Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/36/2587-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.36.2587.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Gstir über die Beschwerde des AA, geb. XX.XX.XXXX, wohnhaft Adresse 1, **** Z, vertreten durch die Rechtsanwälte BB, Adresse 2, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 01.09.2022, Zl ***, betreffend Übertretungen nach der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung iVm dem COVID-19-Maßnahmengesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Z vom 01.09.2022, Zl ***, bei der als erwiesenen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) der letzte Absatz nunmehr wie folgt zu lauten hat:

„So war zumindest am 21.01.2022 von 22:32 Uhr bis 22:57 Uhr in der angeführten Betriebsstätte ein Gast, der einen entsprechenden 2G-Nachweis bei der Kontrolle nicht unmittelbar vorweisen konnte und haben Sie somit nicht dafür Sorge getragen, dass in Ihre Betriebsstätte nur Gäste eingelassen werden, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen.“

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von insgesamt Euro 216,- zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit dem gegenständlich angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 01.09.2022, Zl ***, wurde AA (in der Folge: Beschwerdeführer) als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufener der CC Folgendes zur Last gelegt:

„Sie, Herr AA, haben als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufener der CC mit Sitz in **** Z, Adresse 3, welche die Betriebsstätte DD in **** Z, Adresse 3 betreibt und eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes darstellt, gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018 Folgendes zu verantworten, dass Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass am:

1. Datum/Zeit: 21.01.2022, 22:32 Uhr - 21.01.2022, 22:57Uhr

Ort: **** Z, Adresse 3, Lokal "DD"

Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes in die angeführte Betriebsstätte nur eingelassen werden, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen, obwohl gemäß § 7 Abs. 1 6. COVID-19-Schutzmaßnahmen-verordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 in der Zeit vom 27.12.2021 bis 30.01.2022 der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur Einlassen darf, wenn diese einen 2G-Nachweis gemäß § 2 Abs. 2 Z. 1 oder 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 vorweisen.

So waren zumindest am 21.01.2022 von 22:32 Uhr bis 22:57 Uhr in der angeführten Betriebsstätte Gäste ohne einen entsprechenden 2-G Nachweis, weil diese nicht über einen solchen verfügten bzw. diesen nicht vorweisen konnten und Sie haben somit nicht dafür gesorgt, dass in Ihre Betriebsstätte nur Gäste mit einem 2-G Nachweis eingelassen werden.

2. Datum/Zeit: 21.01.2022, 22:32 Uhr - 21.01.2022, 22:57Uhr

Ort: **** Z, Adresse 3, Lokal "DD"

in der gegenständlichen Betriebsstätte die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt, obwohl in der Zeit vom 27.12.2021 bis 30.01.2022 der Betreiber gemäß § 7 Abs. 2 Z. 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 sicherzustellen hat, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.

So wurden zumindest am 21.01.2022 von 22:32 Uhr bis 22:57 Uhr in der angeführten Betriebsstätte Gäste bedient und so haben diese an der Bar gesessen und konsumiert und Sie haben somit nicht sichergestellt, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgte.

3. Datum/Zeit: 21.01.2022, 22:32 Uhr - 21.01.2022, 22:57Uhr

Ort: **** Z, Adresse 3, Lokal "DD"

die gegenständliche Betriebsstätte von Kunden - unbeschadet restriktiver Öffnungszeiten aufgrund anderer Rechtsvorschriften - nur im Zeitraum zwischen 05:00 Uhr und 22:00 Uhr betreten wird, obwohl der Betreiber in der Zeit vom 27.12.2021 bis 30.01.2022 gemäß § 7 Abs. 2 Z.3 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 sicherzustellen hat, dass die Betriebsstätte von Kunden - unbeschadet restriktiver Öffnungszeiten aufgrund anderer Rechtsvorschriften - nur im Zeitraum zwischen 05:00 Uhr und 22:00 Uhr betreten wird.

