Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2023/29/0517-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2023.29.0517.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Kantner über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtanwälte BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.12.2022, Zahl ***, betreffend eine Übertretung nach Epidemiegesetz 1950 (EpiG 1950),

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird als Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Datum/Zeit:30.11.2021,06:30 Uhr

Ort:**** Y, Adresse 3

Sie haben sich zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort aufgehalten und haben somit ihre Wohnadresse in **** Z, Adresse 1 verlassen, obwohl Ihnen mit Bescheid der BH Y, GZ: ***, vom 27.11.2021, die Absonderung in ihrem Haus, in **** Z, Adresse 1, für den Zeitraum von 24.11.2021 bis 03.12.2021 zur Verhütung der Weiterverbreitung von SARS-CoV-2 angeordnet wurde.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 40 iVm §§ 7, 17 Epidemiegesetz (EpiG) iVm der 15. Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020 begangen und wurde über ihn gemäß § 40 EpiG eine Geldstrafe in Höhe von Euro 400,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage und 17 Stunden) unter gleichzeitiger Festsetzung der Verfahrenskosten verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und zusammengefasst ausgeführt, dass gegen den Beschwerdeführer kein schriftlicher Bescheid erlassen worden sei, weshalb im vorgeworfenem Tatzeitpunkt keine rechtsgültige Absonderung vorgelegen sei. Das Tatbild des § 7 Epidemiegesetzes sei sohin nicht erfüllt.

Darüber hinaus habe zum Tatzeitpunkt keine Infektionsgefahr mehr bestanden. Der Beschwerdeführer habe Selbsttests durchgeführt und sei bereits drei Tage vor dem Tatzeitpunkt „negativ“ gewesen. Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes würden jedoch ausdrücklich über eine Ansteckungsgefahr abstellen, weshalb abgesondert nur jene Personen werden könnten, die eine Ansteckungsgefahr, dh eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen, darstellen würden.

Zudem würde gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen, zumal der Beschwerdeführer bereits strafgerichtlich betreffend denselben Sachverhalt verfolgt worden sei. Das Verfahren sei von der Staatsanwaltschaft jedoch eingestellt worden. Zudem sei der Tatvorwurf falsch, zumal unerfindlich sei, welche Funktion § 17 Epidemiegesetz im gegenständlichen Fall erfüllen solle. Zudem sei die konkrete Bestimmung des § 7 und § 40 Epidemiegesetz im Spruch anzuführen gewesen. Dies sei jedoch binnen der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht erfolgt, weshalb eine Berichtigung des Spruches nicht mehr zulässig sei.

Es wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben, in eventu die Sache an die belangte Behörde zur allfälligen Verfahrensergänzung und allfälligen Neuentscheidung zurückzuverweisen.

Der Beschwerde kommt Berechtigung zu. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 VwGVG abgesehen werden, zumal lediglich Euro 500,00 nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von keiner Partei beantragt wurde, zudem steht bereits aufgrund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid zu beheben ist.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer führte am 23.11.2021, 10:29 Uhr, einen COVID-19-Abstrichttest durch. Das Ergebnis war „positiv“, der CTI-Wert betrug 17,28281. Das positive Ergebnis lag am 23.11.2021 um 23:22 Uhr vor. Am 24.11.2021 um 02:10 Uhr erhielt der Beschwerdeführer die automatisierte SMS von der Bezirkshauptmannschaft Y in welcher ausgeführt ist, wie folgt:

„Das Corona-Testergebnis für AA ist POSITIV. Sie sind hiermit nach § 7 Epidemiegesetz behördliche abgesondert. Bleiben sie Zuhause. Weitere Verhaltensregeln für Sie und Ihre Kontaktpersonen erhalten Sie unter www.tirol.gv.at/corona.“

Am 27.11.2021 um 09:19 Uhr wurde seitens der Bezirkshauptmannschaft Y mit dem Beschwerdeführer telefonisch Kontakt aufgenommen. Der Inhalt des Telefonates wurde dokumentiert wie folgt: „tel. Kontaktaufnahme erfolgt. Erhalt und Inhalt SMS bestätigt – Ablauf Absonderung mit 07.12.2021 (CC)“

Ein schriftlicher Bescheid betreffend die Absonderung erging nicht. Am 30.11.2021 hat der Beschwerdeführer seinen Wohnort in **** Z, Adresse 1, verlassen und hat sich nach **** Y, Adresse 3 begeben.

