mit § 20 EpiG auslösen (vgl. etwa VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018; VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018).

Daraus folgt, dass aus dem Betretungsverbot von § 3 COVID-19-MV-96 ein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG nach der ständigen hg. Rechtsprechung nicht abgeleitet werden könnte. Dass die Aufhebung der Norm durch den Verfassungsgerichtshof als gesetzwidrig daran etwas ändern sollte, ist nicht zu erkennen, liegt doch weiterhin keine Maßnahme nach dem EpiG vor, aufgrund derer ein Vergütungsbegehren nach § 32 EpiG gerechtfertigt wäre.“

In 22.11.2022, Ro 2022/03/0047, stellte der Verwaltungsgerichtshof somit fest, ab dem 26.3.2020 besteht ein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG mangels auf § 20 EpiG gestützter Verordnung nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hob folglich das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol (nur) in Bezug auf den Zeitraum von 17.3.2020 bis 25.3.2020 auf. Für den Zeitraum ab dem 26.3.2020 wies der Verwaltungsgerichtshof die Revision zurück.

Deshalb ist der 26.3.2020 nicht mehr inkludiert. Für den Zeitraum nach dem 25.3.2020 und somit auch für den verfahrensgegenständlichen 26.3.2020 war damit keine auf § 20 EpiG gestützte Verordnung in Kraft.

H. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Außer-Kraft-Treten der VO-BH Kitzbühel-122 mit 26.3.2020

Die VO-BH Kitzbühel-183 trat zwar für einige Stunden rückwirkend in Kraft. Als Konsequenz trat die ursprüngliche VO-BH Kitzbühel-122 für einige Stunden rückwirkend außer Kraft.

Gemäß der mit VfSlg 167/1922 beginnenden ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist aufgrund des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) eine Rückwirkung von Verordnungen nur zulässig, wenn das Gesetz ausdrücklich dazu ermächtigt (zB VfSlg 312/1924, 2966/1956, 7139/1973, 7787/1976, 8875/1980, 12.843/1991, 12.943/1991, 13.370/1993, 15.675/1999, 16.897/2003; 17.773/2006, 18.037/2006, 20.127/2016, 20.211/2017; 24.9.2019, V 23/2019). Allerdings sah der Verfassungsgerichtshof eine kurzfristige Rückwirkung von Satzungen nach § 19 Arbeitsverfassungsgesetz als nicht gesetzwidrig an (VfSlg 13.880/1994). Dabei handelte es sich um eine Rückwirkung von zehn Tagen.

Vor diesem Hintergrund entstanden dem Landesverwaltungsgericht Tirol keine verfassungsrechtlichen Bedenken:

Erstens handelt es sich um eine kurzfristige, bloß einige Stunden dauernde Rückwirkung (dazu VfSlg 13.880/1994).

Zweitens ist – die gegenständliche VO-BH Kitzbühel-183 isoliert betrachtet – dem Verordnungsgeber nicht entgegenzutreten, wenn dieser besonders eingriffsintensive Regelungen (wie gegenständlich Betriebsschließungen) ehestmöglich (und somit schon am Tag der Kundmachung) und nicht erst am nächsten Tag (mit Ablauf des Tages der Kundmachung) außer Kraft setzt.

Betrachtet man drittens aber den Zusammenhang mit der – mittlerweile als gesetzwidrig festgestellten – COVID-19-MV-96, war es der Beschwerdeführerin am 26.3.2020 verwehrt, ihren Betrieb zu betreiben. Die Frage der Geltung der VO-BH Kitzbühel-122 bis zum 25.3.2020 hat somit ausschließlich für die Vergütung des Verdienstentgangs Bedeutung. In diesem Zusammenhang hat „der Gesetzgeber und Verordnungserlasser des COVID-19-MG bzw der darauf gestützten COVID-19-Verordnungen die pandemiebedingten Einschränkungen nicht isoliert erlassen, sondern ,in ein umfangreiches Maßnahmen- und Rettungspaket eingebettet‘“ (VfGH 14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020; VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018).