So wurden zumindest am 21.01.2022 von 22:32 Uhr bis 22:57 Uhr trotz der Sperrstunde um 22:00 Uhr immer noch Gäste bedient, somit die angeführte Betriebsstätte von Kunden betreten und Sie haben hierbei als Betreiber nicht dafür Sorge getragen, dass die vorgeschriebene Sperrstunde eingehalten wird.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 7 Abs. 1 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z. 1, 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 255/2021

2. § 7 Abs. 2 Z. 2 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z.1, 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 255/2021

3. § 7 Abs. 2 Z. 3 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV), BGBl. II Nr. 537/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 24/2022 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1 Z.1, 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe

von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 360,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmen-gesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

2. € 360,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmen-gesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

3. € 360,00

2 Tage(n) 19 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 8 Abs. 4 COVID-19-Maßnahmen-gesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020 in der Fassung BGBl. I Nr. 255/2021

(…)

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 108,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 1.188,00

Die CC haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die gegen Herrn AA verhängte Geldstrafe, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und für die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.“

Gegen dieses Straferkenntnis hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht die Beschwerde vom 04.10.2022 erhoben und darin zusammengefasst Folgendes vorgebracht:

Die Anzeige sei erst zwanzig Tage später am 10.02.2022 protokolliert worden und seien somit die Eindrücke der Organe nicht unmittelbar festgehalten worden, wodurch die Qualität dieses Beweismittels fragwürdig sei. In der Anzeige werde lediglich erwähnt, dass ein Gast seinen vorhandenen 2G-Nachweis nicht mit sich geführt habe. Die Organe der Y PI hätten es jedoch unterlassen, die Identität der betreffenden Person festzustellen und könnten daher keine Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob es sich um einen Kunden, Angestellten oder Familienangehörigen handelte. Somit könne auch nicht zweifelslos festgestellt werden, ob der Sachverhalt durch den Beschwerdeführer verwirklicht wurde. Zudem sei nach der Sperrstunde lediglich das Personal in der Gaststätte verblieben, um abzurechnen und aufzuräumen. Es seien weder Speisen noch Getränke in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle konsumiert worden. Außerdem werde in der Anzeige explizit darauf hingewiesen, dass die Kontrolle nachts durchgeführt wurde und es in der Gaststätte finster war. Es könne daher nicht zweifellos festgestellt werden, was sich in den finsteren Räumlichkeiten der Gaststätte abgespielt hat, zumal die Beamten die Szene von außen durch die Fenster beobachtet hätten. In der Anzeige mangle es an einer Tatbeschreibung und sei eine Subsumtion unter § 8 Abs 4 und § 3 Abs 1 und Abs 2 COVID-19-MG iVm § 7 Abs 2 Zif 3 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 588/2021 COVID-19 nicht möglich. Da im konkreten Fall das Ermittlungsverfahren unzureichend durchgeführt worden sei, könne die Tatbegehung durch den Beschwerdeführer nicht zweifelsfrei erwiesen werden und bestünden zudem rechtliche Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Straferkenntnisses sowie der Anwendbarkeit der gegenständlichen Norm im konkreten Fall, und sei daher von der Fortführung des Verfahrens abzusehen und die Einstellung des Verfahrens zu verfügen.

Angesichts der Tatsache, dass gegen den Beschwerdeführer weitere Verwaltungsstrafverfahren anhängig seien, und sich die Höhe der Strafen zusammengerechnet auf über EUR 7.500,- belaufe, der Beschwerdeführer sich gemäß dem der Beschwerde angeschlossenen Beschluss des Landesgerichts Innsbruck von den Folgen einer Insolvenz sowie von den Folgen der Corona-Maßnahmen auf Gaststättenbetriebe erhole, Sorgepflichten gegenüber seinen zwei minderjährigen Kindern habe und eine unvergleichbare Teuerungswelle zu massiven Preissteigerungen in allen Lebensbereichen geführt habe, sei die Höhe der Strafe unverhältnismäßig und habe unmittelbar existenzvernichtende Wirkung für den Beschwerdeführer.

