Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/16/0809-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.16.0809.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde des AA, Apotheke BB, Adresse 1, **** Z, vertreten durch CC, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 23.02.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Apothekengesetz,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer ist Konzessionär der Apotheke BB in **** Z, Adresse 1. Mit Erkenntnis vom 30.07.2020, Zl ***, hat das Landesverwaltungsgericht Tirol DD die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Z erteilt. Dieses Erkenntnis wurde anlässlich der dagegen erhobenen Revision des Beschwerdeführers mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.07.2021, Zl Ra ***, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Mit Bescheid vom 19.08.2021 wurde DD als Inhaberin der „EE“ in Z mit der Fortführung des Betriebes bis zur neuerlichen rechtskräftigen Entscheidung des anhängigen Konzessionsverfahrens betraut. Mit Schreiben vom 16.09.2021 hat der Beschwerdeführer einen Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung und auf Zustellung des Bescheides, mit dem DD mit der Fortführung des Betriebes ihrer Apotheke in Z beauftragt wurde, gestellt.

Dieser Antrag wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom 23.02.2022, Zl ***, als unzulässig zurückgewiesen. Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung dahingehend begründet, dass die Bestimmung des § 19a Abs 2 Apothekengesetz ausschließlich auf den (positiven) Bedarf der Bevölkerung abstelle. Dies unterscheide § 19a Abs 2 Apothekengesetz, der ausschließlich auf den (positiven) Bedarf der Bevölkerung abstelle, grundlegend von § 10 Abs 2 Apothekengesetz, demzufolge der Bedarfsbegriff die Existenzsicherung der konkurrierenden Apotheken Unternehmen umfasse. Die maßgeblichen Vorschriften würden daher den Inhabern öffentlicher Apotheken somit kein rechtliches Interesse am Unterbleiben der Betrauung eines Leiters mit der Fortführung einer ohne Konzession betriebenen Apotheke einräumen.

Gegen diesen Bescheid, mit dem sein Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen wurde, hat der Beschwerdeführer fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass keine Notlage vorliege, die besonders dringende Maßnahmen für die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten erfordern würde. Z verfüge über zwei funktionierende Apotheken. Außerdem sei völlig schleierhaft, wie der „Bedarf der Bevölkerung“ im Sinne des § 19a Abs 2 Apothekengesetz geprüft werde. Jedenfalls habe im konkreten Verfahren keine derartige Prüfung stattgefunden. Dass bei dieser Bestimmung die Existenzsicherung der bestehenden Apotheken außer Acht gelassen werden, bewirke eine Verletzung des Grundrechtes auf medizinische Versorgung. Der Verpflichtung des Art 35 GRC komme Österreich grundsätzlich mit dem Apothekengesetz nach. Dieses stelle die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln dadurch sicher, dass jeder öffentlichen Apotheke eine Art Existenzschutz gewährt werde. Dieses System werde durch § 19a Abs 2 Apotheken gesetzt ausgehöhlt, da so Apotheken ohne Konzession betrieben werden dürften, ohne dass geprüft werde, ob dadurch in der Nähe befindliche öffentliche Apotheken in ihrer Existenz gefährdet würden. Hier werde offenbar in Kauf genommen, dass eine bestehende öffentliche Apotheke in ihrer Existenz gefährdet werde, und zwar selbst dann, wenn sich im Endeffekt herausstellen könnte, dass für diese konkurrenzierende neue Apotheke gar kein Bedarf gegeben wäre. Es werde daher die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Parteistellung zuerkannt werde.

II.Rechtslage:

1. Die anzuwendenden Bestimmungen des Apothekengesetzes, LGBl Nr 5/1997 idF BGBl I Nr 103/2016, lauten wie folgt:

„Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

§ 19a (1) Eine öffentliche Apotheke, die ohne Konzession betrieben wird, ist von der Behörde unverzüglich zu schließen. Gegen einen solchen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

(2) Falls die Aufrechterhaltung des Betriebes einer solchen Apotheke mit Rücksicht auf den Bedarf der Bevölkerung erforderlich ist, so kann die Behörde den Inhaber dieser Apotheke oder auf dessen Rechnung einen verantwortlichen Leiter mit der Fortführung des Betriebes für einen angemessenen Zeitraum betrauen. Die Entlohnung des Leiters ist von der Behörde nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer festzusetzen.“

2. Die entscheidungswesentliche Bestimmung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl Nr 51/1991, lautet wie folgt:

„Beteiligte; Parteien

§ 8. Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.“

III.Erwägungen:

Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage, ob dem Beschwerdeführer als Konzessionär der Apotheke BB in **** Z Parteistellung in einem Verfahren zukommt, in dem eine Konkurrentin mit der Fortführung des Betriebes für einen angemessenen Zeitraum nach § 19a Abs 2 Apothekengesetz betraut wurde.

