Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/22/0257-17

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.22.0257.17

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde des Herrn AA, geb. XX.XX.XXXX, v.d. BB Rechtsanwälte GmbH, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.12.2021, , wegen einer Übertretung nach der Tiroler Bauordnung 2018 (TBO 2018), entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.11.2022, Ra, eingeschränkt auf die Prüfung der verhängten Strafe und die Kosten des Beschwerdeverfahrens, nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird im obigen Umfang insofern F o l g e gegeben, als die Geldstrafe in der Höhe von Euro 4.000,00 auf Euro 3.000,00, bei Uneinbringlichkeit 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wird.

2. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit Euro 300,00 neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß § 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wie folgt:

„Laut Anzeige der Bürgermeisterin der Marktgemeinde X vom 20.05.2021 haben Sie es als Geschäftsführer der Fa. CC GmbH und somit Verantwortlicher gern. § 9 Verwaltungsstrafverfahrensgesetz 1991 zu verantworten, dass ein Badeteich und ein sogenanntes Duschhaus auf Gst.Nr. **1 und **2, KG X, ohne bzw. abweichend der Baubewilligung zumindest im Zeitraum vom 18.05.2021 bis zum 20.05.2021 errichtet wurde. Im Zuge eines Lokalaugenscheins am 18.05.2021 wurde der Sachverhalt festgestellt und mit Bescheid vom 18.05.2021 die Baueinstellung gemäß § 42 Abs. 3 TBO 2018 veranlasst. Sie haben es zu verantworten, dass die angeführten baulichen Anlagen und somit ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung oder ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige, ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 dritter Satz oder vorzeitig ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 37 Abs. 2 ausgeführt zu haben.

Der Beschuldigte hat dadurch folgende Verwaltungsübertretung begangen:

§ 67 Abs. 1 lit. a Tiroler Bauordnung 2018, LGBI. 28/2018 zuletzt geändert durch LGBI. 46/2020

Über den Beschuldigten wird aufgrund der angeführten Übertretung folgende Geldstrafe verhängt:

gemäß § 67 Abs. 1 Tiroler Bauordnung 2018, LGBI. Nr. 28/2018 idgF € 4.000,00

im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle folgende Ersatzfreiheitsstrafe:

37 Stunden

Der Bestrafte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,00 zu bemessen, zu bezahlen, das sind € 400,00.

Sohin ergibt sich ein Gesamtbetrag von € 4.400,00.“

In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer vor, es habe sich lediglich um „Sicherungsarbeiten“ gehandelt, der Spruch beinhalte eine unzureichende Beschreibung der Tat, das Straferkenntnis sei mangelhaft beschrieben, es hätte eine Beratung anstelle einer Bestrafung ausgereicht und die Strafe sei jedenfalls zu hoch bemessen gewesen.

Diese Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 22.6.2022, Zl. LVwG-***, mit der Maßgabe einer Spruchberichtigung als unbegründet abgewiesen. Zudem wurde der Beschwerdeführer zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der Geldstrafe – sohin Euro 800,00 – verpflichtet.

In der dagegen erhobenen außerordentlichen Revision brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol zwar den Tatzeitraum auf den 18.5.2021 eingeschränkt habe – dies allerdings ohne Begründung. Zudem sei nicht angeführt worden, welche konkreten Tätigkeiten am 18.5.2021 ausgeführt worden seien, die zu diesem Zeitpunkt nicht von der bestehenden Bewilligung erfasst gewesen seien, zumal im Mai 2021 noch in zulässiger Weise ein umfangreicher „Um- und Erweiterungsbau der bestehenden Hotelanlage“ ausgeführt worden sei. Diesbezüglich würden auch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen fehlen. Außerdem handle es sich bei baulichen Maßnahmen, die ohne die dafür erforderliche Bewilligung durchgeführt werden, um Zustandsdelikte und nicht um Dauerdelikte. Hinsichtlich der Strafbemessung habe sich das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht konkret mit dem Erfolgsunwert der Tat auseinandergesetzt. Es gehe nicht hervor, welche baupolizeilichen Interessen im konkreten Fall gefährdet worden seien. Weiters liege ein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, zumal das Landesverwaltungsgericht Tirol zwar den Deliktzeitraum eingeschränkt, die Strafe jedoch nicht herabgesetzt habe. Es habe auch nicht ausgeführt, welche anderen Strafbemessungsgründe dennoch eine Beibehaltung der festgesetzten Strafhöhe rechtfertigen würden.

