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LVwG-2022/23/2765-6Landesverwaltungsgericht19.12.2022
Grundstück<br/>Verhältnismäßigkeit
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Vizepräsidenten Dr. Larcher über die Maßnahmenbeschwerde des AA, wohnhaft in Adresse 1, **** Z, gegen das Betreten seiner Liegenschaft durch Organe der Baubehörde am 19.9.2022 , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht erkannt:
1. Die Maßnahmenbeschwerde betreffend das Betreten der Liegenschaft **1, KG Z, durch den Bürgermeister der Gemeinde Z in Begleitung des Amtssachverständigen BB als Organe der Baubehörde am 19.09.2022 wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Gang des Verfahrens:
Mit Schriftsatz vom 25.10.2022, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 31.10.2022, erhob der Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gegen den Bürgermeister der Gemeinde Z. In dieser Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, dass der Bürgermeister der Gemeinde Z als Baubehörde am 20.09.2022 rechtswidrig seine Liegenschaft betreten habe und dadurch in sein Eigentumsrecht eingegriffen worden sei.
Kenntnis von diesem Umstand habe er allerdings erst durch Zustellung eines Bescheides datierend vom 20.09.2022 zu Zl *** erlangt. In der Begründung dieses Bescheides sei auf einen Lokalaugenschein auf seinem Grund Bezug genommen worden und dadurch habe er von diesem Eigentumseingriff Kenntnis erlangt.
Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde der Bürgermeister der Gemeinde Z aufgefordert die bezughabenden Verwaltungsakten vorzulegen und eingeladen eine Gegenschrift zu dieser Maßnahmenbeschwerde vorzulegen.
Davon machte der Bürgermeister der Gemeinde Z Gebrauch und übermittelte dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 10.11.2022 eine Gegenschrift und es wurden die Bauakten vorgelegt.
Am 05.12.2022 fand eine Besichtigung des Grundstückes des Beschwerdeführers (Grundstück **1 KG Z) statt. Bei diesem Lokalaugenschein erfolgte eine Besichtigung der Liegenschaft von der angrenzenden öffentlichen Straße aus und führte dies zu keinen abweichenden Feststellungen von den Eindrücken die sich bereits aus den in den vorliegenden Akten einliegenden Lichtbildern ergaben.
Weiters wurde am 06.12.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, im Zuge derer neben dem Beschwerdeführer auch der Bürgermeister der Gemeinde Z sowohl als belangte Behörde als auch als Baubehörde gehört wurde.
II.Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigung:
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes **1 in KG Z. Aufgrund eines Bauansuchens wurde ein auf diesem Grundstück befindlicher Kornkasten in den letzten Jahren als Wohnraum umgebaut. Nunmehr sollte nachträglich zu den bisherigen Umbauten eine Solaranlage auf diesem Grundstück errichtet werden. Im Jahr 2021 brachte der Beschwerdeführer hierfür eine Bauanzeige ein, die letztlich als unbegründet abgewiesen wurde. Dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 08.06.2022 zur Zl *** folgend, handelt es sich bei dieser Solaranlage um eine bewilligungspflichtige und nicht anzeigepflichtige bauliche Maßnahme. Gegen diese Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde Revision erhoben und ist zur Zl *** das Revisionsverfahren beim Verwaltungsgerichtshof zum jetzigen Zeitpunkt noch anhängig.
Am 02.09.2022 brachte der nunmehrige Beschwerdeführer eine Bauvollendungsanzeige bei der Baubehörde der Gemeinde Z ein. Aufgrund dieses Umstandes führte der Bürgermeister der Gemeinde Z als Baubehörde am 19.09.2022 gemeinsam mit dem hochbautechnischen Sachverständigen der Gemeinde einen Lokalaugenschein am Grundstück des Beschwerdeführers durch. Dieser Lokalaugenschein diente der Erhebung eines konkreten Sachverhaltes als Grundlage für einen am selben Tag diktierten und am nächsten Tag ausgefertigten bescheidmäßigen Beseitigungsauftrag.