Abschließend wurde beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass gegen den Beschwerdeführer lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wird, in eventu die Geldstrafe auf ein geringes Maß herabzusetzen und jedenfalls eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Am 21.03.2023 wurde am Landesverwaltungsgericht Tirol eine gemeinsame öffentliche Verhandlung in den Verfahren zu den Zahlen LVwG-, LVwG-, LVwG-, LVwG- und LVwG-*** durchgeführt, an der der Beschwerdeführer mit Rechtsvertretung teilnahm und der Meldungsleger sowie weitere Polizeibeamte, die Kontrollen im gegenständlichen Lokal durchgeführt haben, als Zeugen einvernommen wurden.

II.Beweiswürdigung:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den unbedenklichen verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den vorliegenden Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol und der Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Dabei wurde der Beschwerdeführer befragt und Gelegenheit zur Äußerung gegeben und der Meldungsleger als Zeuge unter Wahrheitspflicht stehend einvernommen.

Daraus ergibt sich – wie vorstehend und im Folgenden im Detail dargetan – zusammengefasst, dass der Beschwerdeführer es als Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Berufener der CC zu verantworten hat, dass zur angelasteten Tatzeit am Tatort im Lokal "DD" in Z jedenfalls ein Gast eingelassen wurde, der keinen entsprechenden 2G-Nachweis mit sich führte und daher diesen nicht unmittelbar vorweisen konnte. Erst im weiteren Verlauf der Amtshandlung konnte dieser Gast dann am Handy seinen 2G-Nachweis vorzeigen, nachdem ihm dieser dann erst von der Tochter des Gastes auf dessen Handy übermittelt wurde. Daraus ergibt sich sohin, dass dieser Gast ohne Kontrolle des 2G-Nachweis in das Lokal eingelassen wurde, da bei Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen „Einlasskontrolle“ ansonsten bereits früher festgestellt worden wäre, dass er seinen 2G-Nachweis nicht mitgeführt und daher nicht vorweisen kann.

Weiters ergibt sich aus den Akten und der ergänzend durchgeführten Verhandlung zweifelsfrei, dass nach der Sperrstunde um 22:00 Uhr immer noch Gäste im Lokal waren und sich diese Gäste zudem an der Bar befunden haben und dort auch konsumiert haben.

III.Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere Folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden (6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. COVID-19-SchuMaV), BGBl II Nr 537/2021 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl II Nr 24/2022 (zu § 7 - BGBl II Nr 588/2021):

§ 7

(1) Der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe darf Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen.

(2) Der Betreiber hat sicherzustellen, dass

(3) Speisen und Getränke dürfen in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden. Abweichend davon dürfen Speisen und Getränke im Freien an Imbiss- und Gastronomieständen an Verabreichungsplätzen auch im Stehen konsumiert werden; Abs. 2 Z 2 gilt nicht.

(4) Kunden haben in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Dies gilt nicht während des Verweilens am Verabreichungsplatz.

(…)“

Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG) BGBl I Nr 12/2020 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 255/2021 (zu § 8):

„Strafbestimmungen

§8

(…)

(4) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels, als Betreiber eines Alten- und Pflegeheimes oder einer stationären Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder als gemäß § 4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs. 2 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel, das Alten- und Pflegeheim oder die stationäre Wohneinrichtung der Behindertenhilfe oder der bestimmte private Ort nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 360 Euro bis zu 3 600 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

(…)“

IV.Erwägungen:

1. Gemäß § 7 Abs 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV, in der hier maßgeblichen Fassung durfte der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen.

Weiters hatte gemäß § 7 Abs 2 Z 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV, in der hier maßgeblichen Fassung der Betreiber sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt sowie nach § 7 Abs 2 Z 3 leg cit weiters, dass die Betriebsstätte von Kunden - unbeschadet restriktiverer Öffnungszeiten auf Grund anderer Rechtsvorschriften - nur im Zeitraum zwischen 05.00 und 22.00 Uhr betreten wird.

2. Im gegenständlichen Fall konnte mangels gegenteiligem Beschwerdevorbringen als erwiesen angesehen werden, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer der CC mit Sitz in **** Z, Adresse 3, und als solcher gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufen ist.

