Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/14/2339-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.14.2339.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA, über die Beschwerde der AA GmbH Co KG, vertreten durch Rechtsanwälte BB, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z (belangte Behörde) vom 25.5.2021, Zl ***, betreffend eine Vergütung nach dem Epidemiegesetz (EpiG)

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Anträge der Beschwerdeführerin auf Vergütung des Verdienstentgangs von € 32.982,69 aufgrund der Schließung des Gastgewerbebetriebes am Standort Adresse 1, **** Z, und der Spielstätten „BB“ und „CC“, beide in Z, für den Zeitraum vom 16.3.2020 bis 13.4.2020 aufgrund erstens der VO-Bgm Innsbruck betreffend Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen nach dem Epidemiegesetz, Bote für Tirol, Stück 10a/2020, 116, gemäß §§ 32 iVm 15 EpiG, zweitens der VO-Bgm Innsbruck betreffend Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen nach dem Epidemiegesetz, Bote für Tirol, Stück 13b/2020, 204, gemäß §§ 32 iVm 15 EpiG, sowie drittens der VO-Bgm Innsbruck über verkehrsbeschränkende Maßnahmen für den Bezirk Innsbruck-Stadt, Bote für Tirol, Stück 10b/2020, 127, gemäß §§ 32 Abs 1 Z 5 iVm 20 EpiG iVm § 4 Abs 2 COVID-19-MG als unbegründet ab. Zusammengefasst sei die in Rede stehende – den ersten Spruchpunkt betreffende – Verordnung mit Ablauf des 11.3.2020 in Kraft und mit 3.4.2020 außer Kraft getreten. Gleiches gelte für die in Rede stehende – den zweiten Spruchpunkt betreffende Verordnung, welche mit Ablauf des 3.4.2020 in Kraft und mit Ablauf des 7.4.2020 außer Kraft getreten sei. Diese Verordnungen hätten sich ausdrücklich auf § 15 EpiG gestützt, was auch im Verordnungstext Niederschlag finde. Darüber hinaus würden die §§ 1 und 2 der Verordnung normative Anordnungen darstellen, für die als Rechtsgrundlage nur § 15 EpiG in Frage komme. Eine nach § 32 Abs 1 EpiG anspruchsbegründende Maßnahme liege deshalb nicht vor, da § 15 EpiG in der abschließenden Aufzeichnung des § 32 Abs 1 EpiG nicht angeführt sei. Den dritten Spruchpunkt betreffend sei zwar für den Zeitraum vom 17.3.2020 bis 25.3.2020 die Gastronomie der Antragstellerin gemäß einer VO-Bgm Innsbruck geschlossen worden. Es würde somit im vorliegenden Fall der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin nach § 20 EpiG geschlossen, weshalb grundsätzlich ein Vergütungsanspruch nach § 32 zu bejahen sei. Allerdings hätte zum gleichen Zeitraum eine auf § 1 COVID-19-MG geschützte Verordnung gegolten, weshalb die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung kämen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde führte die Beschwerdeführerin – wiederum zusammengefasst – aus, § 1 lit b VO-Bgm Innsbruck-127 sei vom 17.3.2020 bis 26.3.2020 in Kraft gewesen. Da sich die dort verordnete Schließung gewerblicher Unternehmungen auf § 20 EpiG gestützt habe, sei ein Umstand vorgelegen, der in § 32 EpiG genannt ist. Daher sei das grundsätzliche Bestehen eines Vergütungsanspruches nach § 32 EpiG zu bejahen. Daneben sei § 3 COVID-19-MV-96 parallel in Kraft gewesen. Der in § 4 Abs 2 COVID-19-MG normierte Anwendungsvorrang sei rechtlich unzulässig und daher unbeachtlich. Erst ab 5.4.2020 sei in § 43 EpiG der Absatz 4a eingefügt worden, welche erstmals die Zulässigkeit eines Anwendungsvorrangs normiert habe. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach auch für den Geltungszeitraum der VO-Bgm Innsbruck-127 aufgrund des in § 4 Abs 2 COVID-19-MG enthalten Anwendungsvorrang ein Vergütungsanspruch dem Grunde nach nicht bestehe, sei deshalb verfehlt. Darüber hinaus sei es vor dem Hintergrund des Gleichheitsgrundsatzes (Art 2 StGG) sachlich nicht gerechtfertigt, Gastgewerbebetriebe und Beherbergungsbetriebe ungleich zu behandeln. Abschließend beantragte die Beschwerdeführerin den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass ihr ein Verdienstentgang von € 32.982,69 von 17.3.2020 bis 13.4.2020, in eventu ein Verdienstentgang von € 11.737,11 von 17.3.2020 bis 26.3.2020 zugesprochen werde, in eventu den angefochtenen Bescheid zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Im Übrigen möge das Landesverwaltungsgericht beim Verfassungsgerichtshof beantragen, § 4 Abs 2 und § 13 Abs 2 COVID-19-MG als verfassungswidrig aufzuheben, darüber hinaus feststellen, dass die Ungleichbehandlung von Beherbergungsbetrieben und Gastronomiebetrieben sachlich nicht gerechtfertigt sei und der angefochtene Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem Gleichheitsgrundsatz verletze, den Bescheid aufzuheben und dem Landesverwaltungsgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen und dem Rechtsträger der belangten Behörde den Ersatz der regelmäßig anfallenden Kosten aufzutragen.