III.Beweiswürdigung:

Voangeführter Sachverhalt ergibt sich zur Gänze aus dem Behördenakt. Die Feststellungen zur durchgeführten Testung und Absonderung ergeben sich insbesondere aus dem Auszug aus dem Informationssystem COV. Dass der Beschwerdeführer seinen Wohnort trotz Absonderung am 30.11.2021 verlassen hat, hat dieser selbst zugestanden. Dass kein schriftlicher Bescheid an den Beschwerdeführer betreffend seiner Absonderung ergangen ist, hat die belangte Behörde über Nachfrage des erkennenden Gerichtes bestätigt.

IV.Rechtsgrundlagen:

Die verfahrenswesentlichen Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl Nr 186/1950 in der Fassung (idF) BGBl I Nr 183/2021 lauten wie folgt:

„Vorkehrungen zur Verhütung und Bekämpfung anzeigepflichtiger Krankheiten.

Absonderung Kranker.

§ 7.

(1) Durch Verordnung werden jene anzeigepflichtigen Krankheiten bezeichnet, bei denen für kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen Absonderungsmaßnahmen verfügt werden können.

(1a) Zur Verhütung der Weiterverbreitung einer in einer Verordnung nach Abs. 1 angeführten anzeigepflichtigen Krankheit können kranke, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen abgesondert oder im Verkehr mit der Außenwelt beschränkt werden, sofern nach der Art der Krankheit und des Verhaltens des Betroffenen eine ernstliche und erhebliche Gefahr für die Gesundheit anderer Personen besteht, die nicht durch gelindere Maßnahmen beseitigt werden kann.

(2) Kann eine zweckentsprechende Absonderung im Sinne der getroffenen Anordnungen in der Wohnung des Kranken nicht erfolgen oder wird die Absonderung unterlassen, so ist die Unterbringung des Kranken in einer Krankenanstalt oder einem anderen geeigneten Raume durchzuführen, falls die Überführung ohne Gefährdung des Kranken erfolgen kann.

(3) Zum Zwecke der Absonderung sind, wo es mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse geboten erscheint, geeignete Räume und zulässig erkannte Transportmittel rechtzeitig bereitzustellen, beziehungsweise transportable, mit den nötigen Einrichtungen und Personal ausgestattete Barackenspitäler einzurichten.

(4) Abgesehen von den Fällen der Absonderung eines Kranken im Sinne des Abs. 2 kann die Überführung aus der Wohnung, in der er sich befindet, nur mit behördlicher Genehmigung und unter genauer Beobachtung der hiebei von der Behörde anzuordnenden Vorsichtsmaßregeln erfolgen.

(5) Diese Genehmigung ist nur dann zu erteilen, wenn eine Gefährdung öffentlicher Rücksichten hiedurch nicht zu besorgen steht und der Kranke entweder in eine zur Aufnahme solcher Kranker bestimmte Anstalt gebracht werden soll oder die Überführung nach der Sachlage unbedingt geboten erscheint.

Überwachung bestimmter Personen.

§ 17.

(1) Personen, die als Träger von Krankheitskeimen einer anzeigepflichtigen Krankheit anzusehen sind, können einer besonderen sanitätspolizeilichen Beobachtung oder Überwachung unterworfen werden. Sie dürfen nach näherer Anordnung der Bezirksverwaltungsbehörde (Gesundheitsamt) nicht bei der Gewinnung oder Behandlung von Lebensmitteln in einer Weise tätig sein, welche die Gefahr mit sich bringt, daß Krankheitskeime auf andere Personen oder auf Lebensmittel übertragen werden. Für diese Personen kann eine besondere Meldepflicht, die periodische ärztliche Untersuchung sowie erforderlichenfalls die Desinfektion und Absonderung in ihrer Wohnung angeordnet werden; ist die Absonderung in der Wohnung in zweckmäßiger Weise nicht durchführbar, so kann die Absonderung und Verpflegung in eigenen Räumen verfügt werden.