Das Grundstück des Beschwerdeführers stellt sich in der Natur als hangseitig gelegene Liegenschaft dar, die weder umzäunt noch auf andere Art abgegrenzt ist. Der Bürgermeister ging damals gemeinsam mit dem hochbautechnischen Sachverständigen zuerst über eine in der Natur befindliche Einfahrt (geschotterte Fläche) auf den Baukörper zu und ging dann westseitig über die Wiese eine Böschung hinauf in Richtung Solaranlage. Die Solaranlage selbst ist an der Kante des Baukörpers hin zum Hang errichtet worden. Entlang dieser Kante wurde parallel zum Hang verlaufend die Solaranlage errichtet. Auf beiden Seiten befindet sich eine ca kniehohe Abschrankung aus Holz mit einem einfachen Sperrriegel. Der Bürgermeister öffnete das westseitige Holzgatter und betrat sodann den unmittelbaren Bereich der Solaranlage. Gemeinsam mit dem hochbautechnischen Sachverständigen wurde nachfolgend die Solaranlage vermessen und fotografiert und sodann wurde der Lokalaugenschein wieder beendet. Die Gesamtdauer dieses Lokalaugenscheines betrug rund 10 bis 15 Minuten. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt nicht anwesend und er ist zuvor auch nicht verständigt worden.
Am nächsten Tag erließ der Bürgermeister der Gemeinde Z als Baubehörde erster Instanz einen Bescheid mit dem nunmehrige Beschwerdeführer gemäß § 46 Abs 1 Tiroler Bauordnung die gänzliche Entfernung der widerrechtlich errichteten Solaranlage aufgetragen wurde.
In diesem Bescheid wird auch auf einen Lokalaugenschein am selben Tage Bezug genommen.
Beweiswürdigend ist festzustellen, dass der hier verfahrensrelevante Sachverhalt weitestgehend unstrittig ist.
Der Bürgermeister der Gemeinde Z führte aus, dass er als Baubehörde die Liegenschaft des Beschwerdeführers betreten und Vermessungsarbeiten an der Solaranlage durchgeführt hat.
Hinsichtlich des tatsächlichen Datums ergibt es sich, dass dies jedoch der 19.09.2022 war. Im Bescheid vom 20.09. wird Bezug genommen auf einen Lokalaugenschein am selben Tag. Dieser Widerspruch erklärt sich insofern, dass der Lokalaugenschein und auch das Diktat des Bescheides am 19.09. stattgefunden haben und erst am nächsten Tag von einer Mitarbeiterin der Gemeinde Z transkribiert wurde. Somit kam es zu einer Datumsverschiebung um einem Tag. Dieses Faktum ist jedoch im hier vorliegenden Sachverhalt nicht wesentlich.
Die Feststellungen zur Bauführung des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem beim Landesverwaltungsgericht Tirol aufliegenden Akten zu den Zahlen *** und ***. Weiters ergibt sich der wesentliche Sachverhalt aus einem Lokalaugenschein am 05.12.2022 und einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.12.2022.
III.Rechtliche Grundlagen:
Folgende Bestimmungen sind zur Klärung der vorliegenden Rechtsfragen von Bedeutung:
Artikel 130 B-VG
(1) Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;
2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;
3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde.
…
Artikel 132 B-VG
(1) Gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben:
1. wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;
2. der zuständige Bundesminister in Rechtssachen in einer Angelegenheit der Art 11, 12, 14 Abs 2 und 3 und 14a Abs 3 und 4.
(2) Gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.
…
Bauordnung 2018 – TBO 2018, LGBl Nr 28/2018 idF LGBl Nr 60/2020
§ 46
Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes
(1) Wurde eine bewilligungspflichtige oder anzeigepflichtige bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige errichtet, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen. Wurde eine solche bauliche Anlage ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige geändert, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes aufzutragen. Dies gilt auch, wenn ein Bauvorhaben abweichend von der Baubewilligung bzw. Bauanzeige ausgeführt wurde und diese Abweichung eine Änderung der baulichen Anlage darstellt, zu deren selbstständigen Vornahme eine Baubewilligung oder eine Bauanzeige erforderlich wäre. Ist die Herstellung des der Baubewilligung bzw Bauanzeige entsprechenden Zustandes technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage stattdessen deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.