II.Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart „Buffet“ an einem Standort in Z. Darüber hinaus veranstaltet die Beschwerdeführerin „DD Abende “ unter anderem an den Standorten „CC“ und „BB“, beide in Z.

Die Beschwerdeführerin war gehindert, von 17.3.2020 bis einschließlich 13.4.2020 ihr Buffet, im März 2020 die Spielstätte „CC“ und im April 2020 die Spielstätte „BB“ zu betreiben. Sie konnte in Summe 28 Veranstaltungen nicht ausrichten (zwischen 17.3.2020 und 26.3.2020 zehn Veranstaltungen und im Zeitraum 27.3.2020 bis 13.4.2020 18 Veranstaltungen). Dafür beantragte sie Verdienstentgang von € 32.982,69.

III.Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich aus dem vorgelegten Akt.

IV.Rechtslage

Epidemiegesetz 1950 (EpiG, BGBl 1950/186 [WV] idF I 2022/80)

§ 15 Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen.

(1) Sofern und solange dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, sind Veranstaltungen, die ein Zusammenströmen größerer Menschenmengen mit sich bringen,

1. einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen,

2. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen zu binden oder

3. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen einzuschränken.

Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 3 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 3 genannten Maßnahmen nicht aus, sind Veranstaltungen zu untersagen.

(2) Voraussetzungen oder Auflagen gemäß Abs. 1 können je nach epidemiologischen Erfordernissen insbesondere sein:

1. Vorgaben zu Abstandsregeln,

2. Verpflichtungen zum Tragen einer mechanischen Mund-Nasen-Schutzvorrichtung,

3. Beschränkung der Teilnehmerzahl,

4. Anforderungen an das Vorhandensein und die Nutzung von Sanitäreinrichtungen sowie Desinfektionsmitteln,

(Anm.: Z 5 mit Ablauf des 31.12.2021 außer Kraft getreten)

6. ein Präventionskonzept zur Minimierung des Infektions- sowie des Ausbreitungsrisikos. Ein Präventionskonzept ist eine programmhafte Darstellung von Regelungen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer näher bezeichneten meldepflichtigen Erkrankung im Sinne dieses Bundesgesetzes.

…

§ 20 Betriebsbeschränkung oder Schließung gewerblicher Unternehmungen

(1) Beim Auftreten von Scharlach, Diphtherie, Abdominaltyphus, Paratyphus, bakterieller Lebensmittelvergiftung, Flecktyphus, Blattern, Asiatischer Cholera, Pest oder Milzbrand kann die Schließung von Betriebsstätten, in denen bestimmte Gewerbe ausgeübt werden, deren Betrieb eine besondere Gefahr für die Ausbreitung dieser Krankheit mit sich bringt, für bestimmt zu bezeichnende Gebiete angeordnet werden, wenn und insoweit nach den im Betriebe bestehenden Verhältnissen die Aufrechterhaltung desselben eine dringende und schwere Gefährdung der Betriebsangestellten selbst sowie der Öffentlichkeit überhaupt durch die Weiterverbreitung der Krankheit begründen würde.