Mit Schreiben vom 08.8.2022, LVwG-***, übermittelte das Landesverwaltungsgericht Tirol eine Ausfertigung dieser außerordentlichen Revision gemäß § 30a Abs 7 zweiter Satz VwGG an die belangte Behörde und gemäß § 29 VwGVG an die Tiroler Landesregierung. Gleichzeitig wurde die außerordentliche Revision samt den Akten dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.11.2022, Ra ***, wurde das angefochtene Erkenntnis in seinem Spruchpunkt 1., soweit es den Ausspruch über die mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. Dezember 2021 gegen den Revisionswerber verhängte Strafe und über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens bestätigt, sowie in seinem Spruchpunkt 2. über die Kosten des Beschwerdeverfahrens wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wies der Verwaltungsgerichtshof die außerordentliche Revision mit Beschluss zurück. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass es sich bei der unbefugten Bauführung nach § 67 Abs 1 lit a TBO 2018 um ein Dauerdelikt handle. Eine Baubewilligung sei hinsichtlich des Badeteichs am 15. Juni 2021 und hinsichtlich des „Duschhauses“ am 18. Juni 2021 erteilt worden, weshalb zum Zeitpunkt der Feststellung durch die belangte Behörde keine Baubewilligung vorgelegen sei. Dass die Tatzeit seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol mit dem Zeitpunkt der Entdeckung festgelegt worden sei, sei nach ständiger Rechtsprechung zu den Dauerdelikten nicht zu beanstanden. In Bezug auf die Strafbemessung habe das Landesverwaltungsgericht Tirol allerdings den Erfolgsunwert nicht anhand der Beeinträchtigung, der durch die Verbotsnorm geschützten Interessen im konkreten Fall, festgestellt. Es sei u.a. die konsenslose Errichtung der baulichen Anlage als erschwerend gewertet worden, die massiv dem öffentlichen Interesse widerspreche, weil nur durch einen baurechtlichen Konsens sichergestellt werden könne, dass die Anlagen auch den verbindlichen technischen Normen entsprechen würden. Die hohe ordnungspolizeiliche Relevanz als abstrakte Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes finde jedoch bereits in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens seinen Ausdruck und sei daher kein geeignetes Kriterium zur Strafausmessung innerhalb des Strafrahmens im konkreten Einzelfall.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 20.12.2022, Zl. LVwG-***, wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, nähere Angaben zu seinem Beruf, seinem allfälligen Nettoeinkommen aus unselbstständiger Tätigkeit, seinen Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit, seinen Sorgepflichten, seinem Vermögen und seinen Schulden zu machen und diese entsprechend zu belegen. Hierfür wurde ihm eine Frist von drei Wochen eingeräumt.

