Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/32/2928-12

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.32.2928.12

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde AA, vertreten durch BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 28.09.2021, ***, betreffend eine Angelegenheit nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016) nach der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe, dass bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die angeführten Rechtsnormen mit „Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“ ergänzt werden, sowie mit der Maßgabe des nachfolgenden Spruchpunktes als unbegründet abgewiesen.

2. Bei den verletzten Verwaltungsvorschriften (§ 44a Z 2 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 13a Abs 1 lit a und Abs 3 iVm § 13 Abs 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBl Nr 116/2020“

3. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 800,00 zu leisten.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 28.09.2021 wurde der Beschwerdeführerin wie folgt zu Last gelegt:

Datum/Zeit: 21.05.2021 -31.08.2021

Ort:

**** X, Adresse 2, *

„Sie haben die Wohnung in **** X, Adresse 2 Top *, zumindest im angeführten Tatzeitraum unerlaubt als Freizeitwohnsitz genutzt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinne des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinne des § 13 Abs. 7 erster Satz vorgelegen ist. Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.“

Dadurch habe die Beschuldigte eine Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs. 1 lit. a und Abs. 3 iVm § 13 Abs. 1 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl. 101/2016 begangen und wurde über sie daher gemäß § 13a Abs. 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl. 101/2016, eine Geldstrafe der Höhe von Euro 4000,00 verhängt.

Zudem wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten festgesetzt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte und nunmehrige Beschwerdeführerin - durch den in der Beschwerde ausgewiesenen Rechtsanwalt vertreten - zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben:

Das Straferkenntnis verstoße in mehrfacher Hinsicht gegen verfassungsrechtlich geschützte subjektive Rechte. Auf Grundlage von § 13a Abs 2 TROG 2016 sei eine verfassungswidrige Gewinnung von Beweisergebnissen erfolgt, was ein Beweisverwertungsverbot zur Konsequenz habe und dessen Missachtung die Nichtigkeit des angefochtenen Bescheids bewirke und der Bescheid gegen das verfassungsgesetzlich verankerte Doppelbestrafungsverbot verstoße. Aufgrund der Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin sowie des angenommenen Verhaltensunrechts sei die Strafe deutlich überhöht.

Die Beschwerdeführerin habe im Sinn der VwGH-Judikatur ihren Mittelpunkt der Lebensinteressen während des Tatzeitraums nicht in X, sondern in Deutschland gehabt.

Während des Tatzeitraumes sei die Beschwerdeführerin in Deutschland berufstätig und insofern örtlich gebunden gewesen; mit der in Kürze anstehenden Pensionierung werde sie nach X übersiedeln.

Für den Tatzeitraum habe sich folgende Situation für die Beschwerdeführerin ergeben:

ihr Ehegatte, CC, habe sich dazu entschieden, seinen „Lebensabend“ in X zu verbringen. Aufgrund der Corona-Pandemie hätten sich für den betagten CC, der zudem unter Diabetes leide und damit als Hochrisiko-Person einzustufen sei, Verzögerung bei der Übersiedlung nach Österreich ergeben. CC habe in dieser Zeit persönliche Kontakte generell vermieden und meide diese nach wie vor. Erst mit der 2. Corona-Schutzimpfung und Erreichen der Vollimmunisierung gegen Ende Mai 2022 sei er überhaupt wieder „unter Leute“ gegangen.

Die Beschwerdeführerin habe arbeitsbedingt häufig Kundenkontakt - auch aus Schutz ihres Ehegatten – sei daher eine vorübergehende räumliche Trennung für den Übergangszeitraum bis zur Pensionierung der Beschwerdeführerin in Kauf genommen worden.

Gerade aus diesen Gründen könne aber keine Rede von einer Nutzung der gegenständlichen Wohnung Top *, des Gebäudes Adresse 2, als Freizeitwohnsitz sein. Die Beschwerdeführerin sei im hier relevanten Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 31.08.2021, nur sporadisch bei ihrem Ehegatten zu Besuch gewesen, was ihr schon nach Art 8 EMRK, dem Recht auf Privat- und Familienleben, jedenfalls zuzubilligen sei; teilweise seien diese Besuche des CC gemeinsam mit ihrem Sohn DD erfolgt.

Die kursorischen Sachverhaltsannahmen der belangten Behörden würden reine Mutmaßungen darstellen, seien spekulativ und schlicht unzutreffend. Insbesondere für den hier relevanten Zeitraum vom 31.05.2021 bis 31.08.2021, werde kein Beleg für eine Nutzung der Wohnung durch die Beschwerdeführerin als Freizeitwohnsitz erbracht. Gelegentliche Besuche durch die Beschwerdeführerin würden diesen Rückschluss nicht zulassen.

Die Erwägungen der belangten Behörde, wonach sich im Zuge der Ermittlungen bestätigt habe, dass die Immobilie im genannten Zeitraum nur sporadisch für Freizeitzwecke genutzt worden wäre und die Beschuldigte daher eine vorsätzliche, zumindest aber bedingt vorsätzliche Begehung der Tat anzulasten sei, seien tatsächlich nicht mehr als ein unzulässiger Zirkelschluss vom durch die Behörde festgestellten objektiven Tatbild auf die subjektive Tatseite.

Die belangte Behörde habe es hiermit in diesem Punkt unterlassen, notwendige Tatsachenfeststellungen zu treffen und diese durch konkrete Beweisergebnisse zu untermauern, wobei gerade die Bestimmung des § 13 Abs 2 TROG 2016 nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin wirken dürfe und sich folglich durch Nichtbeachtung dieser gesetzlich auferlegten Mitwirkungspflicht keine für die Beschwerdeführerin nachteilige Situation ergeben dürfe.

Des Weiteren wird in der Beschwerde vorgebracht, dass der Beobachtungszeitraum zu kurz gegriffen sei. Die belangte Behörde habe in gleicher Weise belastende als auch entlastete Umstände zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei bei der Ermittlung des Mittelpunktes der Lebensinteressen regelmäßig nicht nur auf die Verhältnisse eines Jahres, sondern auf einen längeren Beobachtungszeitraum abzustellen.

Dabei sei die Frage der Dauer des Beobachtungszeitraums stets Einzelfall abhängig. Gegenständlich sei von Seiten der Beschwerdeführerin zum Schutz ihres Ehegatten eine räumliche Trennung für einen vorübergehenden Zeitraum bewusst in Kauf genommen worden. Die von der belangten Behörde numerisch ohnedies nicht erfassten Aufenthalte der Beschwerdeführerin in der Wohnung Top * des Gebäudes Adresse 2, würden sich bei korrekter Annahme eines Beobachtungszeitraums auf eine derart geringe Anzahl verflüchtigen, dass keine Rede von einer Nutzung als Freizeitwohnsitz sein könne. Insbesondere würden von der Beschwerdeführerin und ihrer Familie - trotz Mietrechts ihres Ehegatten an der Wohnung Top * des Gebäudes Adresse 2 - immer wieder Aufenthalte in der Region W in lokalen Hotels erfolgen, was dies aber bei Nutzung eines Freizeitwohnsitzes überhaupt keinen Sinn machen würde. Etwa habe im Jahr 2021 DD mit seiner Familie - neben mehreren Urlauben in Südtirol (V), U, T, S, R oder gar Kolumbien - im August 2021 einen Urlaub im Hotel EE in X, im September 2021 insgesamt dreimal einen Urlaub im FF und im Oktober 2021 einen Urlaub im GG verbucht.

Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin stets die Absicht gehabt hätte, unverzüglich nach ihrer Pensionierung nach Q „nachzukommen“, was gleichsam bei Annahme eines derart kurzen Beobachtungszeitraums ohne Berücksichtigung bliebe.

Die behördlichen Ermittlungen seien insofern einseitig und nicht aussagekräftig, zumal im angeblichen Tatzeitraum vom 21.05.2021 bis 31.08.2021 ein viel zu kurzes und keinesfalls aussagekräftiges Zeitfenster gewählt worden sei, um rechtlich relevante Rückschlüsse auf die unterstellte unzulässige Nutzung der Wohnung Top * des Gebäudes Adresse 2 als Freizeitwohnsitz treffen zu können.

Nach § 13 Abs 2 TROG 2016 idF LGBl Nr 46/2020 würde dem Beschuldigten eines Verwaltungsstrafverfahrens in verfassungswidriger Weise eine Mitwirkung- bzw besser gesagt eine Selbstbelastungspflicht auferlegt werden.

Ebendies sei mit der in Österreich in Verfassungsrang stehenden Bestimmung des Art 6 Abs 1 EMRK und den darin enthaltenen Selbstbelastungsverboten des Beschuldigten, dem Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ unvereinbar.