(2) Beim Auftreten einer der im ersten Absatz angeführten Krankheiten kann unter den sonstigen dort bezeichneten Bedingungen der Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte beschränkt oder die Schließung der Betriebsstätte verfügt sowie auch einzelnen Personen, die mit Kranken in Berührung kommen, das Betreten der Betriebsstätten untersagt werden.

(3) Die Schließung einer Betriebsstätte ist jedoch erst dann zu verfügen, wenn ganz außerordentliche Gefahren sie nötig erscheinen lassen.

…

§ 32 Vergütung für den Verdienstentgang.

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

…

5. sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist,

…

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

…

(4) Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen.

…

(6) Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister kann, wenn und soweit dies zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungsführung erforderlich ist, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

§ 43a Zuständigkeiten betreffend COVID-19

(1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.

(2) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können vom Landeshauptmann erlassen werden, wenn keine Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen wurde oder zusätzliche Maßnahmen zu einer Verordnung gemäß Abs. 1 festgelegt werden.

(3) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz betreffend COVID-19 können von der Bezirksverwaltungsbehörde erlassen werden, wenn keine Verordnungen gemäß Abs. 1 oder 2 erlassen wurden oder zusätzliche Maßnahmen zu Verordnungen nach Abs. 1 oder 2 festgelegt werden.

(4) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden.

(5) Durch Verordnung gemäß Abs. 1 können Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 oder Teile davon aufgehoben werden. Durch Verordnung gemäß Abs. 2 können Verordnungen gemäß Abs. 3 oder Teile davon aufgehoben werden.

(6) Verordnungen gemäß Abs. 2 und 3 sind vor deren Inkrafttreten dem für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister mitzuteilen.

COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 in der den relevanten Zeitraum betreffenden Fassung 2020/23)

§ 1 Betreten von Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren- und Dienstleistungen wie Arbeitsorte

Beim Auftreten von COVID-19 kann der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zwecke des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In der Verordnung kann geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten werden dürfen.

(Anmerkung: Mit der Novelle BGBl I 2020/16 wurde die Überschrift zu § 1 neu gefasst und in § 1 die Wortfolge „oder Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz“ eingefügt. Mit der Novelle BGBl I 2020/23 wurde der letzte Satz des § 1 eingefügt.)

§ 2 Betreten von bestimmten Orten

Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Die Verordnung ist

1. vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege- und Konsumentenschutz zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt,

2. vom Landeshauptmann zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf das gesamte Landesgebiet erstreckt, oder

3. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu erlassen, wenn sich ihre Anwendung auf den politischen Bezirk oder Teile desselben erstreckt.

Das Betretungsverbot kann sich auf bestimmte Zeiten beschränken. Darüber hinaus kann geregelt werden, unter welchen bestimmten Voraussetzungen oder Auflagen jene bestimmten Orte betreten werden dürfen“

(Anmerkung: Der letzte Satz des § 2 wurde mit der Novelle BGBl I 2020/23 angefügt.)

§ 4 Inkrafttreten

(1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16.03.2020 in Kraft.

(2) Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

(3) Die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 bleiben unberührt.

(4) Verordnungen aufgrund dieses Bundesgesetzes können vor seinem Inkrafttreten erlassen werden, dürfen jedoch nicht vor diesem in Kraft treten.

(5) §§ 1, 2 und § 2a idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 23/2020 treten mit dem der Kundmachung folgenden Tage in Kraft.

(Anmerkung: Mit Novelle BGBl I 2020/16 wurde § 4 Abs 2 durch Einführung der Wortfolge „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ neu gefasst und der Abs 1a eingefügt. Abs 5 wurde mit der Novelle BGBl I 2020/23 eingefügt.)

COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG, BGBl I 2020/12 in der nunmehr geltenden Fassung 2022/64)

§ 3 Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß § 2 Abs. 3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) durch Personen, die dort einer Beschäftigung nachgehen, und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

§ 13 Inkrafttreten

(1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 30. Juni 2023 außer Kraft. Sofern dies aufgrund der epidemiologischen Situation unbedingt erforderlich ist, kann durch Verordnung der Bundesregierung ein anderer Zeitpunkt des Außerkrafttretens dieses Bundesgesetzes bestimmt werden, wobei dieser nicht nach dem 31. Dezember 2023 liegen darf.

(1a) Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 16/2020 tritt rückwirkend mit 16. März 2020 in Kraft.

(2) Wurde eine Verordnung gemäß § 3 erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.

Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-MV-96, BGBl II 2020/96 idF 130)

§ 3

(1) Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, welche innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Kranken- und Kuranstalten;

2. Pflegeanstalten und Seniorenheime;

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten;

4. Betrieben, wenn diese ausschließlich durch Betriebsangehörige genützt werden dürfen.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden.

§ 4

…

(2) § 3 tritt mit 17. März 2020 in Kraft.

…

(3) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 13. April außer Kraft.

Verordnung der Stadt Innsbruck vom 11. März 2020 betreffend Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen nach dem Epidemiegesetz 1950 (in weiterer Folge VO-Bgm Innsbruck-116, Bote für Tirol 10a/2020, 116)

Gemäß § 15 Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 37/2018, in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020, BGBl. II Nr. 15/2020, wird zur Verhinderung der Weiterverbreitung von SARS-CoV-2 („2019 neuartiges Coronavirus“, vormals: 2019-nCoV) wie folgt verordnet:

§ 1

Die Durchführung von Veranstaltungen im Sinne des Epidemiegesetzes 1950, die ein Zusammenströmen von mehr als 500 Personen außerhalb geschlossener Räume oder im Freien

oder von mehr als 100 Personen in einem geschlossenen Raum mit sich bringen, werden untersagt.

§ 2

Dies gilt für alle Veranstaltungen im Sinne des Epidemiegesetzes 1950, insbesondere solche, die in Betrieben, Unternehmen, Schulen (z.B. Schulausflüge), im hochschulischen Betrieb, Kindergärten, Pflegeheimen, zu religiösen Zwecken oder in touristischen Einrichtungen und Sehenswürdigkeiten abgehalten werden sollen.

Davon nicht erfasst sind jedenfalls Zusammenkünfte allgemeiner Vertretungskörper, der Organe von Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, im Rahmen der öffentlichen Verwaltung, der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, des Bundesheers, der Rettungsorganisationen und der Feuerwehr, in Einrichtungen zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung, im Zusammenhang mit der Befriedigung der Grundbedürfnisse des öffentlichen Lebens (Lebensmittelhandel, Einkaufszentren, gastronomische Einrichtungen hauptsächlich zugelassen für die Verabreichung von Speisen, usw.), nach völkerrechtlichen Verpflichtungen, die Arbeitstätigkeit in Unternehmen, Betriebsversammlungen und der öffentliche Personenverkehr sowie der unmittelbar zum Betrieb gehörenden Einrichtungen und Anlagen.

§ 3 Strafbestimmung

Übertretungen dieser Verordnung werden als Verwaltungsübertretungen gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 bestraft.

§ 4 Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Diese Verordnung tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit 3. April 2020, 12.00 Uhr, außer Kraft.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck:

Georg Willi

(Diese Verordnung wurde am 11.3.2020 im Boten für Tirol kundgemacht.)

Verordnung der Landeshauptstadt Innsbruck über verkehrsbeschränkende Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz 1950 für den Bezirk Innsbruck-Stadt (in weiterer Folge VO-Bgm Innsbruck-127, Bote für Tirol 10b/2020, 127)

Auf Grund stark zunehmend nachgewiesener an SARSCoV-2 erkrankten Personen im Bezirk Innsbruck-Stadt sowie der hohen Anzahl der dort urlaubsbedingt aufhältigen Personen aus internationalen Ländern sind die nachfolgenden behördlichen Anordnungen aus medizinischer Sicht unbedingt erforderlich, um eine Weiterverbreitung dieser Erkrankung möglichst einzudämmen.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck verordnet als zuständige Behörde gemäß §§ 15, 20, 24 und 26 Epidemiegesetz 1950 in der geltenden Fassung folgende Maßnahmen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer Krankheit, konkret des Corona-Virus (SARS-CoV-2):

§ 1

a) Für die Bewohner der Gemeinden der Stadtgemeinde Innsbruck sowie für die in der Stadtgemeinde Innsbruck aufhältigen Personen wird die Beförderung mit jenen Kursen des Kraftfahrlinienverkehrs, welche der Abwicklung des Schibusverkehrs dienen, sowie mit Seilbahnanlagen verboten.