Dazu kann im Übrigen auf den im behördlichen Strafakt einliegenden Auszug aus dem Unternehmensregister verwiesen werden (Kennziffer: ***, FB Nr ***).

Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Betriebsstätte DD in **** Z, Adresse 3, betreibt und es sich dabei um eine Betriebsstätte der Betriebsart des Gastgewerbes handelt, blieb unbestritten und kann somit als erwiesen angesehen werden.

3. Aus den Ausführungen in der Anzeige ergibt sich zusammengefasst, dass am betreffenden Tag im Zuge von Schwerpunktkontrollen im Rahmen des Hahnenkammrenn-Wochenendes beim Herannahmen an das gegenständliche Lokal von den Polizeibeamten festgestellt wurde, dass im gegenständlichen Lokal das Licht bereits abgedreht war, nach 22.00 Uhr aber an der Bar noch Personen zu erkennen waren, die dort auch konsumiert haben. Der Kellner und der Beschwerdeführer sind zur Tür gekommen und mehrere Gäste haben das Lokal durch die Hintertüre verlassen und wurden dort von weiteren Polizeibeamten kontrolliert. Dort konnte einer der Gäste im Zuge der Polizeikontrolle seinen 2G-Nachweis nicht direkt vorweisen.

Der Beschwerdeführer sagte im Rahmen der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol aus, dass auf den als Beilage ./1 und ./2. zum Akt genommenen Ausdrucken aus dem Internet, das verfahrensgegenständliche Lokal von außen und innen zu sehen ist.

Bestätigt wurde auch, dass in allen Fenstern zur Straße hin sowie auch im Glaseinsatz der Eingangstür durchsichtiges Normalglas eingesetzt ist. Bestätigt wurde vom Beschwerdeführer auch, dass unmittelbar hinter dem linken Fenster neben der Eingangstür im Erdgeschoss sich der Barbereich befindet.

Der als Zeuge unter Wahrheitspflicht stehende Meldungsleger sagte bei seiner Einvernahme im Rahmen der Verhandlung ua insbesondere auch glaubhaft aus, dass er sich bei der Amtshandlung Notizen in seinen Notizblock macht, die dann später in die Anzeige übernommen werden. Wenn eine Strafbestimmung erst neu in Kraft ist, sind im System die neuen Codes noch gar nicht eingepflegt und kann daher eine Übertragung erst später erfolgen. Es ist auch durchaus nicht unüblich, dass eine Anzeige erst später verfasst wird.

Weiters sagte der Zeuge aus, dass die Polizeibeamten bei der Annäherung gesehen haben, dass im Lokal kein Licht mehr gebrannt hat, im Inneren beim Barbereich aber schemenhaft Personen festgestellt werden konnten. Ein Teil der Kollegen ist zur Eingangstür und der Zeuge mit Kollegen zum Hintereingang (Lieferanteneingang udgl) gegangen. Im Weiteren sind dann Personen durch diesen Hintereingang aus dem Lokal gekommen.

Weiters führte der Zeuge aus, dass die an der Hintertür herauskommenden zumindest sechs Personen von den Beamten angesprochen wurden und diese sagten, dass sie Gäste des Lokals sind und gewusst hätten, dass man nach 22.00 Uhr nicht mehr im Lokal sein darf.

Es wurde dann auch ein Gast mit einem Weinglas in der Hand angesprochen und konnte dieser zunächst keinen 2G-Nachweis vorzeigen. Erst im weiteren Verlauf der Amtshandlung wurde dann von der Tochter dieses Gastes ein 2G-Nachweis per WhatsApp auf das Handy dieses Gastes „gespielt“ und konnte dieser Gast dann erst den Nachweis den Beamten zeigen.

Ergänzend führte der Zeuge aus, dass die Personendaten von den Gästen nicht aufgenommen wurden, da bei diesen kein konkreter Verdacht einer Übertretung bestanden hat und daher keine Notwendigkeit dafür gesehen wurde.