Zusammengefasst bringt die Beschwerde vor, dass es vor dem Hintergrund der Geltung des § 13 Abs 2 TROG 2016 zu selbst belasteten Angaben durch die Beschwerdeführerin gekommen sei, die auch offen der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegt worden seien. Damit seien aber verfassungs- und unionrechtswidrig gewonnene Beweisergebnisse verwertet worden, was die Nichtigkeit des durchgeführten Verfahrens begründen würde.

Dem Sohn der Beschwerdeführerin seien über den selben Tatzeitraum drei Verwaltungsübertretungen angelastet worden, nämlich die Wohnung selbst als Freizeitwohnsitz genutzt zu haben, seinem Vater zur Nutzung als Freizeitwohnsitz überlassen zu haben, ebenso seiner Mutter.

Auch dem Ehemann der Beschwerdeführerin sei die Nutzung als Freizeitwohnsitz über den selben Tatzeitraum vorgeworfen worden.

Dabei übersehe die Behörde, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn lediglich als Besucher gelegentlich vor Ort gewesen seien. Dies sei aufgrund von Hotelbuchungen belegbar.

Die Strafen seien unverhältnismäßig und hätte bei unionsrechtskonformer Interpretation des § 22 Abs 2 erster Satz VStG iVm § 13a Abs 1 TROG 2016 jedenfalls nicht in dieser Höhe verhängt werden dürfen. In Anbetracht der mangelhaften Tatsachenfeststellungen zur subjektiven Tatseite hätte nur bedingter Vorsatz als geringste Vorsatzstufe angenommen werden dürfen. Dies belege den geringen Unrechtsgehalt und Störwert des Tatvorwurfs. Nicht berücksichtigt worden sei, dass kein Erschwerungsgrund vorliege, sondern vielmehr nur die Unbescholtenheit mildernd zu berücksichtigen sei. Die Beschwerdeführerin habe wesentlich zur Feststellung des Sachverhalts beigetragen, sodass ein weiterer Milderungsgrund vorliege und die Milderungsgründe im Sinn einer außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG überwiegen würden.

Es wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe auf eine schuld- und tatangemessenes Maß beantragt. Die Vorlage von Urkunden wurde ausdrücklich für das weitere Verfahren vorbehalten.

Es wurde gemeinsam zu *** (Beschwerdeführer DD) eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführt. Die durchgeführten Erhebungen betreffend ZMR-Meldungen im Wohnhaus, Energie- und Wasserverbrauch und der Auszug aus den Verwaltungsvorstrafen sowie der Grundbuchauszug und der Kaufvertrag zur gegenständlichen Liegenschaft lagen in der mündlichen Verhandlung am 06.07.2022 vor. Die Wohnungsnachbarn JJ und KK, der Amtsleiter LL sowie der zuständige Mitarbeiter der Hausverwaltung Herr MM wurden als Zeugen einvernommen. Ebenso einvernommen wurde der Beschwerdeführer zu *** DD.

Die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte CC sind zur Verhandlung nicht erschienen. CC sei nach einem Schlaganfall im Oktober 2021 und einer nunmehrigen Tumordiagnose pflegebedürftig in P, weshalb weder Herr CC noch die pflegende Beschwerdeführerin zur Verhandlung erschienen sind.

Einsicht genommen wurde in den gemeindebehördlichen Akt zum Benützungsverbot vom 02.09.2021 und in den Bauakt. Weiters wurde Einsicht genommen in die verwaltungsbehördlichen Verwaltungsstrafakten sowie die bezüglichen verwaltungsgerichtlichen Akten zu *** und ***.

II.Sachverhalt:

Herr DD, Sohn der Beschwerdeführerin, erwarb mit dem Kaufvertrag vom 09./12.09.2019 und dem Nachtrag zum Kaufvertrag vom 05.11.2020, ** von *** Miteigentumsanteile an der Liegenschaft Adresse 2 in **** X (Q), Gst **1, inneliegend EZ ***1, KG Q, mit denen das Wohnungseigentum an Top * verbunden ist, sowie * von *** Miteigentumsanteile, mit denen das Wohnungseigentum am Tiefgaragenabstellplatz **** verbunden ist.

Die Top * befindet sich im Erdgeschoss der Wohnhausanlage und weist eine Nutzfläche von 69,80 m² auf. Der Tiefgaragenplatz ist 12,50 m² groß. Die Wohnung Top * besteht aus einer Diele, einem WC und einem Abstellraum, einem Bad, zwei Schlafzimmern sowie eine Wohnküche. In einem Schlafzimmer befindet sich ein Doppelbett und wird offensichtlich von CC und der Beschwerdeführerin benutzt. Im weiteren Schlafzimmer befinden sich zwei Stockbetten, wobei alle vier Betten bei der Kontrolle am 08.07.2021 mit Bettwäsche bezogen waren. Weiters befinden sich vor der Wohnküche eine Terrasse von 16,60 m² und ein Garten von 41 m².

Gemäß Punkt 12 des Kaufvertrags sichert Herr DD zu, gemäß § 11 Abs 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 keinen Freizeitwohnsitz zu schaffen und das Grundstück innerhalb von 5 Jahren zu bebauen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Q vom 01.10.2019, ***, war der Wohnbauträgerin NN, von der DD die Wohnung gekauft hat, die Baubewilligung für die Errichtung der gegenständlichen Wohnhausanlage mit Tiefgarage erteilt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Q vom 09.01.2020, ***, wurde die Änderung des Bauansuchens bewilligt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Q vom 10.01.2020, ***, wurde die Benützungsbewilligung erteilt.

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** X, und insbesondere der Top * als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit zur Verwendung als Freizeitwohnsitz.

CC ist der Vater von DD und der Ehemann der Beschwerdeführerin. Sohn DD ist verheiratet und hat zwei Kinder im Alter von 6 und 9 Jahren.

Es kann nicht festgestellt werden, dass DD mit seinem Vater CC einen Mietvertrag über diese Wohnung abgeschlossen hätte, eine Miete vereinbart wäre und bezahlt würde. Diesbezüglich konnte Herr DD auch keine Angaben machen und den Mietvertrag nicht vorlegen, wie er es in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol aussagte.

Spätestens mit Mai 2021 war die Wohnung Top * vollständig eingerichtet und bewohnbar, wobei Herr DD die Einrichtung besorgt hatte, wie er in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht aussagte. Herr CC benutzte grundsätzlich immer mit der Beschwerdeführerin die Wohnung und war dementsprechend in P, wenn sie arbeiten musste (Aussage von DD in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol). DD besuchte seine Eltern in der Wohnung immer wieder auch mit seiner Familie und den Kindern.

Ob DD und seine Frau, fallweise auch mit seinen beiden Töchtern, in einem nahegelegenen Hotel bzw gemeinsam mit den beiden Kindern in einem Kinderhotel übernachtete, wie DD dies auflistete, kann mangels Rechnungen oder sonstiger Belege nicht nachvollzogen werden. In der Wohnung sind 6 Betten vorhanden, sodass sowohl CC und die Beschwerdeführerin als auch DD mit seiner Familie dort übernachten könnten, was aufgrund des hohen Stromverbrauchs nachvollzogen werden kann. Auch nutzte Herr DD die Wohnung allein, wie dies auch am 20.-22.08.2021 der Fall war, und CC dem Amtsleiter gegenüber bestätigte. Jedenfalls im Zuge von Urlauben besuchte DD mit seiner Familie die Eltern in der gegenständlichen Wohnung, wie er dies selbst in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht ausführte und auf die Auflistung der Urlaube in Beilage ./3 verwies.

Seit wann CC in Pension ist, kann nicht festgestellt werden. Ob er nach wie vor selbständig tätig ist, kann nicht festgestellt werden. Die Beschwerdeführerin arbeitet am 06.07.2022 (Tag der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol) noch im Betrieb, war bereits in Altersteilzeit und beabsichtigte im Juli 2022 in Pension zu gehen.

Unter Hinweis auf das Verbot, einen Freizeitwohnsitz zu schaffen, und auf Aussagen von Nachbarn, dass die Wohnung nicht regelmäßig genutzt werde, forderte der Amtsleiter der Gemeinde Q für den Bürgermeister, DD mit E-Mail vom 16.06.2021, gemäß § 13 Abs 10 TROG 2016 auf, an der Erhebung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts mitzuwirken und binnen 4 Wochen den Fragenkatalog zu übermitteln. Es wurde darauf hingewiesen, dass nun über einen längeren Zeitraum überprüft werde, in welchem Ausmaß und in welcher Art die Wohnung benutzt werde, wozu Kontrollen durchgeführt werden.