Ausgenommen sind jene Kurse, die zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Personennahverkehrs dienen sowie die Sektion I der Nordkettenbahn (Hungerburgbahn zwischen den Stationen ‚Congress‘ und ‚Hungerburg‘. Die höchstzulässige Anzahl von Fahrgästen in den Fahrbetriebsmitteln der ‚Hungerburgbahn‘ ist auf 50 % der behördlich zugelassenen Anzahl zu reduzieren.

b) Weiters wird für die Bewohner der Stadtgemeinde Innsbruck sowie für die in der Stadtgemeinde Innsbruck aufhältigen Personen wird der Besuch sämtlicher in den Gemeindegebieten befindlichen Gastgewerbebetriebe, die rein der Unterhaltung dienende Aktivitäten darbieten, verboten. Diese Maßnahmen gelten innerhalb der Betriebsräume und außerhalb auf den Freiterrassen, Gastgärten und den vorgelagerten Freiflächen.

Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.

Davon ausgenommen ist die Verabreichung von Speisen zur Grundversorgung der Bevölkerung.

c)Für die Bewohner der Stadtgemeinde Innsbruck sowie für die in Stadtgemeinde Innsbruck aufhältigen Personen wird der Aufenthalt in den städtischen Parkanlagen „Franz-Gschnitzer-

Promenade“ und „Arthur-Haidl-Promenade“ jeweils zwischen „Freiburgerbrücke“ und „Universitätsbrücke“ untersagt.

§ 2

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 3

Wer gemäß § 1 dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 4

§§ 1 lit a und c, 2 - 4 treten mit Ablauf des 15. März 2020 (24.00 Uhr), § 1 lit b mit Ablauf des 16. März 2020 (24.00 Uhr) in Kraft. Diese Verordnung tritt mit 13. April 2020 außer Kraft.

(Diese Verordnung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck, Bote für Tirol, 12a/2020, 185, am 26.3.2020 aufgehoben.“

Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 3. April 2020 betreffend Maßnahmen gegen Zusammenströmen größerer Menschenmengen

nach dem Epidemiegesetz 1950 (in weiterer Folge VO-Bgm Innsbruck-204, Bote für Tirol 13b/2020, 204)

Gemäß § 15 Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 16/2020, in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz betreffend anzeigepflichtige übertragbare Krankheiten 2020, BGBl. II Nr.15/2020, wird zur Verhinderung der Weiterverbreitung von SARS-CoV-2 („2019 neuartiges Coronavirus“, vormals: 2019-nCoV) unbeschadet der Verordnung BGBl. II Nr. 98/2020, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 108/2020 verordnet:

§ 1

(1) Die Durchführung von Veranstaltungen im Sinne des Epidemiegesetzes 1950, die ein Zusammenströmen von mehr als 500 Personen außerhalb geschlossener Räume oder im Freien mit sich bringen, werden untersagt. Zusammenkünfte von mehr als fünf Personen in einem geschlossenen Raum werden untersagt, soweit es sich nicht um Personen handelt, die im gemeinsamen Haushalt leben.

(2) Als Veranstaltungen im Sinne des Abs. 1 gelten insbesondere auch Eheschließungen (PStG 2013, 2. Abschnitt) und die Begründung eingetragener Partnerschaften (PStG 2013, 3. Abschnitt). Bei solchen Veranstaltungen dürfen höchstens fünf Personen anwesend sein.

(3) Begräbnisse dürfen nur im engsten Familienkreis mit einer Teilnehmerzahl von insgesamt höchstens zehn Personen stattfinden.

§ 2

Von § 1 Abs. 1 nicht erfasst sind jedenfalls Zusammenkünfte

1. allgemeiner Vertretungskörper,

2. von Organen von Gebietskörperschaften,

3. von Organen von Körperschaften öffentlichen Rechts,

4. im Rahmen der öffentlichen Verwaltung,

5. der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

6. des Österreichischen Bundesheeres,

7. der Rettungsorganisationen,

8. der Feuerwehr,

9. zur Kinderbetreuung,

10. nach völkerrechtlichen Verpflichtungen,

11. zu beruflichen Tätigkeiten,

12. in Massenbeförderungsmitteln,

13. in den in § 2 der Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 in der Fassung BGBl. II Nr. 110/2020 genannten Betrieben.

§ 3

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die Beschränkungen zu überwachen und gegebenenfalls sicherheitspolizeilich einzuschreiten.