Auch wenn die Geltung der VO-BH Kitzbühel-122 bis zum 25.3.2020 – im gegenständlichen Fall – für die Beschwerdeführerin zum Entfall eines Entschädigungsanspruchs nach dem Epidemiegesetz führt, besteht viertens grundsätzlich keine Verpflichtung des Gesetzgebers, eine Entschädigung bei Eigentumsbeschränkungen vorzusehen (ausführlich zum Entfall der Entschädigungen durch das COVID-19-Maßnahmengesetz VfGH 14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020; VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018).

Doch auch wenn man eine Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit annehmen würde, könnte die Beschwerdeführerin damit nichts gewinnen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs zu Flächenwidmungs- bzw Bebauungsplänen leben frühere Verordnungsbestimmungen bzw Verordnungen nach der Aufhebung von Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof nicht wieder auf. Dies ergibt sich schon daraus, dass Art 140 Abs 6 Satz 1 B-VG ausdrücklich vorsieht, dass im Fall der Aufhebung eines Gesetzes die gesetzlichen Bestimmungen wieder in Kraft treten, die durch das vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannte Gesetz aufgehoben worden waren, während Art 139 B-VG, der die Aufhebung gesetzwidriger Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof regelt, eine gleichartige Bestimmung nicht enthält (umfassend VfSlg 20.179/2017 mwN). Somit würde die ursprüngliche VO-BH Kitzbühel-122 nicht wiederaufleben, wenn der Verfassungsgerichtshof die VO-BH Kitzbühel-183 als gesetzwidrig feststellen (und für unanwendbar erklären) würde.

I. Aufhebung und Zurückverweisung hinsichtlich des Zeitraums von 17.3.2020 bis 25.3.2020

Gemäß § 28 Abs 2 und Abs 3 VwGVG kann das Landesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweisen, wenn die belangte Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat, der maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht und die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder nicht mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann von der Möglichkeit der Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden (VwGH 22.6.2016, Ra 2016/03/0027 mwN; 19.4.2016, Ra 2015/01/0010). Diese Zurückverweisung kommt daher nur in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterließ, wenn sie lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte setzte oder bloß ansatzweise ermittelte (VwGH 12.11.2021, Ra 2014/20/0029 mwN; 6.7.2016, Ra 2015/01/0123; 22.6.2016, Ra 2016/03/0027 mwN; 24.6.2015, Ra 2015/04/0019; 26.6.2014, Ro 2014/03/0063). So ist eine Zurückverweisung zulässig, wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt sehr unzureichend feststellte, indem sie keine für die Entscheidung in der Sache brauchbaren Ermittlungsergebnisse lieferte (VwGH 28.3.2017, Ro 2016/09/0009), oder wenn diese keinerlei Schritte setzte, um die erforderlichen Beurteilungen vornehmen zu können (VwGH 17.3.2016, Ra 2015/11/0127). Auch muss der Grund der Aufhebung und Zurückverweisung für die Entscheidung des Falls präjudiziell sein (VwGH 30.7.2021, Ro 2017/06/0029; 26.6.2014, Ro 2014/03/0063).

Im gegenständlichen Fall war die belangte Behörde der Ansicht, für den angeführten Gastgewerbebetrieb bestehe ein Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs dem Grunde nach nicht. Deshalb – so die belangte Behörde ausdrücklich – traf diese keine weiteren Erhebungen und Feststellungen zur Höhe des diesbezüglichen Verdienstentgangs. Aufgrund der nunmehr vom Verwaltungsgerichtshof geklärten Rechtsfrage besteht der Anspruch auf Verdienstentgang von 17.3.2020 bis 25.3.2020 allerdings sehr wohl.

Die belangte Behörde ging (fehlerhaft) von der Unanwendbarkeit einer Bestimmung aus und ermittelte deshalb den dazu gehörigen Sachverhalt nicht. Die Ermittlung der Höhe der Entschädigung ist entscheidungswesentlich. Deshalb liegen im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung vor (übereinstimmend zu vergleichbaren Konstellationen Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017] § 28 Rz 20 mwN).