Mit Schreiben vom 17.06.2021 teilte DD mit, dass er rechtsfreundliche vertreten werde und wurde um Akteneinsicht ersucht. Mit E-Mail vom 18.06.2021 wurde Herrn DD und seinem – damaligen - Rechtsvertreter mitgeteilt, dass er vor Ort Akteneinsicht nehmen könne. Es würden nun laufend Kontrollen zur Art und Dauer der Nutzung der Wohnung stattfinden und werde Herrn DD die Gelegenheit eingeräumt, sich zu äußern bzw ein Treffen vor Ort zu vereinbaren.

Daraufhin wurde mit E-Mail vom 22.06.2022, der Aktenvermerk zur 1. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag zur Stellungnahme an Herrn DD und seinem Rechtsvertreter übermittelt. Bei dieser Kontrolle konnte niemand in der hier gegenständlichen Wohnung angetroffen werden. Auf dem Tiefgaragenabstellplatz * befand sich ein Fahrrad und ein Radanhänger für Kinder. Auf dem Besucherparkplatz parkte ein Kfz, jedoch nicht der BMW des CC.

Die Akteneinsicht des Rechtsvertreters von DD erfolgte am 23.06.2022, bei der er auch Einsicht in den Bauakt nahm. Mit E-Mail vom 28.06.2021 wurde der Aktenvermerk zur 2. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag, ebenso zur Stellungnahme an DD und seinem Rechtsvertreter übermittelt. Bei dieser Kontrolle konnte ebenso niemand angetroffen werden. Auf dem Tiefgaragenabstellplatz * befand sich ein Fahrrad und ein Radanhänger für Kinder und auf dem Besucherparkplatz war kein Kfz abgestellt, auch nicht der BMW des CC.

Mit E-Mail vom 29.06.2021, wurde der Aktenvermerk zur 3. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag zur Stellungnahme, an DD und seinem Rechtsvertreter übermittelt. Bei der Kontrolle wurde ebenso niemand in der gegenständlichen Wohnung angetroffen. Auf dem Tiefgaragenabstellplatz * befand sich ein Fahrrad und ein Radanhänger für Kinder. Auf dem Besucherparkplatz befanden sich drei Kfz mit Tiroler Kennzeichen, jedoch nicht der BMW des CC.

Mit E-Mail vom 06.07.2021, wurde der Aktenvermerk zur 4. Kontrolle des Amtsleiters LL vom selben Tag zur Stellungnahme an DD und seinem Rechtsvertreter übermittelt. Es befand sich niemand in der gegenständlichen Wohnung und kein Fahrzeug am Besucherparkplatz. Auf dem Besucherparkplatz war kein Kfz, auch nicht der BMW des CC, geparkt.

Bei der 5. Kontrolle am 08.07.2021, durch den Amtsleiter befand sich die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Ehemann CC in der hier gegenständlichen Wohnung, die voll möbliert und ausgestattet war. Die Wohnung bestand aus einer Wohnküche, ein Schlafzimmer mit einem Doppelbett und ein Schlafzimmer, in dem 2 Stockbetten aufgestellt waren. Weiters ist die Wohnung mit Bad, WC und Abstellraum ausgestattet. Die Beschwerdeführerin gab an, die Wohnung zu Erholungszwecken zu nutzen (seit Mai 2021 bis zum Kontrolltag lediglich zweimal). Das von Herr CC benutzte KFZ *** war auf dem Besucherparkplatz abgestellt und Herr CC bestätigte, dass dieses ihm gehört. Dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk vom 08.07.2021.

Mit Schreiben des Rechtsvertreters von Herrn DD vom 13.07.2021 wurde zur Aufforderung der Bekanntgabe der Nutzung der Wohnung mitgeteilt, dass CC dort zukünftig als Pensionist seinen Lebensmittelpunkt einnehmen könne. Aufgrund der Corona-Situation sowie des gesundheitlichen Zustandes (Diabetes) sei es ihm jedoch bis jetzt aufgrund der Reisebeschränkungen und der fehlenden Corona-Schutzimpfung nicht möglich, die Wohnung regelmäßig zu besuchen und seinen Hauptwohnsitz einzunehmen. Da nun die Grenzen wieder offen seien und er gesundheitlich im Stande sei, werde er nun die Hauptwohnsitzmeldung kurzfristig vor Ort vornehmen. CC werde dazu die Wohnung von seinem Sohn DD auch formal anmieten und die Wohnung zur Ausnützung seines Lebensmittelpunktes als Pensionist benützen.

Dass CC seinen Lebensmittelpunkt in die Wohnung verlegt hätte und sämtliche Sachen in diese Wohnung und damit seinen Lebensmittelpunkt übersiedelt hätte, kann nicht festgestellt werden, zumal die Beschwerdeführerin nach wie vor teilweise in P im Betrieb gearbeitet hat und beiden die meiste Zeit gemeinsam verbrachten, entweder in X oder in P.

Bei der 6. Kontrolle des Amtsleiters am 19.07.2021 befanden sich die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Mann CC in der gegenständlichen Wohnung. Herr CC hat seinen Pkw mit dem Kennzeichen *** auf dem Besucherparkplatz abgestellt. CC teilte dem Amtsleiter mit, dass auch DD die Wohnung nutzt (dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk vom 19.07.2021, Zeugeneinvernahme LL).

Bei der 7. Kontrolle am 27.07.2021 befand sich niemand in der gegenständlichen Wohnung und war auf dem Besucherparkplatz kein Kfz, auch nicht der BMW des CC, abgestellt.

Im Zuge des behördlichen Verfahrens meldete CC am 18.08.2021 seinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung an. In der Wohnsitzerklärung vom 14.08.2021 gab CC eine Aufenthaltsdauer von 170 Tagen am Hauptwohnsitz in X und in P als weiteren Wohnsitz an. Der Teil „Neben“ in Nebenwohnsitz wurde sogar durchgestrichen, sodass damit gerade nicht zum Ausdruck gebracht wurde, dass der Hauptwohnsitz in Deutschland aufgegeben und nach Österreich übersiedelt werden will. (Wohnsitzerklärung vom 14.08.2021 und Hauptwohnsitz-Anmeldung vom 18.08.2021).

CC hielt sich im Tatzeitraum nicht überwiegend in der gegenständlichen Wohnung in X auf und nutzte diese nur gelegentlich und für wenige Tage, dies gemeinsam mit der Beschwerdeführerin, die nach wie vor in P berufstätig ist.

Die Beschwerdeführerin und Herr DD haben keine ZMR-Wohnsitzmeldung für die gegenständliche Wohnung gemacht (Abfragen des ZMR-Registers vom 28.05.2021 und 16.11.2021).

Bei der 8. Kontrolle am 26.08.2021 und bei der 9. Kontrolle am 30.08.2021 befand sich niemand in der hier gegenständlichen Wohnung und war kein Pkw auf dem Besucherparkplatz abgestellt.

Bei der 10. Kontrolle des Amtsleiters am 31.08.2021 befanden sich die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Mann CC in der hier gegenständlichen Wohnung. Herr CC hat seinen Pkw mit dem Kennzeichen *** auf dem Besucherparkplatz abgestellt. Auf Nachfrage teilte CC dem Amtsleiter mit, dass DD zuletzt am vorletzten Wochenende (20.-22.08.2021) die gegenständliche Wohnung selbst nutzte.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Q vom 02.09.2021, wurde Herrn DD als Eigentümer und Nutzer sowie der Beschwerdeführerin und Herrn CC als Nutzer gemäß § 46 Abs 6 lit g TBO 2018 iVm § 13 Abs 1 TROG 2016 ab sofort untersagt, die Wohnung Top * in der Wohnanlage mit der Adresse **** X, Adresse 2, auf Gst **1, KG Q, als Freizeitwohnsitz zu nutzen. Dieser Bescheid wurde am 07.09.2021 zugestellt und nicht bekämpft, sodass er in Rechtskraft erwachsen ist.

Ende Oktober 2021 ist CC schwer erkrankt und wird seitdem von der Beschwerdeführerin in P gepflegt und dort in den Krankenhäusern behandelt. Die Verlegung seines Lebensmittelpunktes nach Tirol fand daher nie statt, wie dies nach dem Pensionsantritt der Beschwerdeführerin geplant war (Aussage des Herrn DD in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol).

Der Personenkraftwagen des CC ist ein BMW SUV mit dem Kennzeichen ***. Er parkte immer auf einem Besucherparkplatz vor der Wohnhausanlage, nicht auf dem Stellplatz in der Tiefgarage.