§ 4

Wer dieser Verordnung zuwiderhandelt, begeht gemäß § 40 Epidemiegesetz 1950 eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu € 1.450.–, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

§ 5

Diese Verordnung tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft und mit Ablauf des 13. April 2020 außer Kraft.

(Hinweis: Diese Verordnung wurde nach § 6 Abs 2 EpiG am 3.4.2020 an der Amtstafel der Landeshauptstadt Innsbruck kundgemacht.)

V.Erwägungen

A. Erster und zweiter Spruchpunkt

Zwar bekämpfte die Beschwerdeführerin den angefochtenen Bescheid ausdrücklich „seinem gesamten Inhalt nach“. Allerdings bezieht sich die Begründung ausschließlich auf das Verhältnis zwischen der – den dritten Spruchpunkt des angefochtenen Bescheids betreffenden – VO-Bgm Innsbruck-127 und § 3 COVID-19-MV-96.

Der Vollständigkeit halber wird bezüglich des ersten und zweiten Spruchpunkts angeführt, die VO-Bgm Innsbruck-116 und die VO-Bgm Innsbruck-204 bezogen sich erstens aufgrund der Promulgationsklausel ausdrücklich auf § 15 EpiG („gestützt auf § 15 [EpiG]“). Dies spiegelt sich zweitens auch im Titel der Verordnungen („Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen“) wider, der dem Titel des § 15 EpiG („Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmenge“) gleicht. Drittens ermächtigt § 15 Abs 2 Z 3 EpiG ausdrücklich zur Beschränkung der Teilnehmerzahl, was den Kerninhalt dieser beiden Verordnungen bildet. Vor diesem Hintergrund stützten sich diese Verordnung auf § 15 EpiG.

§ 32 Abs 1 Z 5 EpiG gewährt Personen Vergütung für den Verdienstentgang wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile, wenn und soweit, sie ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist. § 20 Abs 2 EpiG ermächtigt unter anderem den Betrieb einzelner gewerbsmäßig betriebener Unternehmungen mit fester Betriebsstätte zu beschränken.

Es mag zutreffen, durch die VO-Bgm Innsbruck-116 und die VO-Bgm Innsbruck-204 wurde die Beschwerdeführerin in ihrem Betrieb mittelbar beschränkt. Trotzdem stützten sich diese Verordnungen – wie oben ausgeführt – auf § 15 EpiG, nicht auf § 20 EpiG. Würden – wie von der Beschwerdeführerin begehrt – auch auf § 15 EpiG gestützte Verordnungen zur Vergütung berechtigen, würde dies – so der Verwaltungsgerichtshof einen vergleichbaren Fall betreffend – im Ergebnis zu einer Erweiterung der Vergütungsansprüche nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG auf Unternehmen führen, die von anderen Maßnahmen nach dem Epidemiegesetz als einer Betriebsbeschränkung oder -schließung nach § 20 EpiG mittelbar in ihrem Betrieb beeinträchtigt wurden. Allerdings setzt ein Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG – ausgehend vom klaren Wortlaut dieser Verordnung – eine Betriebsbeschränkung oder -schließung gemäß § 20 voraus (VwGH 9.2.2022, Ro 2021/03/0019; 24.1.2022, Ra 2021/03/0136; 29.11.2021, Ro 2021/03/0011; 24.2.2021, Ra 2021/03/0018).

Somit wies die belangte Behörde den auf die VO-Bgm Innsbruck-116 gestützten Antrag im ersten Spruchpunkt und den auf die VO-Bgm Innsbruck-204 gestützten Antrag im zweiten Spruchpunkt zu Recht als unbegründet ab.

B. Fragestellung den dritten Spruchpunkt betreffend

Im Kern des gegenständlichen Verfahrens verbleibt somit die den dritten Spruchpunkt betreffende Frage, ob durch die Erlassung des auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützten Betretungsverbots für Gaststätten (§ 3 COVID-19-MV-96) die auf das Epidemiegesetz gestützte Betriebsschließung von Gaststätten durch § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 nicht mehr anzuwenden war (auch LVwG Tirol 3.11.2021, LVwG-2021/37/2658; 20.4.2022, LVwG-2021/14/2076; 22.4.2022, LVwG-2021/14/2657; 3.5.2022, LVwG-2021/19/2621; 9.5.2022, 2021/14/3050).

Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der belangten Behörde angenommene materielle Derogation des § 20 EpiG durch die Anordnung des während des relevanten Zeitraums geltenden § 4 Abs 2 COVID-19-MG. Vielmehr seien § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 und § 3 COVID-19-MV-96 parallel in Kraft gewesen. Der Anwendungsvorrang in § 4 Abs 2 COVID-19-MG sei rechtlich unzulässig.

C. Wortlaut der Verordnungen

§ 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 vom 13.3.2020, kundgemacht am 14.3.2020, ordnete – gestützt auf § 20 EpiG, mit Inkrafttreten am 17.3.2020 – an: „Alle Gastgewerbebetriebe zu touristischen Zwecken, insbesondere Gast- und Beherbergungsbetriebe, Hotelbetriebe, Appartementhäuser, Restaurants, Cafés, Bars, Chalets, Airbnb, Privatzimmervermietungen und dergleichen sowie Campingplätze sind zu schließen.“

Mit § 3 Abs 1 COVID-19-MV-96, kundgemacht am 15.3.2020, wiederum ordnete der Bundesminister für Gesundheit – gestützt auf § 1 COVID-19-MG, ebenfalls mit Inkrafttreten am 17.3.2020 – an: „Das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe ist untersagt.“

D. Verhältnis der Verordnungen (§ 4 Abs 2 und 3 COVID-19-MG)

Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens beider Verordnungen sah – aufgrund des mit BGBl I 2020/16 rückwirkend mit 16.3.2020 in Kraft getretenen – § 4 Abs 2 COVID-19-MG für das Verhältnis zum Epidemiegesetz eine ausdrückliche Klausel vor: „Hat der Bundesminister gemäß § 1 eine Verordnung erlassen, gelangen die Bestimmungen des Epidemiegesetzes … betreffend die Schließung von Betriebsstätten im Rahmen des Anwendungsbereichs dieser Verordnung nicht zur Anwendung.“

§ 1 COVID-19-MG ermächtigt unter anderem, das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen zu untersagen. Demgegenüber erlaubt § 20 Abs 2 EpiG bei Auftreten näher bezeichneter Krankheiten die Schließung der Betriebsstätte. Der Gesetzgeber verwendet zwar unterschiedliche Begriffe, § 1 COVID-19-MG spricht von Betretungsverboten, § 20 EpiG von Betriebsschließungen. § 4 Abs 2 COVID-19-MG bringt allerdings klar zum Ausdruck, im Falle der Erlassung einer Verordnung nach § 1 COVID-19-MG kommen in deren Anwendungsbereich die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung.

E. Anwendungsbereiche des § 3 Abs 1 COVID-19-MV-96 und § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127

Somit sind die Anwendungsbereiche dieser Verordnung zu überprüfen. § 3 Abs 1 COVID-19-MV-96 untersagte das Betreten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe. § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 sah die Schließung von Gastgewerbebetrieben zu touristischen Zwecken vor.

Der persönliche Anwendungsbereich dieser Regelungen ist ident. Normadressaten sind jeweils in erster Linie Betreiber der Gaststätten, die für das Schließen bzw das Nichtbetreten Sorge tragen müssen. Auch orientieren sich beide Regelungen an Gäste.

Der sachliche Anwendungsbereich stimmt ebenfalls überein. Auch wenn unterschiedliche Begriffe verwendet werden, Regelungsziel ist bei beiden die Verhinderung des Aufenthalts von Gästen in den Gaststätten. Auch das Nichtbetreten wird wohl am leichtesten durch das Schließen erreicht.