Die belangte Behörde hat nunmehr im gegenständlichen Fall Erhebungen von erheblicher Schwierigkeit und Komplexität über die wirtschaftlichen Entwicklungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der EpiG-Berechnungsverordnung durchzuführen und damit einhergehend detaillierte Abgrenzungsfragen zu Buchungen, der Festsetzung des Fortschreibungsquotienten und allenfalls dessen Angemessenheit zu klären. Im Übrigen wären diese darauf zu treffenden Feststellungen durch Anforderung von Buchhaltungsunterlagen einer entsprechenden Plausibilitätsprüfung zu unterziehen und gegebenenfalls eine Stellungnahme eines entsprechenden Amtssachverständigen einzuholen gewesen, sodass damit ein erheblicher betriebswirtschaftlicher und verrechnungstechnischer Aufwand einhergegangen wäre (ähnlich LVwG Salzburg 5.5.2022, 405-8/1247/1/8-2022).

Durch die Zurückverweisung an die belangte Behörde kann ferner eine erhebliche Verfahrensbeschleunigung und Kostenersparnis erzielt werden, zumal die belangte Behörde als Bezirksverwaltungsbehörde unmittelbar und direkt Beweiserhebungen vor Ort, zB im Rahmen einer Einsichtnahme in umfangreiche Buchhaltungsunterlagen der Beschwerdeführerin direkt in deren Betrieb, durchführen kann. Ferner kann der Beschwerdeführerin, dem Sachverständigen und allfälligen Zeugen eine öffentlich mündliche Verhandlung samt Anreise nach Innsbruck und damit verbundenen Verdienstentgang erspart bleiben, da im Hinblick auf die nunmehr vom Verwaltungsgerichtshof eindeutig und klar vorgegebene Rechtslage von keinem neuerlichen Instanzenzug an das Landesverwaltungsgericht Tirol auszugehen ist.

Ein vor der belangten Behörde durchgeführtes Beweisverfahren würde damit einerseits einer erheblichen Verfahrensbeschleunigung zum Zweck der Gewährleistung einer angemessenen Verfahrensdauer und andererseits einer gewichtigen Kostenreduktion des durchzuführenden Verfahrens dienen.

J. Keine Entschädigung aufgrund der VO-LH-35 für den 26.3.2020

1. Allgemeines

Die VO-LH-35, kundgemacht am 20.3.2020, ordnete – gestützt auf § 2 Z 2 COVID-19-MG, mit Inkrafttreten am 21.3.2020 – das grundsätzliche unverzügliche Verlassen des Landesgebietes Tirol für Personen an, die nicht über einen Wohnsitz in Tirol verfügten. Zudem wurde die Zufahrt zu und die Abfahrt aus den Gemeinden im Landesgebiet und das Verlassen des eigenen Wohnsitzes, mit wenigen Ausnahmen, zB aus triftigen Gründen zur Deckung von Grundbedürfnissen, verboten. Die VO-LH-35 wurde durch die VO-LH-44 aufgehoben und trat mit Ablauf des 6.4.2020 außer Kraft.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB Slg 2276/1952, 2432/1952, 4375/1963, 9253/1981, 14.938/1997, 16.094/2001, 16.930/2003) ist – so VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 29 – nicht entscheidend, auf welche Rechtsgrundlage eine Verordnung förmlich (zB in ihrer Promulgationsklausel) gestützt wird. Sollte somit die Verordnungsbestimmung in der, in der Promulgationsklausel angeführten Ermächtigungsnorm keine Grundlage finden, führt dies nur zur Gesetzwidrigkeit dieser Bestimmungen, wenn sie sich (im maßgeblichen Zeitraum) auch nicht auf eine andere gesetzliche Grundlage stützen konnten.

So führte der Verfassungsgerichtshof dahingehend aus, die Zitierung der gesetzlichen Grundlage ist weder ausdrücklich in der Bundesverfassung festgesetzt, noch kann sie aus den in Betracht kommenden Bestimmungen der Bundesverfassung als Erfordernis abgeleitet werden (VfSlg 2276/1952). Findet eine Verordnung zwar nicht in der darin zitierten Rechtsgrundlage, aber in einer anderen, nicht zitierten Gesetzesbestimmung ihre Deckung, so entspricht sie der Vorschrift des Art 18 Abs 2 B-VG (VfSlg 2432/1952).