Aus den Stromabrechnungen 2020 und 2021 ergibt sich ein fast gleichbleibender Verbrauch in der Wohnung (2020: 6006 kWh, 2021: 6295 kWh)., sodass keine wesentliche Nutzungsänderung aus dem Stromverbrauch zu erkennen ist (Auskunft OO vom 13.04.2022). Die mit dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 02.05.2022 vorgelegte Rechnung in Beilage ./2 war die Vorschreibung, die bis zur Abrechnung der tatsächlich bekanntgegebenen Zählerstände am 10.11.2021 und Einbau eines intelligenten Messgerätes in der Wohnung Top * bezahlt worden, stellt jedoch nicht den tatsächlichen Verbrauch wieder. Es wurde daher in der Rechnung in der Beilage ./2 mangels Bekanntgabe des Zählerstandes nur der Verbrauch geschätzt und in Rechnung gestellt, mit der Bekanntgabe der Zählerstände am 10.11.2021 konnte erst der tatsächliche Verbrauch nachverrechnet werden.

Bei den behördlich durchgeführten Kontrollen am 22.06.2021, 28.06.2021, 29.06.2021, 06.07.2021, 27.07.2021, 26.08.2021 und 30.08.2021 wurde die Beschwerdeführerin an der Wohnung nicht angetroffen; dies wurde in entsprechenden Aktenvermerken vom gleichen Tag festgehalten. Bei Kontrollen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 war die Beschwerdeführerin in der Wohnung anwesend. Auch darüber wurden entsprechende Aktenvermerke vom amtshandelnden Gemeindeorgan angelegt. Die Aktenvermerke wurden am selben Tag des jeweiligen Kontrolltages angelegt.

CC ist seit dem 18.08.2021 mit Hauptwohnsitz an der gegenständlichen Wohnung gemeldet, wie dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 27.08.2021 zu entnehmen ist.

III.Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich durch Einschau in die verwaltungsgerichtlichen Verwaltungsstrafakten zu *** und 2021/32/2928, den bezüglichen behördlichen Verwaltungsstrafakten, den Akten der Baubehörde betreffend die Untersagung der weiteren Benützung und dem Bauakt sowie dem Zentralen Melderegister, dem Grundbuch und dem Verwaltungsstrafregister. Die Feststellungen der fehlenden (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** X und insbesondere der Top * als Freizeitwohnsitz sowie der Unzulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz ergeben sich aus dem Bauakt und dem rechtskräftigen Benützungsuntersagungsbescheid vom 02.09.2021 und den bezughabenden Akt.

Der Amtsleiter LL führte in der Wohnanlage zehn Kontrollen im Zeitraum vom 21.05.2021 bis zum 31.08.2021 zu unterschiedlichen Zeiten durch und (foto)dokumentierte sie in den Aktenvermerken, die in weiterer Folge Herrn DD und seinem Rechtsvertreter im Zuge des baurechtlich geführten Verfahrens (Benutzungsuntersagung) zur Stellungnahme übermittelt wurden. Nur bei drei Kontrollen wurden der Ehemann der Beschwerdeführerin und die Beschwerdeführerin selbst angetroffen, sodass ein Lebensmittelpunkt des Ehemanns in der Wohnung Top * nicht vorlag. Auch nach der Hauptwohnsitz-Anmeldung am 18.08.2022 fand keine Änderung statt und war der Ehemann der Beschwerdeführerin gleichermaßen nur sporadisch anzutreffen. Auch nach dieser Anmeldung des Hauptwohnsitzes in X war daher der Lebensmittelpunkt des Ehemanns der Beschwerdeführerin nicht in dieser Wohnung.

Bei diesen Kontrollen bestätigte der Ehemann der Beschwerdeführerin, dass auch der Sohn der Beschwerdeführerin, Herr DD die Wohnung nutzt, wie beispielsweise im Aktenvermerk vom 31.08.2022 auch nachvollziehbar festgehalten wurde. Der Amtsleiter LL bestätigte bei seiner Zeugenaussage die Richtigkeit der in den Aktenvermerken festgehaltenen Umstände, die von der Beschwerdeführerin auch nicht in Frage gestellt wurden. Die darin festgehaltenen Umstände konnten sohin glaubhaft, insbesondere auch aufgrund der Fotos, nachvollzogen werden.

Dass Herr DD selbst auch die Wohnung genutzt hat, wird nicht bestritten, sondern vielmehr wurde vorgebracht, dass er nur zu Besuchen seines Vaters (Ehemann der Beschwerdeführerin), teilweise gemeinsam mit seiner Mutter die Wohnung genutzt habe. Dies konnte nicht festgestellt werden, wie dies auch aus den Aktenvermerken und Aussagen des Amtsleiters und Ehemanns der Beschwerdeführer zu entnehmen war. Mag auch eine Auflistung von Urlauben des Herrn DD in Beilage./3 einen Aufenthalt im FF im Juli und im August für ein Wochenende auflisten, so beweist dies nicht, dass Herr DD die Wohnung Top * nicht doch auch genutzt hat, da er zu diesen Zeiten, wie er selbst aussagt, den Ehemann der Beschwerdeführerin, sohin seinen Vater, in der Wohnung besuchte. Im Übrigen wurden auch keine Rechnungen vorgelegt, aus denen ein Aufenthalt des Herrn DD selbst und seiner Familie zu entnehmen gewesen wäre. Und CC bestätigte bei den Kontrollen ebenfalls, dass DD die Wohnung nutzt. Zusätzlich sprechen auch der hohe Stromverbrauch und die sechs vorhanden und bezogenen Betten dafür, dass die Wohnung Top * von DD und seiner Familie ebenso wie von der Beschwerdeführerin und Herrn CC teils gemeinsam und teils allein verwendet wird.

Die kurzen und gelegentlichen Aufenthalte des Ehemanns der Beschwerdeführerin ergeben sich nicht nur aus seinen eigenen Angaben (im Rahmen der Wohnsitzerklärung vom 14.08.2021 gab er nur 170 Tage Aufenthaltsdauer für X innerhalb eines Jahres an), sondern auch aus den mehrfachen Kontrollen, bei denen er nicht in der Wohnung angetroffen werden konnte. Wenn er angetroffen wurde, war er nur kurz aufhältig. Die Kontrollen ergeben sich unzweifelhaft aus den Aktenvermerken des Amtsleiters, wurden insbesondere meist auch fotodokumentiert und wurden nicht bestritten. Dass CC zumindest bis 13.07.2021 noch keinen Mietvertrag abgeschlossen hat, nicht übersiedelt ist und keinen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung gegründet hat, ergibt sich aus dem Schreiben seines Rechtsvertreters vom 13.07.2021. Auch nach der Hauptwohnsitzanmeldung konnten keine Änderungen der Nutzung wahrgenommen werden, wie dies durch die Kontrollen bewiesen wurde, wozu der Amtsleiter Aktenvermerke angefertigt hat. Gegenteilige Beweise liegen nicht vor und ist nur eine Anmeldung eines weiteren Hauptwohnsitzes nicht ein Beweis dafür, dass er übersiedelt ist und ab diesem Zeitpunkt ständig in der Wohnung gewohnt hätte.

Die Ausführungen, dass wegen Diabetes oder der Corona-Situation Herr CC nicht in die gegenständliche Wohnung hätte übersiedeln können, ist nicht nachvollziehbar, da es in Tirol ebenso eine Gesundheitsinfrastruktur gibt, wie im O. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin diesbezüglich bei der Vorlage von Beweisen dazu säumig geblieben. Es konnte auch nicht glaubhaft dargestellt werden, wie es für die Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes möglich war, Kurzreisen nach Österreich in die gegenständliche Wohnung zu unternehmen, wenn der Gesundheitszustand des Herrn CC tatsächlich besorgniserregend gewesen wäre. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass Diabetiker (ohne Klassifizierung) nicht zwangsläufig „Corona-Risikopatienten“ sind und es bekanntlich Behandlungsmethoden gibt. Anlässlich der Kontrolle am 08.07.2021 teilte der Ehemann der Beschwerdeführerin im Übrigen mit, bereits vor dem letzten Lockdown mehrmals in X gewesen zu sein und sich ab Mai 2021 wieder zwei Mal in X zu Erholungszwecken aufgehalten zu haben. Es wurden keine Unterlagen zu diesem Beweisthema vorgelegt, sodass auch entsprechende Ausführungen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen im Tatzeitraum nur kurzzeitig, jedoch nicht dauerhaft in Österreich aufhältig sein konnte, nicht glaubhaft waren.