Diesem Auftrag kam der Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 10.1.2023, eingelangt am 13.1.2023, nach. Im Wesentlichen gab er in dieser an, dass er aktuell kein Einkommen aus unselbstständigen Tätigkeiten erziele. Im Jahr 2020 habe er als Dienstnehmer der DD KG ein Nettoeinkommen in Höhe von Euro 16.915,96 bezogen. Im Jahr 2021 habe er in den Monaten von Jänner bis März weiterhin sein Dienstnehmergehalt bezogen. Seit seiner Bestellung als Komplementär im April 2021 beziehe er für seine Geschäftsführertätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von Euro 4.000,00. Neben den Steuern seien von dieser Vergütung auch die Kosten der zum Hotelbetrieb gehörigen Geschäftsführerwohnung in Höhe von Euro 1.200,00 pro Monat zu bestreiten. Im Jahre 2021 habe sein steuerpflichtiges Einkommen Euro 32.075,76 betragen. Nach Abzug der Einkommensteuer in der Höhe von Euro 6.001,82, verbleibe ein Jahresnettobetrag von Euro 26.073,94. Daraus ergebe sich ein durchschnittliches Monatseinkommen in der Höhe von Euro 2.172,83, welches aufgeteilt auf 14 Bezügen jeweils Euro 1.862,42 entspreche. Im Jahr 2022 habe sich die Höhe seiner Vergütung nicht geändert. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2021 liege noch nicht vor, allerdings werde eine Einkommensteuerberechnung vorgelegt. Abgesehen von seinen Einkommensverhältnissen sei er Vater eines Kleinkindes, für welches er obsorge- und unterhaltspflichtig sei. Seine Ehefrau sei derzeit in Karenz. Sein Vermögen bestehe aus einem Bankguthaben in Höhe von ca Euro 38.869,00 Wertpapieren in Höhe von ca Euro 43.579,00 und zwei Kleinmotorrädern aus den Baujahren 1970 und 1971, die er vor einigen Jahren zu einem Preis von insgesamt ca Euro 2.900,00 erworben habe. Schulden habe er keine, allerdings hafte er als Komplementär persönlich für die Schulden der DD KG.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt sowie in Baubescheide der Marktgemeinde X. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 28.2.2022 wurde der Vater des Beschwerdeführers als Zeuge einvernommen. Der Beschwerdeführer selbst ließ sich von seinem Rechtsbeistand vertreten. Weiters wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10.1.2023 samt Beilagen – insbesondere in die Einkommensteuerberechnung für das Jahr 2021 der EE GmbH Co KG.

II.Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Mit Baubescheid der Bürgermeisterin der Marktgemeinde X vom 29.9.2020, Zl. ***, wurde bei der gegenständlichen Hotelanlage ein Um- und Erweiterungsbau bewilligt. Baupolizeilich wurde am 18.5.2021 festgestellt, dass sich bauliche Anlagen, und zwar der Badeteich und das sog. Duschhaus, in Bau befinden, dies jedoch abweichend von der oben zitierten Baubewilligung.

Hinsichtlich des Badeteiches waren bereits die Begrenzungswände nahezu fertiggestellt und die Anschweißwinkel für die Schwimmbadfolie waren zum Teil gesetzt. Beim Duschhaus konnte festgestellt werden, dass bereits zwei Wände montiert waren und dieses gerade mittels Autokran versetzt wurde (Bericht hochbautechnischer Amtssachverständiger der belangten Behörde vom 18.5.2021).

Für den Badeteich lag bereits ein Antrag um Baubewilligung vom 13.3.2021, für die geänderte Ausführung des Badehauses ein solcher vom 7.5.2021 vor. In weiterer Folge erging ein Baueinstellungsbescheid vom 18.5.2021, Zl. ***. Für das sog. Duschhaus wurde die Baubewilligung schlussendlich mit Bescheid vom 18.6.2021, Zl. ***, für den Badeteich mit Bescheid vom 15.6.2021, Zl. ***, erteilt.

Mit Straferkenntnis vom 27.12.2021, ***, wurde Herrn AA als Geschäftsführer der Bauherrin – der CC GmbH - sodann zur Last gelegt, dass er als Verantwortlicher gemäß § 9 VStG zu verantwortet hat, dass der Badeteich und das sog. Duschhaus ohne bzw abweichend von der Baubewilligung im Zeitraum vom 18.5.2021 bis zum 20.5.2021 errichtet wurden. Aufgrund dessen wurde über ihn eine Geldstrafe von Euro 4.000,00 verhängt zuzüglich 10 % dieser Strafe als Verfahrenskostenbeitrag.