2. Keine Entschädigungsansprüche für den 26.3.2020

a) Hinreichende Grundlage von ursprünglich auf § 2 COVID-19-MG gestützter Verordnungen in § 24 EpiG

Aus diesem Grund erblickte der Verfassungsgerichtshof in den – ursprünglich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten – §§ 3 und 4 Abs 4 VO-LH-35 in § 24 EpiG eine hinreichende Grundlage (VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 31). Zusammengefasst befand somit der Verfassungsgerichtshof die ursprünglich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten Bestimmungen der VO-LH-35 für gesetzmäßig, da diese sich auf eine Grundlage im EpiG (§ 24) stützen konnte. Ebenso erkannte der Verwaltungsgerichtshof mangels gesetzlicher Deckung des ausdrücklich in der Promulgationsklausel angeführten § 2 COVID-19-MG eine hinreichende Grundlage in § 24 EpiG (VwGH 28.2.2022, Ra 2021/09/0229). Somit zogen beide Höchstgerichte § 24 EpiG als hinreichende Grundlage heran.

b) Entstehung eines Entschädigungsanspruchs durch die Änderung der Rechtsgrundlage

Aufgrund der Heranziehung des § 24 EpiG als hinreichende Grundlage einer laut Promulgationsklausel auf § 2 COVID-19-MG gestützten Verordnung bejahte der Verwaltungsgerichtshof als Konsequenz das Vorliegen eines Vergütungsanspruches nach dem Epidemiegesetz (VwGH 28.10.2021, Ro 2021/09/0006: „Demnach liegt … eine Verkehrsbeschränkung nach § 24 EpidemieG 1950 vor, die [grundsätzlich] einen Anspruch nach § 32 Abs 1 Z 7 EpidemieG 1950 zu begründen vermag.“; 28.2.2022, Ra 2021/09/0229: „Für den Zeitraum des Bestehens der [materiell] auf § 24 EpiG beruhenden Verordnungen der Bezirkshauptmannschaft Bludenz ist daher ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 7 EpiG zu prüfen.“).

c) Keine Zuständigkeit des Landeshauptmanns bis 4.4.2020

Der Verwaltungsgerichtshof führte in seiner Entscheidung vom 28.10.2021, Ro 2021/09/0006, aber auch aus, die Bezirkshauptmannschaft sei als zuständige Bezirksverwaltungsbehörde im Zeitpunkt der Verordnungserlassung gemäß § 43 Abs 3 EpiG auch zur Erlassung eines derartigen Verbots (nach § 24 EpiG) ermächtigt gewesen. Dieser bejahte durch die vorhandene gesetzliche Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörden zur Erlassung einer Verordnung auf Grundlage des § 24 EpiG einen Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 7 EpiG.

Die Verordnungsermächtigung des § 24 EpiG stand jedoch zum Zeitpunkt der Erlassung der VO-LH-35 (21.3.2020) nur den Bezirksverwaltungsbehörden zu (§ 43 Abs 4 EpiG, idF BGBl I 2016/63). Zum Zeitpunkt der Erlassung der VO-LH-35 wäre somit der Landeshauptmann gar nicht zuständig gewesen, eine auf § 24 EpiG gestützte Verordnung zu erlassen (VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 29).

Der Landeshauptmann erhielt genau diese Zuständigkeit erst durch den mit BGBl I 2020/23 eingeführten § 43 Abs 4a EpiG mit Inkrafttreten am 5.4.2020: Gemäß § 43 Abs 4a EpiG (in der seit 5.4.2020 geltenden Fassung BGBl I 2020/23) sind – so VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 30 ausdrücklich – Verordnungen, deren Erlassung nach dem Epidemiegesetz grundsätzlich in die Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörden fällt, vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn deren Anwendungsbereich sich auf mehrere politische Bezirke oder das gesamte Landesgebiet erstreckt. Aus diesem Grund erblickte auch der Verfassungsgerichtshof in den – ursprünglich auf § 2 Z 2 COVID-19-MG gestützten – §§ 3 und 4 Abs 4 VO-LH-35 in § 24 EpiG eine hinreichende Grundlage (VfGH 10.12.2020, V 535/2020, Rz 31). Dieser erachtete deshalb diese Bestimmungen nur bis zum Ablauf des 4.4.2020 für gesetzwidrig. Für den Zeitraum ab dem 5.4.2020 bis zum Außerkrafttreten einen Tag später mit Ablauf des 6.4.2020 erblickte der Verfassungsgerichtshof eine hinreichende gesetzliche Grundlage in § 24 EpiG.