Auch der Nachbar JJ, der seit Dezember 2019 ständiger Bewohner der direkt neben Top * liegenden Wohnung Top * ist, bestätigte in seiner Zeugeneinvernahme, dass sich die Eheleute CC und AA zumindest seit dem 21.05.2021 nicht regelmäßig in der Wohnung aufgehalten haben, sondern vielmehr nur ein paar Mal im Jahr 2021 von ihm gesehen wurden. An diesem Tag meldete dies Herr JJ dem Amtsleiter, der einen Aktenvermerk dazu anfertigte. Wenn sie da waren, konnte er den schwarzen BMW am Besucherparkplatz wahrnehmen und die Jalousien waren dementsprechend nicht ständig heruntergezogen, sagte er glaubwürdig in der Zeugenaussage vor dem Landesverwaltungsgericht aus. Auch die Kinder des Herrn DD konnten vom Nachbarn JJ im Garten spielend wahrgenommen werden, wenn CC und die Beschwerdeführerin in der Wohnung waren. Seine Wahrnehmungen erfolgten aufgrund der geringen Größe der Wohnanlage sowie aufgrund der Lage seiner Wohnung unmittelbar neben Top * (die Gärten nebeneinanderliegend) und waren daher Öffnen und Schließen von Außentüren in der Nachbarwohnung glaubhaft für ihn wahrnehmbar.

Dass die gegenständliche Wohnung im Tatzeitraum nicht ständig, insbesondere auch nicht von Herrn CC bewohnt wurde, konnte auch der weitere Nachbar KK, Wohnungseigentümer der Top * bei seiner Zeugeneinvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht glaubwürdig bestätigen, da er beim Vorbeifahren die großteils mit Jalousien verschlossenen Fenster beobachtet hat. Er hat auf dem Spielplatz nur die zwei Kinder des DD wahrgenommen, nicht jedoch vier Kinder, wie dies CC dem Amtsleiter gegenüber in der Kontrolle am 08.07.2021 mitteilte.

Aus den Aktenvermerken ergeben sich insbesondere die Feststellungen, wann wer angetroffen wurde und ob das Fahrzeug des CC oder gegebenenfalls auch andere Fahrzeuge am Besucherparkplatz abgestellt waren, zumal er sein Fahrzeug nicht auf den Tiefgaragenabstellplatz parkte. Zu den Gegenständen, die auf dem Tiefgaragenabstellplatz **** bei den Kontrollen vorgefunden wurden, wurden Fotos angefertigt und in die Aktenvermerke angelegt.

Die Negativfeststellung einer Berufstätigkeit bzw Pensionierung von CC erfolgte, da Herr DD keine weiteren Angaben bei seiner Einvernahme machen konnte und CC selbst bei der Kontrolle vom 08.07.2021 dem Amtsleiter mitteilte, dass er als selbständiger Spengler ein Spenglerunternehmen hat und nach wie vor öfters im Unternehmen in P tätig ist. Er gab an, dass er noch mehrere Wohnungen in P und im Raum P hat, sodass gleichfalls eine besondere Bindung zur gegenständliche Wohnung nicht feststellbar war. Gleichermaßen ist die Berufstätigkeit der Beschwerdeführerin für die Firma des Herrn DD in P aus seiner Aussage zu entnehmen, sodass nachvollziehbar ist, wie er ausführte, dass die Beschwerdeführerin eben nicht nach Tirol übersiedeln wollte, bevor sie nicht in Pension ist. Dass die Eheleute AA und CC grundsätzlich gemeinsam die Zeit verbrachten und daher auch immer gemeinsam bei den Kontrollen die gegenständliche Wohnung nutzten, bestätigte nicht nur Herr DD in seiner Aussage vor dem Landesverwaltungsgericht, sondern ergibt sich unzweifelhaft aus den Wahrnehmungen des Amtsleiters bei den Kontrollen. Dass die Beschwerdeführerin nur ihren Mann gemeinsam mit dem Herrn DD besucht hätte, wie dies zunächst behauptet wurde, konnte sohin nicht bestätigt werden und war nicht glaubwürdig, da Herr DD nicht angetroffen wurde. Nicht einmal CC hat dies bei den Kontrollen dem Amtsleiter gegenüber ausgeführt, sodass diesem Vorbringen kein Glauben geschenkt werden konnte. Die familiäre Bindung des Ehemanns der Beschwerdeführerin lag daher im Tatzeitraum eindeutig in der gemeinsam bewohnten Wohnung in P, wo er mit der Beschwerdeführerin nach wie vor seinen Lebensmittelpunkt hat, wie dies eben auch aus der Wohnsitzerklärung selbst zu entnehmen ist.

Zu den Feststellungen hinsichtlich der Kurzaufenthalte in der Wohnung von Herrn CC und der Beschwerdeführerin sowie von Herrn DD ist nicht nur auf die eigene Darstellung von Herrn DD zu verweisen, sondern haben die beiden Nachbarn in der Zeugenaussage vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol nachvollziehbar beschrieben, dass die Wohnung bisher nicht ständig von CC benützt wird, sondern nur wenige Tage immer wieder von CC mit der Beschwerdeführerin und auch von Herrn DD benützt wird. Dass Herr CC (noch) keine sozialen Kontakte hat, bestätigte er auch bei der der letzten Kontrolle am 31.08.2021.

Die entsprechenden Wahrnehmungen der beiden Kinder von DD im Garten wurden von den beiden Zeugen geschildert, ebenso die sonst ständig heruntergezogenen Jalousien, wenn niemand – wie meist – die Wohnung benützt hat. Dass DD auch die Wohnung benützt hat, wenn seine Eltern vor Ort waren, bestätigte er selbst bei seiner Einvernahme. DD führte auch aus, dass er die Wohnung nicht als Hauptwohnsitz nutze.

Auch die Feststellungen zur Übersiedelung beruhen auf den Aussagen des Herrn DD, der meinte, dass er die Wohnung bis Mai 2021 voll eingerichtet habe und dann habe der Vater zur Übersiedelung nur mehr die Koffer packen müssen, sonst sei nichts zu übersiedeln gewesen. Er bestätigt jedoch gleichzeitig, dass sein Vater und die Beschwerdeführerin grundsätzlich gemeinsam in P wohnten, da die Mutter noch zumindest teilweise berufstätig war. Wenn der Ehemann der Beschwerdeführerin in der gegenständlichen Wohnung wohnte, war dies auch grundsätzlich mit der Beschwerdeführerin, wie DD bei seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht bestätigte.

Der Stromverbrauch ergibt sich aus der Mitteilung der OO mit Schreiben vom 13.04.2022, während die in Beilage ./2 zum Schreiben vom 02.05.2022 vorgelegte Rechnung nur einen geschätzten Verbrauch von 2006 kWh mangels Ablesung bzw Bekanntgabe der Zählerdaten ausgewiesen hat, jedoch eben nicht anhand des tatsächlichen Verbrauchs berechnet wurde („Ihr Verbrauch wurde auf Basis von Verbrauchsrichtwerten maschinell errechnet.“ auf Beilage ./2). Diese Vorlage der Urkunde über einen geschätzten – niedrigen - Verbrauch ./2, zur Beweisführung, dass die Wohnung nicht benützt werde, kann in die in der Mitteilung der OO tatsächlich ausgewiesene Verbrauchsangabe keinesfalls erschüttern.

Die Rechnungen von Strom-, Wasser etc lauten allesamt auf Herrn DD, sodass auch insofern kein Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater nachvollziehbar ist. Üblicherweise schließt der Mieter die Energieverbrauchsverträge ab. Da eben auch nicht einmal ein Mietvertrag mit gegenteiliger Regelung vorgelegt werden konnte, konnte ein Mietverhältnis auch deshalb nicht glaubhaft gemacht werden.

Da die Einvernahme des Zeugen, nämlich des Ehemanns der Beschwerdeführerin weder beantragt noch für notwendig erachtet wurde, insbesondere wegen den durchgeführten Kontrollen und den Gesprächen und Wahrnehmungen des Amtsleiters, und die Beschwerdeführerin nicht zur Verhandlung erschien, weil sie nach Angaben des Herrn DD den schwer erkrankten Ehemann in P pflegt, standen keine Beweise aus und war die Sache entscheidungsreif.

Die Feststellung in Bezug auf das Fahrzeug des Ehemanns der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dessen Angaben gegenüber dem Amtsleiter, wie dies auch in den Aktenvermerken angeführt wurde. Das Fahrzeug wurde bei den Kontrollen am 08.07.2021, 19.07.2021 und 31.08.2021 jeweils am Besucherparkplatz geparkt, bei den sonstigen Kontrollen nicht, wie dies aus den Aktenvermerken nachvollziehbar zu entnehmen war.

Festgehalten wird zudem, dass die Beschwerdeführerin den baupolizeilichen Auftrag vom 02.09.2021, mit dem ihr - neben ihrem Ehemann und ihrem Sohn - die weitere Benützung der Wohnung als Freizeitwohnsitz untersagt wurde, ebenfalls nicht bekämpft hat. In diesem unangefochten gebliebenen Bescheid wurde der Sachverhalt, wie er auch dem Tatvorwurf im nun angefochtenen Straferkenntnis inhaltlich ident zugrunde liegt, vollständig aufgezeigt und darauf die Benützungsuntersagung gestützt.