Bereits in seiner Entscheidung vom 09.03.1998, Zl 97/10/0238, hat der Verwaltungsgerichtshof - nach Abtretung der Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof – eine an ihn gerichtete Beschwerde betreffend die Zuerkennung der Parteistellung in einem Verfahren nach § 19a Apothekengesetz als unbegründet abgewiesen: Anknüpfend an andere Entscheidungen hat der Verwaltungsgerichthof in dieser Entscheidung neuerlich klargestellt, dass die Frage, ob eine Person Partei eines Verwaltungsverfahrens ist, nicht anhand des § 8 AVG– wonach Personen, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind - allein beantwortet werden kann, sondern sie muss im Zusammenhang mit dem Inhalt der in Betracht kommenden Verwaltungsvorschriften beurteilt werden. Es ist daher maßgeblich, ob das Gesetz dem Beschwerdeführer – dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke, der im Konzessionsverfahren den Bedarf an der neuen Apotheke als nicht gegeben erachtete – im Verfahren nach § 19a Abs 2 Apothekengesetz eine rechtliche Position zuweist, die einen Rechtsanspruch bzw ein rechtliches Interesse am Unterbleiben der Betrauung eines Leiters mit der Fortführung der ohne Konzession betriebenen neuen Apotheke in sich schließt. Wäre die Betrauung eines verantwortlichen Leiters mit der Fortführung der ohne Konzession betriebenen Apotheke von der Ermittlung und Feststellung der in § 10 Abs 2 Apothekengesetz normierten Bedarfsvoraussetzungen abhängig, wäre die Vorschrift gerade in jenen Fällen faktisch unanwendbar, für die sie – den Darlegungen der Gesetzesmaterialien zufolge – geschaffen wurde. Der Begriff „mit Rücksicht auf den Bedarf der Bevölkerung erforderlich“ in § 19a Abs 2 Apothekengesetz trägt der Behörde eine Prüfung der Bedarfsvoraussetzungen nach dem Schema des § 10 Abs 2 Apothekengesetz nicht auf. Daraus folgt, dass § 19a Abs 2 Apothekengesetz ausschließlich auf den Bedarf der Bevölkerung abstellt. Die maßgeblichen Vorschriften räumen den Inhabern öffentlicher Apotheken somit kein rechtliches Interesse am Unterbleiben der Betrauung eines Leiters mit der Fortführung einer ohne Konzession betriebenen Apotheke nach § 19a Abs 2 Apothekengesetz ein (s VwGH 09.03.1998, 97/10/0238). Diese Rechtsansicht hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 08.08.2018, Zl Ro 2018/10/0018, neuerlich bestätigt und darin auf die Entscheidungsgründe der Vorentscheidung verwiesen.

Weiters hält der Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf den in der Vorentscheidung erwähnten Ablehnungs- bzw Abtretungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes fest, dass eine „verfassungskonforme Interpretation“ des § 19a Abs 2 Apothekengesetzes nicht in Betracht kommt, weil diese Bestimmung keinen verfassungsrechtlichen Zweifeln begegnet. Daher geht auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er einen Mangel an Kriterien für die Betrauung eines konzessionslosen Konkurrenten nach § 19a Abs 2 Apothekengesetz rügt, ins Leere.

Art 35 GRC gewährleistet jedem Menschen ein explizites Recht auf Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten. Dieser Zugang ist somit nur nach Maßgabe der nationalstaatlichen Ausführungsvorschriften gewährleistet. Dieses Recht wird ergänzt durch die objektive Verpflichtung der Union, bei allen ihren Politiken und Maßnahmen in allen Bereichen ein „hohes Gesundheitsschutzniveau“ sicherzustellen. Unabhängig davon, ob Art 35 GRC tatsächlich ein subjektives Recht gewährleistet oder eher zu den Grundsätzen der Charta zu rechnen ist, wird man es jedenfalls nicht zu jenen Chartagrundrechten zählen können, die im Sinn der Judikatur des VfGH wie ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht vor diesem geltend gemacht und als Maßstab für die Normenkontrolle herangezogen werden können (vgl Berka, Die Verantwortung des Staates für die medizinisches Versorgung, RdM 2019/227 [231] unter Verweis auf VfSlg 19.632/2012); auch ein aus Art 35 GRC ableitbares subjektives Recht würde nur einen gleichen und diskriminierungsfreien Zugang zur präventiven Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung – jedoch ohne bestimmtes Niveau – gewährleisten. Somit war auf das diesbezüglich erstattete Beschwerdevorbringen nicht näher einzugehen.

Vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur kommt dem Beschwerdeführer im Verfahren nach § 19a Abs 2 Apothekengesetz keine Parteistellung und kein Recht auf Zustellung des Betrauungsbescheides zu.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte trotz des Parteiantrages entfallen. Eine zurückweisende Entscheidung, in der nur über die Zulässigkeit eines Antrages auf Feststellung der Parteistellung abgesprochen wird, nicht aber über die Sache selbst, ist keine (inhaltliche) Entscheidung über „eine strafrechtliche Anklage“ oder „über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen“, sodass die Verfahrensgarantie des „fair hearing“ im Sinn des Art 6 Abs 1 EMRK nicht zur Anwendung kommt (s VwGH 12.10.2022, Zl Ra 2022/06/0058). Art 63 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen dem Absehen von einer Verhandlung nach § 24 Abs 4 VwGVG nur dann nicht entgegen, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt feststeht und auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten können, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist (siehe VwGH 21.10.2021, Ra 2021/07/0087 mwN). Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zudem steht die Entscheidung im Einklang mit der bisherigen, einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe VwGH 09.03.1998, 97/10/0238 und 08.08.2018, Ro 2018/10/0018). Es liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)