4. Die Einvernahme des Polizeibeamten hat keinerlei Hinweise ergeben, die an der Richtigkeit der von diesem unter Wahrheitspflicht und daraus folgend unter straf- und disziplinarrechtlicher Verantwortung erstatteten Aussagen zweifeln ließen. Dem die verfahrensgegenständliche Anzeige erstattenden Polizeibeamten muss auch schon aufgrund seiner Ausbildung zugebilligt werden, dass einerseits die anzeigegegenständlichen Daten richtig erhoben und andererseits – selbst wenn die Anzeigenerstellung einige Tage nach der wahrgenommenen Tat erfolgte - diese Daten auch richtig weiterverarbeitet wurden. Im Hinblick auf diese exakten Angaben und aufgrund des Fehlens jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass dem Polizeibeamten bei der Erstellung der gegenständlichen Anzeige ein Fehler unterlaufen sein könnte, geht das Landesverwaltungsgericht somit davon aus, dass das von der Aussage des einvernommenen Polizeibeamten abweichenden Vorbringen und die Ausführungen des Beschwerdeführers als Schutzbehauptungen anzusehen sind.

Dies betrifft insbesondere die Behauptung des Beschwerdeführers, dass nach der Sperrstunde lediglich der Beschuldigte und seine Angestellten in der Betriebsstätte verblieben wären, um selbst zu essen, abzurechnen und aufzuräumen.

Der Umstand, dass von den beobachteten Gästen keine Personalien durch die Polizei aufgenommen wurden, ändert an der Glaubwürdigkeit der in der Anzeige dokumentierten Feststellungen nichts.

Vom Meldungsleger wurde in der durchgeführten Verhandlung auch schlüssig und nachvollziehbar geschildert, dass bei der gegenständlichen Tathandlung eindeutig durch das Fenster Personen an der Bar wahrgenommen werden konnten, die das Lokal dann über den Hinterausgang verlassen haben und dort auf die weiteren Polizeibeamten trafen und sich als Gäste des Lokals herausstellten, wobei dabei jedenfalls ein Gast auch noch ein Weinglas in der Hand hatte.

Dass nach der Sperrstunde aufgrund des großen Fensters zur beleuchteten Straße hin im unmittelbar hinter dem Fenster befindlichen Barbereich von außen Personen von den Polizeibeamten bei ihrer Kontrolle wahrgenommen wurden, die sich im Rahmen der weiteren Verhandlung dann ua auch als Gäste herausstellten, erscheint daher schlüssig und glaubhaft.

Für den Meldungsleger gibt es auch keinen Grund, eine ihm unbekannte Person wahrheitswidrig zu belasten.

5. Soweit in der Verhandlung ergänzend vorgebracht wurde, dass nach der Sperrstunde die Tür des Lokal verschlossen war, ist dem Folgendes entgegenzuhalten:

Die Gastgewerbetreibenden haben die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen (vgl dazu auf § 113 Abs 7 Gewerbeordnung).

Gemäß § 20 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV gilt als Betreten im Sinne dieser Verordnung auch das Verweilen (§ 1 Abs. 2 COVID-19-MG).

Auch ein weiteres Verweilen der Gäste im Lokal nach 22.00 Uhr widerspricht sohin § 7 Abs 2 Z 3 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV und konnte daher dem diesbezüglichen Vorbringen keine Berechtigung zukommen.

6. Soweit in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer weiters vorgebracht wurde, dass er es auch nicht zu verantworten habe, dass im Bereich des Gebäudes zu den WCs des Lokals sich nach der Sperrstunde noch Gäste aufgehalten hätten, konnte daher auch diesem Vorbringen aus vorstehenden Erwägungen keine Berechtigung zukommen.

7. Soweit in der Verhandlung ergänzend vorgebracht wurde, dass alle Gäste über einen entsprechenden 2-G Nachweis verfügten und diesen vorweisen konnten, ist dazu Folgendes auszuführen:

Gemäß § 7 Abs 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV, in der hier maßgeblichen Fassung durfte der Betreiber von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe Kunden zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes nur einlassen, wenn diese einen 2G-Nachweis vorweisen.

Bei der Kontrolle wurde festgestellt, dass nur ein Gast den Beamten zunächst keinen entsprechenden 2-G Nachweis vorweisen konnte.