In weiterer Folge wies das Landesverwaltungsgericht Tirol, die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde des rechtsfreundlich vertretenen Beschuldigten mit Erkenntnis vom 22.6.2022, Zl LVwG-2022/22/0257-9, mit der Maßgabe folgender Spruchberichtigung ab:

„Sie, Herr AA, geb. XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** X, haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bauherrin, d.i. die CC GmbH, Adresse 1, **** X (Firmenbuchnummer: 66936m), und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, zu verantworten, dass zumindest am 18.5.2021 auf der Gp. **1 und der Bp. *** beide KG X, baubewilligungspflichtige Maßnahmen, nämlich ein Badeteich und ein sog. „Duschhaus“ ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet wurden. Der Badeteich wurde in weiterer Folge mit Bescheid der Bürgermeisterin der Marktgemeinde X vom 15.6.2021, Zl. *** und das Badehaus mit Bescheid der Bürgermeisterin der Marktgemeinde X vom 18.6.2021, Zl. *** baubewilligt. Dem jeweiligen Baubescheid samt Projekt- und Planunterlagen ist eine exakte Beschreibung der beiden baulichen Anlagen zu entnehmen. So weist der Badeteich (Ausmaß 30 x 22 m) samt Nebenanlagen eine Gesamtfläche von 916,50 m2 auf. Neben dem eigentlichen Schwimmbereich verfügt er über eine bepflanzte Regenerationszone, Kiesfilter und Holzterrassen, sowie zwei kleinere Schwimmbereiche. Die Wassertiefe im Schwimmbereich beträgt 2m. Das Badehaus im Ausmaß von ca 7,5 x 7,5 m wurde abweichend von den ursprünglichen Einreichplänen nunmehr Richtung Westen verschoben (in den Einreichplänen ist die ursprüngliche Anlage als „Abbruch“ dargestellt) und der Umkleidebereich um ein Lager und ein Gartengerätelager erweitert.“

Zudem wurde der Beschwerdeführer zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe - sohin Euro 800,00 – verpflichtet. Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen.

Dieses Erkenntnis wurde dem Beschwerdeführer, zu Handen seiner Rechtsvertreterin, am 24.6.2022 zugestellt. Daraufhin erhob er fristgerecht eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Mit Erkenntnis vom 22.11.2022, Ra 2022/06/0194-6, bestätigte der Verwaltungsgerichtshof den Schuldausspruch des Landesverwaltungsgerichtes Tirol und hob dessen Ausspruch über die Strafe sowie den damit in untrennbaren Zusammenhang stehenden Ausspruch über die Kosten des behördlichen Strafverfahrens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. Der Schuldspruch des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgericht Tirol vom 22.06.2022 erwuchs am 06.8.2022 in Rechtskraft.

Der Beschwerdeführer bezieht seit April 2021 ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von Euro 2.122,83 (25.107,29 – 6001,82 = 19.105,47/9). Er ist Vater eines Kleinkindes, für welches er obsorge- und unterhaltspflichtig ist. Seine Ehefrau befindet sich derzeit in Karenz. Das Vermögen des Beschwerdeführers umfasst ein Bankguthaben in Höhe von ca Euro 38.869, Wertpapiere in Höhe von ca Euro 43.579 und zwei Kleinmotorrädern aus den Baujahren 1970 und 1971. Der Beschwerdeführer hat keine Schulden.

III.Rechtslage:

Die hier maßgebliche Bestimmung der Tiroler Bauordnung 2018, LGBl 2018/28 idF LGBl 2021/167 (TBO 2018), lautet wie folgt:

㤠67

Strafbestimmungen

(1) Wer

a)als Bauherr oder Bauverantwortlicher ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung oder ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben ohne eine entsprechende Bauanzeige, erheblich abweichend von der Bauanzeige, ungeachtet einer Untersagung nach § 30 Abs. 3 dritter Satz oder vorzeitig ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 37 Abs. 2 ausführt,

…

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro, zu bestraften.

