Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/27/2741-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2020.27.2741.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch BB, Rechtsanwalt, Adresse 1, **** Z, Ungarn, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.11.2020, ***, betreffend Übertretungen nach dem LSD-BG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind Euro 540,00, zu bezahlen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Anlässlich einer Kontrolle der Finanzpolizei YX am 11.10.2020 um 09.50 Uhr beim LKW Rastplatz B ***, km **, Adresse 2, **** W, wurde die Firma CC überprüft. Der Lenker der Zugmaschine mit dem ungarischen Kennzeichen ***, DD, sollte eine Entladung in **** V vornehmen.

Als verantwortlicher Beauftragter dieser Gesellschaft mit Sitz in Adresse 3, **** Z, Ungarn, die Arbeitgeberin des nach Österreich entsandten Lenkers ist, haben Sie nach Maßgabe der Anzeigen des Finanzamtes YX vom 16.10.2020 zu den Geschäftszahlen *** und *** zu verantworten, dass

1. für den genannten Arbeitnehmer die Änderungsmeldung der Entsendung (ZKO3) betreffend eine Zugmaschine mit anderem Kennzeichen bei der Zentralen Koordinationsstelle in Wien vor Beginn der Tätigkeit nicht erstattet wurde,

2. für die genannten Arbeitnehmer vor Ort die erforderlichen Sozialversicherungsunterlagen (A1) oder eine andere Form des Nachweises nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht wurden

Somit haben Sie eine Verwaltungsübertretung zu verantworten gemäß

zu 1. §§ 19 Abs. 1 und 26 Abs. 1 Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG, BGBl. I 44/2016, in der geltenden Fassung,

zu 2. §§ 21 Abs. 1 Z 1 und 26 Abs. 1 Z 3 LSD-BG

jeweils in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

zu 1. 700,--

§26 Abs. 1 LSD-BG

zu 2. 2.000,--

§ 26 Abs. 1 LSD-BG

Ferner sind gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• € 270,- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,00 angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher

€ 2.970,--„

Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass im E-Mail der Firma CC vom 13.10.2020 an die Finanzpolizei aus dem mitgeschickten Schriftstück eindeutig feststellbar ist, dass der Fahrer als Arbeitnehmer der genannten Firma seit 13.01.2020 ständig sozialversichert ist und bei ihm als Drittstaatsangehöriger ein A1-Formular nicht ausgestellt werden kann. Aus weiteren übermittelten Urkunden und dem vorerwähnten Formular sei eindeutig bewiesen, dass das Sozialversicherungsverhältnis des Fahrers seit 13.01.2020 ständig bestehe und dieser zum Zeitpunkt der Kontrolle in Ungarn sozialversichert gewesen sei. Es gebe kein anderes Dokument, womit der Beweis erbracht werden könne, dass das Sozialversicherungsrechtsverhältnis bestanden habe. Den Fahrern eines Drittlandes würden ungarischen Behörden keine A1-Bescheinigung ausstellen. Der Beschwerdeführer habe eine Stellungnahme des Sozialministeriums eingeholt, aus der sich ergebe, dass aus Sicht des Arbeitsministeriums der vom Beschwerdeführer dargelegte Sachverhalt durch die Bestimmung des § 21 LSD-BG erfasst sei und für den Fall, dass die Erwirkung der Ausstellung des Dokuments A1 nicht rechtzeitig möglich gewesen sei, ein deutschsprachiges Dokument oder eine deutschsprachige Übersetzung eines Dokuments des zuständigen ausländischen Sozialversicherungsträgers, aus dem abgeleitet werden könne, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung oder Überlassung zur Sozialversicherung angemeldet ist, erforderlich sei.