IV.Rechtslage:

Tiroler Raumordnungsgesetz 2016, LGBl Nr 101/2016 idF LGBL 116/2020:

„3. Abschnitt

Freizeitwohnsitze

§ 13

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

…

(3) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden,

a)

die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften oder nachträglich nach § 17 als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz vorliegt oder

b)

für die eine Baubewilligung im Sinn des § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Gebäuden im Freiland, LGBl. Nr. 11/1994, vorliegt.

Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze im Wohngebiet, in Mischgebieten, auf Sonderflächen für Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen sowie nach Maßgabe des § 44 Abs. 6 auf Sonderflächen für Hofstellen geschaffen werden, wenn dies für einen bestimmten Bereich durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist die dort höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

…

(5) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zu- und Umbauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 3 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze aufgrund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 14 Abs. 1.

…

(7) Weiters dürfen Wohnsitze aufgrund einer Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters nach diesem Absatz oder aufgrund einer entsprechenden Ausnahmebewilligung nach früheren raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet werden. Die Ausnahmebewilligung ist nur zu erteilen:

a)

auf Antrag des Erben oder Vermächtnisnehmers, wenn die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 lit. a des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61, in der jeweils geltenden Fassung vorliegen und der betreffende Wohnsitz dem Antragsteller oder anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient,

b)

auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnsitzes oder des sonst hierüber Verfügungsberechtigten, wenn ihm aufgrund geänderter Lebensumstände, insbesondere aufgrund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine andere Verwendung des Wohnsitzes nicht möglich oder zumutbar ist, der Wohnsitz anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient und der Antragsteller insbesondere im Hinblick auf seine persönlichen oder familiären Verhältnisse oder seine Rechtsbeziehung zum Wohnsitz ein Interesse am Bestehen des Wohnsitzes hat.

…

(10) Zum Zweck der Überwachung der Einhaltung der sich aus den vorstehenden Bestimmungen ergebenden Beschränkungen für Freizeitwohnsitze sind den damit betrauten Organen der Gemeinde die Zufahrt und zu angemessener Tageszeit der Zutritt zu dem jeweiligen Objekt zu gewähren und die erforderlichen Auskünfte über dessen Verwendung zu erteilen. Ist auf Grund bestimmter Tatsachen eine Nutzung anzunehmen, die den Beschränkungen widerspricht, haben die Versorgungs- oder Entsorgungsunternehmen, die Erbringer von Postdiensten oder von elektronischen Zustelldiensten auf Anfrage der Behörde die zur Beurteilung der Nutzung erforderlichen Auskünfte zu erteilen oder die erforderlichen personenbezogenen Daten zu übermitteln.

§ 13a

Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a)

einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs. 3 lit. a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs. 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs. 7 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs. 3 lit. a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;

…

(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,– Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.

(5) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 hat der Eigentümer des Wohnsitzes oder der sonst hierüber Verfügungsberechtigte auf schriftliches Verlangen der Behörde binnen einer angemessen festzusetzenden Frist den Nachweis über die Nutzung des betreffenden Wohnsitzes zu erbringen. § 13 Abs. 10 ist sinngemäß auf Organe der Bezirksverwaltungsbehörde anzuwenden.

(6) In Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 ist die Gemeinde, die Anzeige wegen einer solchen Übertretung erstattet hat, Partei und berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben. Sie ist Partei des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht und weiters berechtigt, Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Parteistellung der Gemeinde erstreckt sich nicht auf die Strafbemessung.“

Im Übrigen wird auf die Internetseite ris.bka.gv.at (Rechtsinformationssystem des Bundeskanzleramtes) verwiesen.

V.Erwägungen:

Der Beschwerdeführerin wird gegenständlich keine Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 2 TROG 2016 angelastet (keine, nicht wahrheitsgemäßen oder unvollständigen Angaben zur Nutzung). Dementsprechend sind die Ausführungen, dass verfassungs- und unionswidrig gewonnene Ermittlungsergebnisse verwertet worden wären und eine Selbstbelastungspflicht auferlegt worden wäre, nachvollziehbar. Im Übrigen ist auch nicht einmal vorgebracht worden, welche Ermittlungsergebnisse aufgrund von der behaupteten verfassungswidrigen Selbstbelastungspflicht gewonnen worden wären.

In ihrem Beschwerdevorbringen moniert die Beschwerdeführerin gleichzeitig, dass gerade die Feststellungen nicht ausreichen würden und die Behörde von Amts wegen weitere Ermittlungen, vor allem auch über einen längeren Zeitraum durchführen müsse. Damit übersieht jedoch die Beschwerdeführerin, dass es sich bei diesem Delikt um ein Dauerdelikt handelt und sich ein eventueller langer Tatzeitraum erschwerend auswirken würde. Dem angelasteten Tatbestand ist auch eine Mindestdauer von einem Jahr, wie die Beschwerdeführerin behauptet, nicht zu entnehmen.

Eine (Ausnahme-)Bewilligung zur Nutzung oder Verwendung des Anwesens Adresse 2 in **** X und insbesondere der Top *, als Freizeitwohnsitz liegt ebenso wenig vor wie eine Feststellung der Zulässigkeit der Verwendung als Freizeitwohnsitz.

Von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz kann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen feststellbar ist, auch wenn dort gelegentlich berufliche Tätigkeiten ausgeübt werden sollten (VwGH 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Festzuhalten ist weiters, dass eine Meldung als Hauptwohnsitz die Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz unter Hinweis auf § 1 Abs 6 Meld14.08egesetz nicht ausschließt; die Meldung als Nebenwohnsitz hat nur Indizwirkung (vgl VwGH 12.07.2022, Ra 2022/06/0094). Der Hinweis auf die ZMR-Anmeldung eines Hauptwohnsitzes in der gegenständlichen Wohnung durch den Ehemann der Beschwerdeführerin mit 14.08.2021 ist im Übrigen nicht zielführend, als das TROG 2016 in seinem § 13 Abs 1 eine Definition von Freizeitwohnsitzen enthält. Demnach sind Freizeitwohnsitze Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden (die in den lit a bis d des § 13 Abs 1 TROG 2016 angeführten Ausnahmen sind fallbezogen nicht relevant).

Die stärkste persönliche Beziehung besteht im Regelfall zu dem Ort, an dem jemand regelmäßig mit seiner Familie lebt (ständige Rechtsprechung des VwGH: vgl VwGH 23.01.2020, Ra 2019/15/0160; 25.11.2015, 2011/13/0091; 22.3.1991, 90/13/0073). Diese Annahme setzt die Führung eines gemeinsamen Haushaltes sowie das Fehlen ausschlaggebender und stärkerer Bindungen zu einem anderen Ort, etwa aus beruflichen oder gesellschaftlichen Gründen voraus (vgl nochmals VwGH 22.03.1991, 90/13/0073, mwN).

Die vom Beschwerdeführer herangezogene Aussage dieser Rechtsprechung zum Doppelbesteuerungsabkommen (VwGH 25.11.2015, 2011/13/0091), dass bei der Ermittlung des Mittelpunktes der Lebensinteressen regelmäßig nicht nur auf die Verhältnisse eines Jahres, sondern auf einen längeren Beobachtungszeitraum abzustellen sei, bezieht sich auf vgl Philipp/Loukota/Jirousek, Internationales Steuerrecht, Z 4 Tz 11 und damit auf Thema Doppelbesteuerung. Diese zum Steuerrecht ergangene Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht heranzuziehen, da eine Nutzung einer Wohnung als Freizeitwohnung über einen längeren Zeitraum keine Tatbestandsvoraussetzung ist. Vielmehr ist es ausreichend, auch nur einen kurzen Zeitraum, wie dies eben regelmäßig der Fall ist, wie Wochenenden und Urlaubszeiten, ohne eine bestimmte Mindestdauer, heranzuziehen. Ein langer Tatzeitraum kann vielmehr als Erschwerungsgrund gewertet werden.

Bei der Beurteilung, ob eine Freizeitwohnung vorliegt, sind auch Zeiträume umfasst und tatbildlich, in denen eine Wohnung nicht bewohnt wird; der Begriff der Verwendung eines Freizeitwohnsitzes ist in zeitlicher Hinsicht nicht punktuell, sondern durchgängig zu verstehen; dabei handelt es sich um ein Dauerdelikt (vgl VwGH 26.11.2010, 2009/02/0345; 30.09.2015, Ra 2014/06/0026).