Die in Spruchpunktes 1. des gegenständlich bekämpften Straferkenntnis als erwiesen angenommenen Tat war daher entsprechend zu konkretisieren.

8. Ergänzend ist dazu auszuführen, dass erst im weiteren Verlauf der Amtshandlung dieser Gast am Handy seinen 2G-Nachweis vorzeigen konnte, nachdem von dessen Tochter dieser dann erst auf dessen Handy übermittelt wurde.

Es war zwar auch bei diesem Gast ein 2G-Nachweis vorhanden, allerdings hätte – sofern dies bei der nach § 7 Abs 1 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV geforderten Kontrolle bereits beim Einlass auch tatsächlich kontrolliert worden wäre, schon zu diesem Zeitpunkt festgestellt werden können, dass dieser Gast seinen 2G Nachweis nicht unmittelbar vorzeigen kann, sondern dieser erst von einem Familienmitglied auf das Handy übermittelt werden muss.

Dass auch dieser Gast über einen entsprechenden 2G-Nachweis verfügte, konnte den Beschwerdeführer daher von der ihn in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses angelasteten Übertretung – nämlich Verstoß gegen die verpflichtende Kontrolle bereits beim Einlass ins Lokal - nicht befreien.

9. Zusammengefasst hat sich sohin aufgrund der gegenständlichen Anzeigen und der glaubwürdigen Aussagen des Meldungslegers kein Zweifel daran ergeben, dass der Beschwerdeführer offenkundig nicht für die Einhaltung der gegenständlich angelasteten Pflichten nach der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. C0VID-19-SchuMaV Sorge getragen hat und jeweils die objektive Tatseite der gegenständlich angelasteten Übertretungen

iVm § 8 COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG erfüllt wurde.

10. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes im gegenständlichen Fall dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen darstellen - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

11. Der Beschwerdeführer war zur angelasteten Tatzeit selbst im Lokal.

Dem Beschwerdeführer ist es im gegenständlichen Fall im Übrigen auch nicht gelungen darzulegen, dass er alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen hat, damit in seinem Lokal sämtliche behördliche Vorschriften eingehalten werden, wenn er selbst nicht im Lokal ist bzw falls er mit anderen Tätigkeiten (zB Kochen) beschäftigt war.

Bei der Darstellung eines wirksamen Kontrollsystems ist es – wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt - erforderlich, unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter den maßgebenden Vorschriften auch tatsächlich entspricht und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren eines Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, dh insbesondere durchzusetzen bzw sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung der Vorschriften sowie die einschlägigen Schulungen auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden (vgl VwGH 09.06.2017, Ra 2017/02/0068; VwGH 07.03.2016, Ra 2016/03/0030; VwGH 31.01.2023, Ra 2023/02/0013).

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer in der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Tirol auf Frage, wie seine Anweisungen waren, wenn er nicht selbst im Lokal war, ausgesagt, dass er den Mitarbeiter Anweisungen gegeben hat bzw damals jeder gewusst hat was zu tun ist. Eine Kontrolle seiner Anweisungen hat der Beschwerdeführer – wie von ihm selbst ausgesagt – jedoch nicht durchgeführt.

Der Beschwerdeführer konnte sohin im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch kein entsprechendes Kontrollsystem darzutun.

Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass eine entsprechende Glaubhaftmachung, dass den Beschwerdeführer hinsichtlich der gegenständlich angelasteten Übertretungen kein Verschulden tritt, nicht gelungen ist.