…

(3) Im Fall einer Übertretung nach § 67 Abs. 1 lit. a endet das strafbare Verhalten erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes.“

IV.Rechtliche Erwägungen

Für den Fall, dass der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, sind die Verwaltungsgerichte gemäß § 63 Abs 1 VwGG verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache den der Rechtanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Im gegenständlichen Fall hat der Verwaltungsgerichtshof den Schuldausspruch des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Tirol bestätigt und dessen Ausspruch über die Strafe sowie den damit in untrennbaren Zusammenhang stehenden Ausspruch über die Kosten des behördlichen Strafverfahrens und die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufgehoben. Demnach ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und das erkennende Gericht hat lediglich über die Höhe der zu verhängenden Strafe neu zu entscheiden.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Erfolgsunwert der Tat iSd § 19 Abs 1 VStG steht im Zentrum der Strafzumessung. Hierbei handelt es sich um das Ausmaß der durch die Tathandlung herbeigeführten Beeinträchtigung des von der verletzten Rechtsnorm geschützten Rechtsguts bzw Interesses [Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 (2016) § 19 Rz 4].

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer eine Übertretung nach § 67 Abs 1 lit a TBO 2018 begangen, indem er zwei bewilligungspflichtige bauliche Anlagen – und zwar einen Badeteich und ein „Duschhaus“ - ohne die erforderliche Baubewilligung errichtet hat. § 67 Abs 1 lit a TBO 2018 – sohin die unbefugte Bauführung bzw der „Schwarzbau“ – stellt den praktisch bedeutsamsten Straftatbestand dar [Wimmer in Rath-Kathrein/Weber (Hrsg), Tiroler Bauordnung2 (2019) § 67 Rz 9]. Von diesem Straftatbestand werden sowohl die Ausführung bewilligungspflichtiger Bauvorhaben nach § 28 Abs 1 TBO 2018 – sohin die Ausführung eines Bauvorhabens ohne Bewilligung und die von der Baubewilligung abweichende Ausführung eines Bauvorhabens – als auch die Ausführung anzeigepflichtiger Bauvorhaben nach § 28 Abs 2 TBO 2018 erfasst. Von diesen in lit a aufgelisteten rechtswidrigen Verhaltensweisen stellt die „konsenslose Bauführung“ in Bezug auf ein an und für sich bewilligungspflichtiges Bauvorhaben die gravierendste Verhaltensweise dar. Beide baulichen Anlagen sind keinesfalls als bloß geringfügig anzusehen und stellen vielmehr geradezu klassische bewilligungspflichtige baulichen Anlagen dar. So weist der Badeteich (Ausmaß 30 x 22 m) samt Nebenanlagen eine Gesamtfläche von 916,50 m2 auf. Neben dem eigentlichen Schwimmbereich verfügt er über eine bepflanzte Regenerationszone, Kiesfilter und Holzterrassen, sowie zwei kleinere Schwimmbereiche. Die Wassertiefe im Schwimmbereich beträgt 2m. Das Badehaus im Ausmaß von ca 7,5 x 7,5 m wurde abweichend von den ursprünglichen Einreichplänen nunmehr Richtung Westen verschoben (in den Einreichplänen ist die ursprüngliche Anlage als „Abbruch“ dargestellt) und der Umkleidebereich um ein Lager und ein Gartengerätelager erweitert.