Nach dem normativen Inhalt der genannten Strafbestimmung kommt es ebenso wenig auf einen "monatelangen Leerstand" an, sondern gerade darauf, dass der Wohnsitz im Wesentlichen nur zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zur wortgleichen Bestimmung des § 12 Abs 1 TROG 2001, wiederverlautbart als TROG 2006, wiederholt ausgesprochen hat, kann insofern von einem anderen Wohnsitz als einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Einschreiters feststellbar ist; dies gilt auch, wenn er dort gelegentlich seinen Beruf betreffende Tätigkeiten ausüben sollte (vgl zu den auf § 12 TROG 2001 bzw TROG 2006 verweisenden Bestimmungen des § 2 Abs 6 bzw § 2 Abs 8 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996, VwGH 26.06.2009, 2008/02/0044, 26.11.2010, 2009/02/0345 und 27.06.2014, 2012/02/0171, sowie sinngemäß vergleichbar zu § 16 Vlbg RPG 1996; VwGH 30.9.2015, Ra 2014/06/0026; 28.06.2021, Ra 2021/06/0056).

Der Ausdruck Freizeitwohnsitz muss im Zusammenhalt mit den jeweils statuierten Ausnahmen und dem Zweck dieser Freizeitwohnsitzregelung dahin ausgelegt werden, dass selbst die kurzfristige Verwendung einer Wohnung, eines Gebäudes oder eines Gebäudeteiles zu den in dieser Bestimmung genannten Zwecken das Vorliegen eines Freizeitwohnsitzes begründet. Der Begriff des Wohnsitzes im Sinn des MeldeG 1991, dem zugrunde liegt, dass eine Unterkunft mit der Absicht begründet wird, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben, somit ein Element einer gewissen Dauer der beabsichtigten Niederlassung in einer Unterkunft enthält, kann bei der Auslegung des Begriffes „Freizeitwohnsitz“ in den angeführten Bestimmungen nicht herangezogen werden (VwGH 23.03.2000, 98/06/0156).

Der Ehemann der Beschwerdeführerin hatte während des Tatzeitraums sogar nach eigenen Angaben zufolge seinen („weiteren“) Hauptwohnsitz in Deutschland und nutzte die Wohnung Top * in X meist nur an Wochenenden und wenige Tage. In der Wohnsitzerklärung zur Anmeldung des Hauptwohnsitzes am 18.08.2022 gab er 170 Tage im Jahr als Aufenthaltsdauer an. Er ist tatsächlich nie von P nach X übersiedelt, sondern wohnte vielmehr nach wie vor am gemeinsamen Wohnsitz mit der Beschwerdeführerin in P, der weiterhin auch als ein Hauptwohnsitz diente. Er war ebenso wie Beschwerdeführerin noch in P berufstätig, wie er dies selbst angab. CC wohnte daher nach wie vor die meiste Zeit gemeinsam mit der berufstätigen Beschwerdeführerin in P. Dort war auch weiterhin sein Personenkraftwagen zugelassen, eine Ummeldung erfolgte nicht. Er selbst gab auch dem Amtsleiter an, dass er zu Erholungszwecken in X ist, was sich auch durch eine ZMR-Meldung als Hauptwohnsitz nicht ändert. Aus den getroffenen Feststellungen war daher zu schließen, dass die gegenständliche Wohnung Top * nicht zur Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses diente, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet wurde. Weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann CC noch ihr Sohn DD hatten den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen in X.

Die gegenständliche Wohnung wurde daher dem Sohn der Beschwerdeführerin und ihrem Ehegatten als Freizeitwohnsitz verwendet, ebenso wie die Beschwerdeführerin selbst die Wohnung als Freizeitwohnsitz und sohin kurzzeitig zu Erholungszwecken verwendet hat.

Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass im Tatzeitraum weder die Beschwerdeführerin noch eines ihrer Familienmitglieder, insbesondere auch nicht ihr Ehemann einen Hauptwohnsitz in der gegenständlichen Wohnung hatte. Mag auch der Ehemann der Beschwerdeführerin eine Anmeldung mit einem Hauptwohnsitz mit 18.08.2021 durchgeführt haben, so konnte dies mangels sonstiger Anhaltspunkte für einen Hauptwohnsitz ein solcher nicht angenommen werden. Er hat selbst bei der ZMR-Anmeldung angegeben, dass er nur eine Aufenthaltsdauer von 170 Tagen im Jahr in dieser Wohnung plant, den Rest in der ehelichen Wohnung in P mit der Beschwerdeführerin verbringen wird und noch Reisen in die Schweiz zu Verwandten der Beschwerdeführerin plant. Er verwendete die Wohnung im Tatzeitraum zu Erholungszwecken, wie er dies auch bei den Kontrollen des Amtsleiters mitteilte. Erst aufgrund des gegenständlichen Verfahrens ist offensichtlich eine Anmeldung des weiteren Hauptsitzes in dieser Wohnung erfolgt und wurde auch die Wohnung in P als weiterer Hauptwohnsitz belassen, wie sich dies auch aus seiner Anmeldung „weiterer Wohnsitz“ anstelle von „Nebenwohnsitz“ unzweifelhaft ergibt. Er meldete dementsprechend auch seinen Pkw nicht um, was gleichermaßen zum Ausdruck bringt, dass er sich nicht hauptsächlich in Österreich aufhalten wollte. Der Beschwerdeführer stellte seinem Vater und seiner Mutter die gegenständliche Wohnung zur Verwendung als Freizeitwohnsitz zur Verfügung.

Zusammenfassend ist die Würdigung der vorliegenden Umstände, wonach die gegenständliche Wohnung nicht der Befriedigung eines dauernden Wohnbedarfes der Beschwerdeführerin, von Herrn CC oder von Herrn DD dient und kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen der Beschwerdeführerin, ihres Ehemannes oder ihres Sohnes in dieser Wohnung in X vorliegt, nicht zu beanstanden. Dass die Beschwerdeführerin oder ihr Ehemann oder Sohn ganzjährig und die Wohnung in X dauerhaft als Lebensmittelpunkt nutzen würden, ergab sich gerade nicht.

Im Übrigen setzte sich der Verwaltungsgerichtshof mit der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit sowie der Dienstleistungsfreiheit in Zusammenhang mit Freizeitwohnsitzen bereits mehrfach auseinander (vgl zur Frage der Kapitalverkehrsfreiheit VwGH 16.12.2021, Ra 2018/06/0262, Rn 14 bis 16; zur Frage der Dienstleistungsfreiheit VwGH 21.1.2021, Ra 2020/06/0327 und 0328, Rn 8, jeweils mwN). Die Beschränkung der Zulässigkeit von Freizeitwohnsitzen, um in Gemeinden eine dauerhaft ansässige Bevölkerung in einem bestimmten Ausmaß zu sichern, ist nach der Judikatur des EuGH unionsrechtlich grundsätzlich nicht bedenklich (vgl EuGH vom 05.03.2002, C-515/99 Reisch ua; EuGH vom 01.06.1999, C-302/97 Konle). Dass die konkrete Ausgestaltung der Freizeitwohnsitzregelung zur Erreichung der öffentlichen Zielsetzung der Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit einer Gemeinde nicht geeignet ist, ist auch nicht ersichtlich (VwGH 23.06.2010, 2008/06/0200; 11.01.2012, 2010/06/0073).

Sohin ist richtig, dass die Beschwerdeführerin den objektiven Tatbestand des § 13a Abs 1 1. Fall TROG 2016 verwirklicht hat, indem sie die Wohnung selbst als Freizeitwohnsitz verwendete. Eine Nutzung der Wohnung als Freizeitwohnsitz ist weder bewilligt noch zulässig.

Gemäß § 22 Abs 1 VStG sind, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt, die Strafen nebeneinander zu verhängen. Nach § 22 Abs 2 leg cit gilt dasselbe bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen. Es gilt für alle Fälle der echten Ideal- und Realkonkurrenz das Kumulationsprinzip (zB VfSlg 3915/1961; VwSlg 6932 A/1966; VwGH 28.04.1992, 91/04/0322).

Die Strafkumulierung ergibt sich schlicht als Folge des Umstands, dass beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen für jedes (selbstständig verwirklichte) Delikt eine eigene Strafe zu verhängen ist (zB VwGH 29.06.1992, 90/04/0174) und das Gesetz diesbezüglich keine Anrechnungsregel (etwa iSd des Absorbtionsprinzips gemäß § 28 StGB) vorsieht.

Nachdem der Beschwerdeführerin lediglich eine Verwaltungsübertretung vorgeworfen wird, kann eine Strafkumulierung, wie in der Beschwerde moniert wurde, nicht im Ansatz erblickt werden.