(2) Bezieht sich der Ansteckungsverdacht auf die Übertragung des Flecktyphus, der Blattern, der Asiatischen Cholera oder der Pest, so ist die sanitätspolizeiliche Beobachtung und Überwachung der ansteckungsverdächtigen Person im Sinne des vorhergehenden Absatzes jedenfalls durchzuführen.

(3) Für Personen, die sich berufsmäßig mit der Krankenbehandlung, der Krankenpflege oder Leichenbesorgung beschäftigen, und für Hebammen ist die Beobachtung besonderer Vorsichten anzuordnen. Für solche Personen können Verkehrs- und Berufsbeschränkungen sowie Schutzmaßnahmen, insbesondere Schutzimpfungen, angeordnet werden.

(4) Sofern dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, kann die Bezirksverwaltungsbehörde im Einzelfall für bestimmte gefährdete Personen die Durchführung von Schutzimpfungen oder die Gabe von Prophylaktika anordnen.

(5) Für Absonderungen gemäß Abs. 1 gilt § 7a sinngemäß.

Strafbestimmungen.

Sonstige Übertretungen.

§ 40.

(1) Wer durch Handlungen oder Unterlassungen

a)den in den Bestimmungen der §§ 5, 8, 12, 13, 21 und 44 Abs. 2 enthaltenen Geboten und Verboten oder

b)den auf Grund der in den §§ 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23 und 24 angeführten Bestimmungen erlassenen behördlichen Geboten oder Verboten oder

c)den Geboten oder Verboten, die in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthalten sind, zuwiderhandelt oder

d)in Verletzung seiner Fürsorgepflichten nicht dafür Sorge trägt, daß die seiner Fürsorge und Obhut unterstellte Person sich einer auf Grund des § 5 Abs. 1 angeordneten ärztlichen Untersuchung sowie Entnahme von Untersuchungsmaterial unterzieht,

macht sich, sofern die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.

(…)

Telefonischer Bescheid

§ 46.

(1) Bescheide gemäß § 7 oder § 17 dieses Bundesgesetzes können für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 abweichend von § 62 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 in der geltenden Fassung, aufgrund eines Verdachts mit der Infektion von SARS-CoV-2 auch telefonisch erlassen werden.

(2) Die Absonderung endet, wenn die Behörde nicht innerhalb von 48 Stunden einen Bescheid über die Absonderung gemäß § 7 dieses Bundesgesetzes wegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 erlässt.

(3) Der Inhalt und die Verkündung eines telefonischen Bescheides ist zu beurkunden und der Partei zuzustellen.“

Gemäß der 15. Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020, BGBl II Nr 15/2020 wurde aufgrund des § 1 Abs 1 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl Nr 186/1950, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl I Nr 37/2018, verordnet, dass Verdachts-, Erkrankungs- und Todesfälle an 2019-nCoV („2019 neuartiges Corona-Virus“) der Anzeigepflicht nach dem Epidemiegesetz 1950 unterliegen.

V.Erwägungen:

Dem Beschwerdeführer wird mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, gegen die im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.11.2021, GZ: ***, angeordnete Absonderung vom 24.11.2021 bis 03.12.2021 verstoßen zu haben.

Gemäß der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 23.11.2021, Ra 2021/09/0173 ua) hat eine Absonderung nach § 7 EpiG grundsätzlich mit Bescheid zu erfolgen. Hiezu ist auszuführen, dass dem Behördenakt nicht zu entnehmen ist, dass am 27.11.2021 ein Bescheid gegenüber dem Beschwerdeführer erlassen wurde:

Erstmals wurde der Beschwerdeführer – nach Durchführung des Abstriches am 23.11.2021 – mit automatisierter SMS am 24.11.2021 davon in Kenntnis gesetzt, dass das Testergebnis positiv ist. Wenn die belangte Behörde vermeint, dass diese SMS als Bescheid zu werten sei (entgegen den Angaben im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses) ist auszuführen, dass diese automatisierte an den Beschwerdeführer gerichtete SMS ist jedenfalls kein Bescheid im Sinne des AVG oder EpiG ist, zumal bereits wesentliche Bescheidmerkmale iSd § 58 AVG fehlen (keine Bescheidbezeichnung, keine Unterteilung in Spruch, Begründung etc, weiters enthält die SMS keine Rechtsmittelbelehrung und keine Fertigung etc). Darüber hinaus bestanden keine gesetzlichen Grundlagen zur Erlassung von Bescheiden via SMS.