Außerdem enthält § 67 Abs 1 TBO 2022 zahlreiche weitere Straftatbestände, die alle mit einer Geldstrafe von bis zu Euro 36.300,00 geahndet werden, wobei die „konsenslose Bauführung“ in Relation zu diesen Straftatbeständen – wie erwähnt - die gravierendste Verwaltungsübertretung darstellt. Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretung ist demnach erheblich. Dadurch wird das öffentliche Interesse darin beeinträchtigt, dass maßgebliche Bauführungen nur nach Durchführung entsprechender Behördenverfahren erfolgen, in denen Nachbarschaftsrechte und öffentliche Interessen berücksichtigt werden. Insbesondere wird durch die gegenständliche konsenslose Bauführung das Gewährleistungsinteresse daran, dass beabsichtigte Bauführungen von Sachverständigenseite als den allgemeinen bautechnischen Erfordernissen iSd § 18 TBO 2018 entsprechend einer Prüfung unterzogen werden, in gravierender Weise verletzt. Hinsichtlich des Badeteiches waren beim Lokalaugenschein am 18.5.2021 bereits die Begrenzungswände nahezu fertiggestellt und die Anschweißwinkel für die Schwimmbadfolie waren zum Teil gesetzt. Hierfür sind allerdings bautechnische Kenntnisse erforderlich. Für die Errichtung eines Badeteiches sind sowohl Kenntnisse aus der Statik - wie z.B. Fundierung, Umgang mit dem Gewicht des Wassers - sowie Kenntnisse aus der Nutzungssicherheit - wie z.B. Absturzsicherungen, Rutschfestigkeit – notwendig. Was das Duschhaus – welches unzweifelhaft ein Gebäude ist - anbelangt, muss auch dieses dem Stand der Technik entsprechend ausgeführt werden, um den gefahrenabwehrenden Aspekten des Baurechts Rechnung zu tragen. Im Zuge des Lokalaugenscheins konnte der hochbautechnische Sachverständigen der belangten Behörde jedoch feststellen, dass bereits zwei Wände montiert waren und das Duschhaus gerade mittels Autokran versetzt wurde. Die Begutachtung durch einen Sachverständigen dient letztendlich primär dem Schutz der Benützer der baulichen Anlagen – in diesem Fall dem Schutz der Hotelgäste.

Für die Strafbarkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung genügt Fahrlässigkeit iSd § 5 Abs 1 VStG. Beim Beschuldigten ist jedoch vielmehr davon auszugehen, dass er beide baulichen Anlagen im vollen Bewusstsein des Fehlens der Baubewilligung errichtet und somit vorsätzlich gehandelt hat. Für beide Bauvorhaben lagen bereits Anträge um Baubewilligung vor, doch wurde die Baubewilligung nicht abgewartet, mit dem Bau beider Anlagen vorzeitig begonnen und war der Bau am Tage der baupolizeilichen Kontrolle am 18.5.2021 im Gange. Nichts Anderes ergibt sich auch aus der zeugenschaftlichen Einvernahme des Vaters des Beschuldigten, Herrn Josef Anton Moigg, geb am 26.01.1953, im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol. Dabei schildert er, dass aufgrund von Planänderungen (in erster Linie sollte anstelle von Biotopen ein Badeteich in geänderter Lage errichtet werden, womit sich auch die Lage des Badehauses verändert) der Flächenwidmungsplan hätte geändert werden müssen. Dies hätte eine bestimmte Zeit in Anspruch genommen. Diese – selbst verschuldete – Zeitverzögerung, verbunden mit dem Beginn der Sommersaison, führte aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol dazu, dass im vollen Bewusstsein des Fehlens der Baubewilligung mit dem Bau beider baulicher Anlagen begonnen wurde. Achtenswerte Beweggründe, wie vom Beschuldigten vorgebracht, sind dabei vom erkennenden Gericht keine zu erkennen.