Somit wurde auch die subjektive Tatseite der gegenständlich angelasteten Übertretungen vom Beschwerdeführer erfüllt bzw war von ihm zu verantworten und war hinsichtlich des Verschuldens iSd § 5 Abs 1 VStG zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

12. Zur Strafbemessung ist weiter auszuführen, dass gemäß § 8 Abs 4 COVID-19 Maßnahmengesetz in der hier maßgeblichen Fassung eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Inhaber einer Betriebsstätte nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, nicht entgegen den in einer Verordnung gemäß §§ 3 bis 4a festgelegten Personenzahlen, Zeiten, Voraussetzungen oder Auflagen betreten oder befahren wird, und ist mit einer Geldstrafe von Euro 360,- bis zu 3.600,-, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Überdies sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) gemäß § 19 Abs 2 VStG die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

13. Im gegenständlichen Fall ergibt sich dazu, dass die übertretenen Rechtsvorschriften dem Schutz hochrangiger Interessen dienen, insbesondere dem Gesundheitsschutz der Gesamtbevölkerung und kommt einem Verstoß gegen diese Regelungen ein hoher Unrechtsgehalt zu. Das Hinwegsetzen einzelner Personen über die zur Bekämpfung der Pandemie gesetzten Maßnahmen verletzte den Schutzzweck der Norm erheblich.

Hinsichtlich des Verschuldensgrades war, wie vorstehend ausgeführt, zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit war gegenständlich nicht gegeben, da der Beschwerdeführer mehrfach strafvorgemerkt aufscheint.

Andere Milderungsgründe sind im Verfahren nicht geltend gemacht worden. In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für die Strafbehörde als auch für das Landesverwaltungsgericht keine Verpflichtung besteht, Ermittlungen über das Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen (vgl VwGH 28.2.1997, 95/02/0173). Vielmehr hätte den Beschwerdeführer diesbezüglich eine gewisse Mitwirkungspflicht getroffen (vgl VwGH 27.4.2000, 98/10/0003).

Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie Sorgepflichten im behördlichen Strafverfahren sowie im Rahmen der Verhandlung am Landesverwaltungsgericht Angaben gemacht und ist dabei von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen.

Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich sohin gegen die durch die belangte Behörde verhängten Geldstrafen jeweils in der Höhe von Euro 360,- keine Bedenken ergeben, da damit jeweils nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

Die verhängten Geldstrafen wären daher auch mit allfälligen unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang zu bringen.

14. Nur dann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist, kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Da, wie vorstehend bereits ausgeführt, im gegenständlichen Fall die Milderungsgründe die Erschwerungsgründen nicht beträchtlich überwiegen und der Beschwerdeführer auch kein Jugendlicher ist waren die Voraussetzungen der außerordentlichen Strafminderung des § 20 VStG gegenständlich nicht gegeben.

Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafen, wie dies vom Beschwerdeführer beantragt wurde, kam daher nicht in Betracht.

15. Die Behörde bzw das Verwaltungsgericht hat gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nach § 45 Abs 1 letzter Satz VStG mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Sowohl die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die gegenständlich angelasteten Taten als auch das Verschulden des Beschuldigten – sind wie ebenfalls bereits vorstehend im Detail ausgeführt - nicht als gering zu werten, sodass auch weder eine Einstellung des Verfahrens noch die Erteilung einer Ermahnung in Betracht kam.

16. Zusammengefasst ergibt sich sohin, dass Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Z vom 01.09.2022, Zl ***, entsprechend zu konkretisieren war und im Übrigen der gegenständlichen Beschwerde keine Berechtigung zugekommen ist.

17. Abschließend ist auszuführen, dass der Ausspruch über den vom Beschwerdeführer zu leistenden Kostenbeitrag für das gegenständliche verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren sich auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG stützt, wonach im Fall der Bestätigung eines Straferkenntnisses durch das Verwaltungsgericht ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20% der verhängten Strafen, mindestens jedoch Euro 10,- zu leisten ist.

Daraus ergibt sich sohin, dass zu den in den Spruchpunkten 1., 2. und 3. des bekämpften Straferkenntnisses angelasteten Übertretungen jeweils ein Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens in der Höhe von je Euro 72,- sohin insgesamt Euro 216,00 zusätzlich zu leisten ist.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird insbesondere auf die im Erkenntnis angeführte höchstgerichtliche Judikatur verwiesen.

Im Übrigen lassen sich die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren relevanten Rechtsfragen unmittelbar aufgrund der zitierten Bestimmungen des COVID-19-MG und der 6. COVID-19-SchuMaV lösen.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Gstir

(Richterin)