…
(6) Die Behörde hat dem Eigentümer einer baulichen Anlage oder, wenn diese durch einen Dritten benützt wird, diesem deren weitere Benützung ganz oder teilweise zu untersagen,
a)…,
b)…,
c)wenn er sie zu einem anderen als dem bewilligten bzw dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck benützt,
d)…,
e)…,
f)…,
g)wenn er einen Wohnsitz entgegen dem § 13 Abs 3 oder 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 als Freizeitwohnsitz oder ungeachtet des Erlöschens seiner Eigenschaft als Freizeitwohnsitz (§ 16 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016) weiter als Freizeitwohnsitz verwendet oder
h)…
Im Fall der Untersagung der weiteren Benützung hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Durchsetzung dieses Verbotes, wie eine entsprechende Beschilderung, die Anbringung von Absperrungen und dergleichen, aufzutragen. Bei Gefahr im Verzug kann die Behörde die bauliche Anlage durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt räumen.
(7) Die Behörde hat dem Eigentümer der baulichen Anlage die zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erforderlichen Maßnahmen aufzutragen, wenn
a)ein Bauvorhaben nach § 28 Abs 3 dem Flächenwidmungsplan, einem Bebauungsplan, Bebauungsregeln nach § 55 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016, örtlichen Bauvorschriften, einer Bausperrenverordnung nach § 74 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 oder dem § 13 Abs 5 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 widerspricht oder
b)bei der Ausführung eines solchen Bauvorhabens Abstandsbestimmungen nach den §§ 5 und 6, allgemeine bautechnische Erfordernisse nach § 18, gegebenenfalls in Verbindung mit der Verordnung nach § 20 Abs. 1, oder sonstige baurechtliche Vorschriften verletzt werden.
Ist die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes auf andere Weise rechtlich oder technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so hat die Behörde dem Eigentümer der baulichen Anlage deren Beseitigung und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen.
…
§ 48
Räumung, sonstige behördliche Bauaufsicht
(1) Die Behörde kann die Räumung einer baulichen Anlage oder die Durchführung sonstiger Maßnahmen, wie die Anbringung von Absperrungen, Absicherungen und dergleichen, verfügen, wenn aufgrund des Zustandes der baulichen Anlage oder aufgrund drohender Gefahr von außen, insbesondere durch Lawinen, Vermurung, Hochwasser oder Brandeinwirkung, das Leben oder die Gesundheit von Menschen bedroht ist.
(2) Die Organe der Behörde sind berechtigt, zum Zweck der Wahrnehmung der Aufgaben nach den §§ 45, 46 und 47 den Bauplatz und alle Teile von baulichen Anlagen zu betreten. Der Eigentümer der baulichen Anlage oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte hat dafür zu sorgen, dass den Organen der Behörde auf deren Verlangen alle erforderlichen Auskünfte erteilt werden. Bei Gefahr im Verzug ist den Organen der Behörde der Zutritt auch während der Nachtstunden zu gestatten.
IV.Erwägungen:
A)Zur Zulässigkeit:
Die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde richtet sich gegen ein Betreten des Grundstückes des Beschwerdeführers durch den Bürgermeister als Baubehörde unter Beiziehung eines hochbautechnischen Sachverständigen am 19.9.2022.
Kenntnis von diesem Akt erlangte der Beschwerdeführer erst durch Zustellung eines Bescheides in dem auf einen durchgeführten Augenschein verwiesen wurde. Die Beschwerde wurde am 25.10.2022 fristgerecht beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht.
Nun ist für die Kontrollrechte nach § 48 Abs 2 Tir BauO zwar kein Schonungsprinzip ausdrücklich normiert, doch ist bei diesen bau- bzw raumordnungsrechtlichen Kontrollen zu berücksichtigen, dass auch diese Kontrollen am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (soweit durch das Betretungsrecht ins Eigentumsrecht eingegriffen wird) und dem - dem Art 7 B-VG innewohnenden - Willkürverbot zu messen sind. Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ist daher aus diesem Blickwinkel zu bejahen.
B)In der Sache:
Es ist zu prüfen, ob durch die hier durchgeführte Amtshandlung unverhältnismäßig in die Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen wurde.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Akt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - das heißt ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann.
Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird. Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken. Stellen sich die Aufforderungen eines Polizeibeamten unter voller Berücksichtigung aller Begleitumstände nur als Einladung dar, die der Betroffene nach eigenem Gutdünken unerfüllt lassen kann, ohne dabei Gefahr zu laufen, dass er deshalb unverzüglich - das ist jedenfalls ohne Dazwischentreten weiterer Verwaltungsakte - physischem (Polizei-)Zwang unterworfen werde, um den gewünschten Zustand zu erreichen, so handelt es sich dabei um keinen Befehlsakt. Eine derartige, den Charakter eines schlichten Ansinnens tragende formlose Äußerung entbehrt des individuellnormativen Inhalts, den die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zwingend verlangt (vgl VwGH 28.10.2003, 2001/11/0162, 20.12.2016, Ra 2015/03/0048).
Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein ausdrücklicher Befolgungsanspruch nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl zu allem VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124, und VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, jeweils mwN; vgl idS zur erkennungsdienstlichen Behandlung nach den §§ 65, 77 SPG VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN, vgl weiters VwGH 07.09.2020, Ro 2020/01/0010 ua).
Die Frage, ob das Betreten des Grundstückes des Beschwerdeführers durch ein Organ der Gemeinde in Begleitung eines hochbautechnischen Sachverständigen einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, ist im hier vorliegenden Sachverhalt zu bejahen, zumal davon auszugehen ist, dass auch bei Anwesenheit des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheines dieser im Fall einer Weigerung zwangsweise stattgefunden hätte. Entscheidend ist daher, dass dem Betroffenen im Falle der Weigerung eine Zwangsmaßnahme droht (vgl VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, 11.10.2005, 2005/21/0071; VwGH 29.09.2009, 2008/18//0687).
Es handelt sich daher zwar grundsätzlich um die Ausübung von Befehlsgewalt, sodass die gegenständliche Beschwerde zulässig ist, aber zu beachten ist, dass die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht umzäunt oder auf andere Art abgegrenzt ist und ein Betreten der Liegenschaft über eine frei zugängliche Zufahrt und eine grasbewachsene Böschung erfolgte. Die Organe der Baubehörde öffneten lediglich ein etwa kniehohes Holzgatter, das mit einem einfachen Sperrriegel den unmittelbaren Zugang zur Solaranlage sicherte. Nachfolgend wurde innerhalb weniger Minuten die Solaranlage vermessen. Zweck dieses Lokalaugenscheines war die Erhebung einer genauen Beschreibung der konsenslos errichtete Solaranlage, als Grundlage für einen Beseitigungsauftrag gemäß § 46 Tir BauO. Ein derartiger bescheidmäßiger Auftrag wurde noch am selben Tag vom Bürgermeister der Gemeinde Z diktiert und am nächsten Tag ausgefertigt.
Im Betreten einer Liegenschaft, bei dem sich die einschreitenden Organe auf Verhaltensweisen beschränkt haben, die im ländlichen Raum zur Feststellung, ob jemand zu Hause sei, durchaus üblich sind (das Öffnen eines nicht versperrten, aber geschlossenen Gatters sowie nicht versperrter, aber geschlossener Türen einer Tenne sowie eines Stalls), hat der Verfassungsgerichtshof ebenso wenig die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erblickt, wie im bloßen Befahren einer Privatstraße, die nicht als Privatstraße mit Fahrverbot ersichtlich gemacht war und in welchem Fall der Grundeigentümer von der Amtshandlung nicht betroffen war (vgl wiederum die Erkenntnisse des VwGH 20.11.2006, 2006/09/0188, und vom 22.02.2007, 2006/11/0154, jeweils mwN). Vom Verfassungsgerichtshof wurde auch das Betreten eines der Allgemeinheit zugänglichen Parkplatzes (vgl das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15.10.1987, Slg 11.508) nicht als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert, wobei der Gerichtshof ausdrücklich betonte, dass die Sache anders zu sehen gewesen wäre, wenn der Parkplatz nicht öffentlich zugänglich gewesen wäre.
Das bloße Betreten des Grundstückes zum Vermessen einer konsenslos errichteten Solaranlage ist daher als eine solche Vorgangsweise anzusehen, die jedenfalls durch das Betretungsrecht nach § 48 Abs 2 Tir BauO gedeckt ist.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang aber auch, dass die belangte Behörde geradezu verpflichtet ist, die Einhaltung von bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen im Rahmen der Kontrollrechte nach § 48 Abs 2 Tir BauO iVm § 46 Abs 1 Tir BauO zu überwachen, wenn wie im hier vorliegenden Sachverhalt der Beschwerdeführer trotz abgewiesener Bauanzeige betreffend die Errichtung einer Solaranlage eine Bauvollendungsmeldung für eben diese Solaranlage bei der Baubehörde einbringt.
V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Larcher
(Vizepräsident)
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