Auch der Rechtfertigung vom 8.6.2021 ist zu entnehmen, dass offenkundig geänderte Planungsabsichten der Bauherrin, v.a. in der Errichtung eines Badeteiches gelegen, aufgrund der vorliegenden Grundstückskonfiguration einer Änderung des Flächenwidmungsplanes bedurften. Der Bauherrin war völlig klar, dass für die geänderte Ausführung des Badeteiches und des Badehauses eine Baubewilligung erforderlich ist. Einer entsprechenden Aufforderung durch die Baubehörde kam man augenscheinlich unverzüglich nach. In dieser Rechtsfertigung wie auch bei der oben zitierten Einvernahme des Vaters des Beschuldigten ist unmissverständlich zugestanden worden, dass seitens der Bauherrin durchaus Unklarheit herrschte, welche Baumaßnahmen als bewilligt bzw. bewilligungsfrei sind und welche einer Baubewilligung bedurften. Diese Aussagen sind nicht nachvollziehbar, lag es doch auf der Hand, dass jegliche Arbeiten in Zusammenhang mit der Errichtung des Badeteiches und des Badehauses selbstredend bewilligungspflichtig sind und die Baubewilligung abgewartet werden müsse. Die vom Sachverständigen zugestandenen Sicherungsmaßnahmen beziehen sich selbstredend nicht auf die hier gegenständlichen Baumaßnahmen. Auch das Vorbringen, es hätte bis zum Lokalaugenschein des Amtsleiters am 18.5.2021 keine Einschränkungen des Bauvorhabens seitens der Baubehörde gegeben, ist als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren, wird doch ein konsensloser Bau (ein klassischer sog. „Schwarzbau“) nicht dadurch saniert, dass die Baubehörde nicht ständig Kontrollen durchführt. Durch den wirtschaftlichen Druck, insbesondere zur rechtzeitigen Eröffnung der neuen Hotelanlagen für die Sommersaison wird ebenfalls klar zum Ausdruck gebracht und bestätigt, dass es dem Beschuldigten darauf ankam, ungeachtet der fehlenden Baubewilligung das Vorhaben so rasch wie möglich in die Tat umzusetzen.

Der hochbautechnische Amtssachverständige der Baubehörde bestätigt diese Annahme mehrfach. In seinem Aktenvermerk vom 22.4.2021 über einen Lokalaugenschein von diesem Tage ist festgehalten, dass der Zeuge AA, der nach eigenen Angaben „faktisch“ das Bauvorhaben betreute (siehe Niederschrift zur Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol) ankündigte, dass mit dem Bau des „großen Badeteichs“ bald begonnen werde. Der Sachverständigen erklärte daraufhin, dass dieser noch nicht bewilligt wäre und daher derzeit keinesfalls errichtet werden dürfe. Bei diesem Lokalaugenschein bemerkte der Sachverständigen auch, dass das raumordnungsrechtliche Verfahren noch dauern könne. Den Feststellungen dieses Sachverständigen anlässlich eines Lokalaugenschein am 18.5.2021 ist dann zu entnehmen, dass ungeachtet obiger Warnung mit dem Bau beider Anlagen, also des Badeteiches und des geänderten Duschhauses begonnen wurde. Damit war auch verbunden, dass mit dem konsenslosen Beginn der Bauarbeiten in der Folge auch (frühere) Einnahmen in unbestimmter Höhe lukriert werden konnten.

In Bezug auf die Erschwerungs- und Milderungsgründe, hat die belangte Behörde zu Recht die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten als Milderungsgrund berücksichtigt. Im Gegensatz zur belangten Behörde waren seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol jedoch sowohl die vorsätzliche Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als auch die wirtschaftlichen Vorteile in ziffernmäßig nicht feststellbarer Höhe [vgl Wessely in Raschauer/Wessely, aaO § 19 Rz 10], die aus dem vorzeitigen Errichtungsbeginn beider konsensloser baulicher Anlagen - und sohin aus der daraus resultierenden rechtzeitigen Fertigstellung für die Sommersaison - erzielt werden konnten, als erschwerend zu werten. Für den Beschuldigte mildernd wertet das erkennende Gericht den Umstand, dass mittlerweile seit der Tat doch fast zwei Jahre vergangen sind.

Aufgrund der Angaben des Beschuldigten war bei einem Geschäftsführer eines Unternehmens, das in X, einer touristischen Hochburg, zwei Hotels betreibt, von zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen.

Unter Bezugnahme auf die oben angeführten Strafzumessungsgründe erscheint dem erkennenden Gericht eine Geldstrafe in Höhe von (nunmehr) Euro 3.000,00 - sohin von lediglich ca 8 % des Strafrahmens von Euro 36.300,00 – als tat- und schuldangemessen. Die Verhängung dieser Geldstrafe ist geeignet, den Beschuldigten in Zukunft von der Begehung gleichartiger, auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbarer Handlungen abzuhalten und gleichzeitig auch anderen das besondere Gewicht der betreffenden Verwaltungsvorschriften aufzuzeigen

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Z, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)