Somit fehlt für die Heranziehung einer hinreichenden Grundlage im EpiG die Zuständigkeit des Landeshauptmanns zur Erlassung von Verordnungen, jedenfalls bis 4.4.2020.

K. Ergebnis

§ 1 lit b Satz 3 VO-BH Kitzbühel-122 galt vom 17.3.2020 bis (einschließlich) 25.3.2020. Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist eine Entschädigung für diesen Zeitraum – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – sehr wohl aufgrund der VO-BH Kitzbühel-122 zu prüfen. Deshalb ist der Beschwerde diesbezüglich Folge zu geben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Allerdings ist die belangte Behörde im Recht, für den 26.3.2020 stand keine auf das Epidemiegesetz gestützte Verordnung in Geltung bzw fehlt die Zuständigkeit des Landeshauptmannes und die Kausalität sowie die Intention des Verordnungsgebers, weshalb ein Entschädigungsanspruch gemäß § 32 EpiG ausscheidet. Somit ist die Beschwerde für den 26.3.2020 als unbegründet abzuweisen.

L. Entfall der mündlichen Verhandlung

Weder die Beschwerdeführerin in ihrem Rechtsmittel noch die belangte Behörde in ihrem Vorlageschreiben stellten einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Erstens kann gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG die Verhandlung entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zweitens können Verwaltungsgerichte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteienantrags von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen. Zu dieser Bestimmung hielt der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, der Gesetzgeber hatte als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung einer nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen. Zweck einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich nicht nur die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör zu diesem, sondern auch das Rechtsgespräch und die Erörterung der Rechtsfragen. Der Verwaltungsgerichtshof wies in diesem Zusammenhang auf EGMR 19.2.1998, Jacobsson (2), 16.970/90, Rz 49 = ÖJZ 1998, 4, hin, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, wenn angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränkung der zu entscheidenden Fragen „das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte“. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist, die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind und in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen werden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Zusammenfassend ist gemäß § 24 Abs 1 VwGVG auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die der Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie der Erhebung der Beweise dient. Als Ausnahme von dieser Regel kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Antrags gemäß § 24 Abs 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Bei konkretem sachverhaltsbezogenem Vorbringen des Beschwerdewerbers ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068 mwN).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist – ausgehend von einem unbestrittenen Sachverhalt – ausschließlich die Rechtsfrage hinsichtlich des Bestehens eines Vergütungsanspruchs für den Zeitraum von 17.3.2020 bis 25.3.2020 bzw den 26.3.2020 sowie die Rechtsfrage des Außerkrafttreten der VO-BH Kitzbühel-122 mit 25.3.2020. Diese Fragen konnten aufgrund der hierzu jüngst ergangenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs bzw der höchstgerichtlichen Judikatur und dem klaren Gesetzeswortlaut entschieden werden. Deshalb kann hinsichtlich des Beschlusses erstens aufgrund § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG die Verhandlung entfallen und bedarf es zweitens auch hinsichtlich des Erkenntnisses selbst unter Berücksichtigung des § 24 Abs 4 VwGVG keiner Erörterung dieser Rechtsfrage im Rahmen einer mündlichen Verhandlung.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision gegen den Beschluss und das Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte hinsichtlich des Beschlusses − ausgehend von einem unbestrittenen Sachverhalt − die verfahrensrelevanten Rechtsfragen anhand der vom Verwaltungsgerichtshof nunmehr ergangenen Rechtsprechung zu klären. Deshalb liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht (mehr) vor. Die einzelfallbezogene Anwendung des § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG berührt unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgerichtshof vorgegebenen Auslegung dieser Bestimmung keine grundsätzliche Rechtsfrage, wenn sich das vom Verwaltungsgericht solcherart erzielte Ergebnis als vertretbar erweist (VwGH 30.6.2021, Ra 2018/16/0033; 25.1.2017, Ra 2016/12/0109).

Hinsichtlich des Erkenntnisses ist die ordentliche Revision ebenfalls unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision – so VwGH 7.4.2021, Ra 2021/09/0051 – zum einen etwa, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (dazu VwGH 6.8.2020, Ra 2020/09/0040; 20.12.2017, Ra 2017/12/0124).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA

(Richter)