Hinsichtlich der ZKO3-Meldung habe die Firma CC die Meldung durchgeführt, jedoch nicht mit dem Fahrer DD, was nur ein kleiner administrativer Fehler sei, den man nicht so streng beurteilen solle. Im Übrigen gehe es nicht um zwei, sondern nur um eine Verletzung, nämlich, dass der Fahrer zum Zeitpunkt der Kontrolle das Ergänzungsblatt Nr 13 nicht vorlegen habe können. Die Geldstrafe sei im Hinblick auf die erwähnte Verletzung unverhältnismäßig hoch, selbst wenn man sich auf eine Strafvormerkung vom 11.12.2019 berufe. Hinsichtlich der Anmeldepflicht nach ZKO3 sei die Firma CC der Anmeldepflicht nachgekommen, wegen eines Formalfehlers aber leider falsch, weshalb die Geldstrafe unbegründet hoch sei.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Tirol und durch Einvernahme der Zeugen EE und FF. Der Beschwerdeführer ist zur mündlichen Verhandlung persönlich nicht erschienen und wurde lediglich mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung nichts Anderes vorbringen könne als in der Beschwerde ausgeführt.

In der mündlichen Verhandlung am 15.04.2021 wurde die Entscheidung mündlich verkündet.

Seitens des Beschwerdeführers wurde eine Ausfertigung der Entscheidung beantragt.

II.Sachverhalt:

Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:

Der Beschwerdeführer ist zur Vertretung nach außen berufener und damit Verantwortlicher der Firma CC mit Sitz in Adresse 3, **** Z, Ungarn. Diese Firma ist Arbeitgeberin des am 11.10.2020 um 09.50 Uhr durch die Finanzpolizei YX am LKW-Rastplatz B***, Kilometer **, Adresse 2, **** W, Fahrtrichtung W, kontrollierten Lenkers der Zugmaschine mit dem amtlichen Kennzeichen *** (HU), dem serbischen Staatsangehörigen DD, geb am XX.XX.XXXX. Die Beladung der Zugmaschine und des Anhängers erfolgte am 09.10.2020 in U Deutschland und sollte eine Entladung bei der Firma GG GmbH, Adresse 4, **** V, vorgenommen werden. Der Lenker wurde aufgrund des Sonntagsfahrverbots am Tastplatz angetroffen. Im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei wurde festgestellt, dass ein A1-Sozialversicherungsdokument oder eine andere Form des Nachweises nach § 21 LSD-BG vor Ort nicht vorgezeigt bzw elektronisch zur Verfügung gestellt werden konnte. Ebenfalls konnte keine ZKO3-Meldung betreffend die Zugmaschine mit dem amtlichen Kennzeichen NLU-023 in der ZKO3-Datenbank festgestellt werden. Die Kennzeichenabfrage ergab, dass in der ZKO3T-Datenbank dieses Kennzeichen mehrfach hinterlegt ist, jedoch nicht mit dem Fahrer DD. Der Fahrer DD wies ein ZKO3T-Dokument für ihn als Lenker, jedoch mit dem behördlich gemeldeten Kennzeichen *** (HU) vor.

Der Beschwerdeführer ist laut ZKO3-Datenbank handelsrechtlicher Geschäftsführer und gem § 9 Abs 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der Firma CC.

III.Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des behördlichen Akteninhaltes sowie aufgrund der Angaben der Zeugen EE und FF getroffen werden.

Die Feststellungen werden insofern vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Der Beschwerdeführer gibt lediglich an, dass sich aus einem beigefügten Schriftstück „13. Potlap“, das in ungarischer Sprache gehalten ist bzw dem „Ergänzungsblatt Nr 13“ ergeben würde, dass Herr DD seit 13.01.2020 Arbeitnehmer der Firma CC sei und seit dieser Zeit ständig sozialversichert sei. Hinsichtlich des ZKO3T-Dokuments hat der Beschwerdeführer eingeräumt, dass diesbezüglich ein kleiner administrativer Fehler passiert sei.

IV.Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 99/2020, lauten:

§ 19

„Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden (Änderungsmeldung). Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

…“

§ 21

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EUMitgliedstaat oder EWRStaat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

…“

§ 26

(1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1

…“

V.Erwägungen:

Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren hat sich ergeben, dass zum Tatzeitpunkt am Tatort für den Arbeitnehmer der Firma CC, DD, eine Änderungsmeldung der Entsendung (ZKO3) betreffend eine Zugmaschine mit anderen Kennzeichen bei der Zentralen Koordinationsstelle in Wien vor Beginn der Tätigkeit nicht erstattet wurde und überdies für diesen Arbeitnehmer auch die erforderlichen Sozialversicherungsunterlagen oder eine andere Form des Nachweises nicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht wurde. Wie festgestellt, hat der Lenker lediglich eine ZKO3T-Meldung im Zusammenhang mit dem Fahrzeug mit dem behördlich gemeldeten Kennzeichen *** (HU) mitgeführt, jedoch keine ZKO3T-Meldung betreffend die Zugmaschine mit dem amtlichen Kennzeichen ***. Der Beschwerdeführer hat anlässlich seiner Beschwerde selbst zugestanden, dass die ZKO3T-Meldung aufgrund eines Formalfehlers nicht erstellt wurde. Auch im Zusammenhang mit der Nachforderung durch die Finanzpolizei wurde dieses Dokument zunächst noch nicht übermittelt.

Hinsichtlich des Sozialversicherungsdokuments haben zwar die einvernommenen Zeugen bestätigt, dass sie schon öfter die Auskunft erhalten haben, dass ungarische Behörde den Fahrern eines Drittlandes keine A1-Bestätigungen ausstellen, dementsprechend wäre es aber dennoch nötig, eine alternative Form des Nachweises vorzulegen bzw bereitzuhalten oder elektronisch zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Dies ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Auch in weiterer Folge hat der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers lediglich ein Dokument in ungarischer Sprache vorgelegt, aus dem sich zwar ergibt, dass Herr DD sozialversichert war, allerdings ist dieses Dokument ebenfalls nicht zur Einsicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht worden. Die Übertretungen sind daher vom Beschwerdeführer zu verantworten. Ein Kontrollsystem, wonach das Mitführen der Dokumente abgesichert worden wäre, wurde weder behauptet, noch ist Derartiges im Verfahren hervorgekommen.

Der Beschwerdeführer hat überdies in seiner Beschwerde selbst ausgeführt, dass er am 30.04.2020 beim Bundesministerium um eine Stellungnahme ersucht habe und ihm mitgeteilt wurde, dass für den Fall, dass die Wirkung der Ausstellung des Dokuments A1 nicht rechtzeitig möglich war es erforderlich ist, ein deutschsprachiges Dokument oder eine deutschsprachige Übersetzung eines Dokuments des zuständigen ausländischen Sozialversicherungsträgers, aus welchem abgeleitet werden kann, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung oder Überlassung zur Sozialversicherung angemeldet ist, während der Dauer der gesamten Entsendung in Hardcopy oder in elektronischer Form bereitzuhalten sind.

Trotz dieser Rechtsauskunft hat der Beschwerdeführer nicht dafür Sorge getragen, dass ein derartiges Dokument zur Einsicht bereitgehalten oder elektronisch zugänglich gemacht worden wäre.

Hinsichtlich der Strafhöhe ist anzumerken, dass die verhängten Strafen nicht als überhöht angesehen werden können, zumal insbesondere zu Punkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses bereits eine einschlägige Strafvormerkung vorliegt. Dementsprechend musste der Beschwerdeführer diesbezüglich um die Bedeutung des Bereithaltens oder Zugänglichmachens der Sozialversicherungsunterlagen wissen. Die einschlägige Strafvormerkung ist sohin erschwerend zu berücksichtigen. Insgesamt bewegen sich die verhängten Geldstrafen am jeweils unteren Rand des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafausmaßes. Eine Herabsetzung der Geldstrafen kam nicht in Betracht, da einerseits eine einschlägige Strafvormerkung hinsichtlich des Tatvorwurfs zu Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses gegeben war und andererseits der Gesetzgeber durch die gesetzlich festgelegte Höhe des Strafraufmaßes auch deutlich macht, dass die Einhaltung der Bestimmungen des LSD-BG von besonderer Bedeutung sind, sodass auch ein „Formalfehler“ im Zusammenhang mit der Beantragung eines ZKO3-Formulas im gegebenen gesetzlichen Umfeld strenger zu werten ist. Überdies lagen auch sonst keine Milderungsgründe vor, die eine Herabsetzung der Strafen gerechtfertigt hätten. Eine Ermahnung kam schon deshalb nicht in Betracht, da in einem Fall bereits eine Wiederholungstat vorliegt und im anderen Fall der typische Unrechtsgehalt der um Gesetz geschützten Rechtsfolgen verwirklicht wurde.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)