Als nächstes hat die Behörde am 27.11.2021 telefonisch mit dem Beschwerdeführer Kontakt aufgenommen. Dokumentiert wurde das Telefonat von der Behörde nur dahingehend, als der „Erhalt und Inhalt“ der SMS bestätigt wurde. Weiters wurde dem Beschwerdeführer offenbar mitgeteilt, dass die Absonderung mit 07.12.2021 endet. Der Beginn der Absonderung wurde in diesem Telefonat nicht erörtert oder festgestellt.

Sofern in diesem Telefonat eine telefonisch angeordnete Absonderung gesehen werden möchte, so ist auszuführen, dass diese jedenfalls nicht als Bescheid iSd § 46 EpiG zu qualifizieren ist, zumal beim Beschwerdeführer am 27.11.2021 nicht bloß der Verdacht einer Covid-Infektion vorlag, sondern die Infektion mit positivem Testergebnis vom 23.11.2021 zum Zeitpunkt des Telefonates bereits nachgewiesen worden war.

Die Erlassung eines telefonischen Bescheides war von der Behörde auch offenbar nicht intendiert, zumal weder die für die Existenz eines solchen Bescheides nach § 46 Abs 3 EpiG erforderliche Beurkundung noch die erforderliche Zustellung eines solchen (im Fall eines positiven Testergebnisses ist jedenfalls ein Bescheid für den Erkrankten zu erlassen) an den Beschwerdeführer erfolgte. Auch wurde binnen 48 Stunden kein schriftlicher Bescheid erlassen.

Ein telefonischer Bescheid (iSd § 46 EpiG) wurde daher gegenüber dem Beschwerdeführer am 27.11.2021 nicht erlassen, zumal die diesbezüglichen gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlagen. Nur ergänzend sei angemerkt, dass eine rückwirkende Absonderung nicht möglich wäre.

Sofern man dem Inhalt des Telefonates vom 27.11.2021 unterstellt, dass es sich um einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt mit sofortigem Befolgungsanspruch handelte, so ist einerseits im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 23.11.2023, Ra 2021709/0173) auszuführen, dass die zuständige Verwaltungsbehörde im Materiengesetz (EpiG) nicht ermächtigt werden, bei Gefahr in Verzug verfahrensfreie Verwaltungsakte zu setzen, weshalb ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt mit sofortigem Befolgungsanspruch mangels Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde nicht vorliegt.

Dem gegenüber führt der Verfassungsgerichtshof aus (VfGH 17.11.2021, E4210/2020), dass (vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage (§7 iVm §43 und §32 Abs1 Z1 EpiG) und nach Durchführung weiterer Erhebungen durch das dortige Landesverwaltungsgericht) im Zweifel davon auszugehen sei, dass Telefonanrufe durch die für Absonderungen zuständige (Abteilung der) Bezirksverwaltungsbehörde verbindliche Anordnungen treffen könnten, deren Nichtbefolgung auch sanktionsbewehrt sei, sofern nicht ausnahmsweise besondere Umstände dagegen sprechen.

Sofern man den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes (zur Befugnis der Verwaltungsbehörden zur Setzung verfahrensfreier Verwaltungsakte) folgt und der belangten Behörde gegenständlichenfalls einen solchen Verwaltungsakt durch das Telefonat vom 27.11.2021 unterstellen möchte, so ist auszuführen, dass diesfalls der Tatvorwurf falsch ist, zumal dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, konkret gegen die Anordnungen eines erlassenen Bescheides vom 27.11.2021 verstoßen zu haben. Eine Spruchberichtigung iSd § 44a VStG ist jedoch mangels mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung (Tatzeitpunkt 30.11.2021, 6.30 Uhr) nicht zulässig.

Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen war.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des (iSd) Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Kantner

(Richterin)