Die Nutzung der gegenständlichen Wohnung mehrmals zu dem unzulässigen Zweck der Freizeitwohnnutzung beginnend mit 21.05.2021, ab dem Zeitpunkt der Meldung durch den Nachbarn, bis zur Kontrolle am 31.08.2021, wirft jedenfalls keine rechtlichen Bedenken aufgrund der Feststellungen auf. Soweit der 31.08.2021 als zulässiges Tatzeitende bekämpft und dies mit der Hauptwohnsitzbegründung am 18.08.2021 durch den Ehemann der Beschwerdeführerin argumentiert wird, ist auf die Feststellung der Freizeitwohnnutzung des Ehemannes zu verweisen, da melderechtliche Aspekte nur eine Indizienwirkung für die Verwendung einer Wohnung liefern, jedoch allein aus diesem Umstand einer solchen Meldung nicht zwingend auf eine tatsächliche dauerhafte Wohnnutzung zu schließen war.

Die Beschwerdeführerin hat sohin den objektiven Tatbestand der ihr zur lastgelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Schuldformen des Vorsatzes werden im VStG nicht definiert. Sie sind nach herrschender Auffassung besonders in dem von § 5 Strafgesetzbuch (StGB) umschriebenen Sinn zu verstehen (VwGH 15.05.1991, 90/10/0152):„§ 5 (1) Vorsätzlich handelt, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet.

(…)“

Bedingter Vorsatz, dh, der für das Sich-Abfinden mit einer Verwirklichung eines gesetzmäßigen Tatbildes erforderliche positive Willensschluss des Täters im Sinne des § 5 Abs 1 StGB bedarf entsprechender Sachverhaltsfeststellungen durch die Behörde (vgl VwGH 20.04.1998, 97/17/0179).

Mit der E-Mail vom 16.06.2022 wurde seitens der Gemeindebehörde der Eigentümer der hier in Rede stehenden Wohnung, nämlich der Sohn der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Verdacht der unzulässigen Freizeitwohnsitznutzung besteht.

Die hier in Rede stehende Wohnung wurde der Beschwerdeführerin von ihrem Sohn überlassen und hat sie diese Wohnung als Freizeitwohnsitz verwendet. In Ansehung der vorgenannten E-Mail vom 16.06.2022 entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Sohn im Hinblick auf die gemeindebehördlich monierte Nutzung seine Mutter insofern benachrichtigt hat, als dass er ihr die Problemstellung im Zusammenhang mit Nutzung der zur Kenntnis gebracht wird. Sofern die Informationen an den Vater CC ergangen ist, ist davon auszugehen, dass dieser seine Ehefrau dahingehend informiert hat.

Spätestens ab dem 16.06.2022 ist daher von zumindest bedingt vorsätzlicher Tatbegehung durch die Beschwerdeführerin bei der Verwendung der Wohnung als Freizeitwohnsitz auszugehen.

Erhärtet wird diese Betrachtung dadurch, dass bei der Kontrolle am 08.07.2021 die Beschwerdeführerin selbst vor Ort anwesend war, als der Amtsleiter der Gemeinde Q die hier in Rede stehende Wohnung betrat.

Auch wenn im Aktenvermerk vom 08.07.2021 nicht ausdrücklich angeführt ist, dass die Kontrolle im Zusammenhang mit der Nutzung als Freizeitwohnsitz stattgefunden hat, so muss der Beschwerdeführerin aufgrund der vorausgegangenen E-Mail an den Sohn und der nachfolgenden Information an Sie vorgeworfen werden, sich damit abgefunden hat, die Wohnung – nicht legal – als Freizeitwohnsitz zu nutzen.

Der Beschwerdeführerin ist sohin bis zum 16.06.2022 zumindest fahrlässige Tatbegehung, danach zumindest bedingt vorsätzliche Tatbegehung anzulasten.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Verwaltungsübertretung nach § 13a Abs 1 TROG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu Euro 40.000,00 zu bestrafen.

Schutzzweck des Verbots der Verwendung bzw Überlassung zur Nutzung als Freizeitwohnsitz ohne entsprechende Berechtigung ist die Gewährleistung von leistbarem Wohnraum für die Wohnbevölkerung in Tirol.

Der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung sind durchaus erheblich. Das Hintanhalten der unzulässigen Verwendung von Objekten als Freizeitwohnsitze ist zur Sicherstellung der Einhaltung der raumplanerischen Vorgaben, insbesondere für das Ziel des sparsamen Umganges mit Grund und Boden, angesichts der in Tirol eingeschränkten Gebiete, die als Dauersiedlungsraum nutzbar sind, von besonderer Bedeutung. Diesen Schutzinteressen hat die Beschwerdeführerin in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt. Bezüglich des Verschuldens war – wie schon ausgeführt – zumindest zeitweilig von bedingtem Vorsatz, im Übrigen von zumindest Fahrlässigkeit auszugehen.

Auskünfte zu den Einkommen- und Vermögensverhältnissen sowie etwaigen Sorgepflichten der Beschwerdeführerin liegen nicht vor. Zuletzt wäre ihr im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol Gelegenheit geboten worden, sich hierzu zu äußern.

Die belangte Behörde ist von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen. Dieser Einschätzung ist die Beschwerdeführerin zu keiner Zeit entgegengetreten. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs war daher eine Einschätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.

Der Beschwerdeführerin ist unbescholten, was bereits von der belangten Behörde als mildernd gewertet wurde.

Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass sich der Tatzeitraum seit 21.05.2021 und dann über den gesamten Sommer 2021 erstreckt hat.

Eine Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes, welche sich mildernd auswirken würde, kann im gegenständlichen Fall nicht erblickt werden. Vielmehr hat die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin versucht, ihre Nutzung der Wohnung im Rahmen des Art 8 EMRK darzustellen (Besuch des Ehemannes). Da aber auch ihr Sohn und ihr Ehemann die Wohnung lediglich zu Freizeitwohnsitzen benutzt haben, geht die Einlassung der Beschwerdeführerin ins Leere und kann nicht wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung gewertet werden.

In Ansehung all dieser Strafzumessungsgründe kann die verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 4000,00 keinesfalls als überhöht angesehen werden, zumal damit der gesetzliche Strafrahmen lediglich zu 10 % ausgeschöpft wurde. Dass die Frage der Strafbemessung in der Höhe von Euro 4.000,00 angesichts einer möglichen Geldstrafe bis zu Euro 4000,00 im vorliegenden Fall unvertretbar gelöst worden wäre, konnte nicht erkannt werden (vgl VwGH 12.07.2022, Ra 2022/06/0094).

Auch wenn man ins Kalkül zieht, dass erst ab dem 16.06.2021 von einer zumindest bedingt vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen ist und zuvor die Tat in fahrlässiger Weise begangen wurde, ist zu berücksichtigen, dass auch aus spezialpräventiven Gründen, nämlich die Beschwerdeführerin hinkünftig von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten, vor allem aber unter dem Aspekt der Generalprävention, nämlich anderen Nutzern von Wohnungen aufzuzeigen, dass diese nicht konsenslos als Freizeitwohnsitze genutzt werden dürfen, die Verhängung der Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) in der festgesetzten Höhe jedenfalls geboten; in Ansehung des Tatzeitraumes wäre diese Strafhöhe auch bei lediglich fahrlässiger Tatbegehung über den gesamten Tatzeitraum tat- und schuldangemessen. Zum Hintanhalten der Schaffung illegaler Freizeitwohnsitze und zur Vorkehrung, dass der lokalen Wohnbevölkerung leistbarer Wohnraum zur Verfügung steht, muss ein derartiger Verstoß zur Erreichung dieser Ziele auch der Allgemeinheit klargemacht werden. Es muss daher auch anderen Personen die besondere Bedeutung der von der Beschwerdeführerin übertretenen Verwaltungsvorschriften aufgezeigt werden, ebenso, dass Verstöße gegen die bestehenden Freizeitwohnsitzregelungen in Tirol effizient verfolgt und geahndet werden.

Im Zusammenhang mit § 45 Abs 1 Z 4 iVm § 45 letzter Absatz VStG kann auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Vorgängerbestimmung (§ 21 Abs 1 VStG) zurückgegriffen werden, wonach von einem geringfügigen Verschulden nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 17.04.1996, 94/03/0003 ua). Ein derartig geringfügiges Verschulden ist gegenständlich nicht zu erblicken.

Da gesetzlich eine Mindeststrafe nicht vorgesehen ist, bleibt für die Anwendung des § 20 VStG kein Raum.

Die Berichtigung der als erwiesen angenommenen Tat sowie der verletzten Verwaltungsvorschriften hatte durch das Verwaltungsgericht zu ergehen.

Der ausgesprochene Beitrag zu den verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten stützt sich auf § 52 VwGVG (20 % der verhängten Geldstrafe).

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)