Auch die Einschränkung „zu touristischen Zwecken“ in § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 führt zu keiner Änderung des sachlichen Anwendungsbereichs. Eine Definition der touristischen Zwecke enthält die Verordnung nicht. Im systematischen Zusammenhang mit § 1 lit b Satz 3 VO-Bgm Innsbruck-127 zählt offenbar die Grundversorgung der Bevölkerung nicht dazu. Eine nähere Erörterung was wiederum darunter zu verstehen ist, kann im gegenständlichen Fall unterbleiben, da es sich um ein Café handelt. Eine Definition von Tourismus findet sich in einem – allerdings – Landesgesetz, welches sich an Nächtigungen orientiert. § 2 lit a Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz, LGBl 2003/85 idF 2020/46, definiert Tourismus als „Gesamtheit der Vorgänge und Wirkungen, die sich aus dem Aufenthalt von Gästen in Tirol ergeben“ während „Gäste“ als „Urlauber, Geschäftsreisende, Kurgäste und sonstige Besucher Tirols“ verstanden werden (lit b). Darunter sind auch Personen zu verstehen, die in Tirol ihren Hauptwohnsitz haben (VwGH 22.9.2021, Ra 2021/13/0111). Da § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 auch ausdrücklich Gastbetriebe, Restaurants, Cafés und Bars anführt, ist mit touristischen Zwecken offenbar nicht nur die Übernachtung, sondern auch der bloße Aufenthalt gemeint. Somit ist unter touristischen Zwecken im Sinne des § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 auch der bloße Aufenthalt von Gästen (unabhängig von deren Hauptwohnsitz) zu versteht, sofern dies nicht der Grundversorgung der Bevölkerung dient. Zumindest für den gegenständlichen Fall besteht somit kein Unterschied zum sachlichen Anwendungsbereich des § 3 COVID-19-MV-96, welcher ebenfalls das Betreten (und somit den Aufenthalt) von Gästen in Gaststätten untersagt.

Zwar bezieht sich § 3 COVID-19-MV-96 auf das gesamte Bundesgebiet, während die VO-Bgm Innsbruck-127 ausschließlich die Stadtgemeinde Z betrifft. Trotzdem ist der örtliche Anwendungsbereich insoweit deckungsgleich, als sich beide Verordnungen (auch) auf die Stadtgemeinde Z beziehen.

Somit liegt § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 im Anwendungsbereich des § 3 COVID-19-MV-96. Gemäß § 4 Abs 2 COVID-19-MG ist deshalb § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 nicht mehr anwendbar.

F. Ausschluss von Entschädigungsansprüchen im COVID-19-Maßnahmengesetz

Mit der Schaffung des COVID-19-Maßnahmengesetzes verfolgte der Gesetzgeber offenkundig das Ziel, Entschädigungsansprüche im Falle einer Schließung von Betriebsstätten nach dem Epidemiegesetz auszuschließen (VfGH 14.7.2020, G 220/2020, V 408/2020; VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018; 1.6.2021, Ra 2021/09/0043).

Auch in einem anderen Fall kam der Verfassungsgerichtshof zu vergleichbaren Ergebnissen (5.10.2021, E 848/2021). So erkannte dieser im Zusammenhang mit einer auf das Epidemiegesetz gestützten Schließung einer Seilbahnanlage einen Entschädigungsanspruch zu, da der gleichzeitig geltende § 2 Z 17 COVID-19-MV den „öffentlichen Verkehr“ vom Betretungsverbot ausnahm. § 4 Abs 2 COVID-19-MG war nicht heranzuziehen: Die COVID-19-MV-96 traf keine Regelung zur Schließung von Seilbahnanlagen und befand sich deshalb nicht im Anwendungsbereich dieser auf das Epidemiegesetz gestützten Verordnung.

An der Nichtanwendbarkeit der VO-Bgm Innsbruck-127 im gegenständlichen Fall ändert auch § 4 Abs 3 COVID-19-MG nichts. Auch wenn demnach die Bestimmungen des Epidemiegesetz „unberührt“ bleiben, wird damit weder der Inhalt noch der Anwendungsbereich des Epidemiegesetzes verändert. Dies ändert also weder etwas an den Voraussetzungen für die Erlassung von Verfügungen im Sinn des § 20 EpiG noch an denen für einen Verdienstentgang nach § 32 EpiG (VwGH 24.2.2021, Ra 2021/03/0018 mwN).

G. Zwischenergebnis

Zusammengefasst ist § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 (und somit die auf das Epidemiegesetz gestützte Schließung von Betriebsstätten des Gastgewerbes) durch das Inkrafttreten des § 3 COVID-19-MV-96 (und somit die Erlassung des auf das COVID-19-MG gestützten Betretungsverbots für Gastgewerbebetriebe) nicht mehr anwendbar (§ 4 Abs 2 COVID-19-MG). Mangels Anwendbarkeit des Epidemiegesetzes können Entschädigungsansprüche nicht auf § 32 Abs 1 Z 5 EpiG gestützt werden.

H. Aufhebung des § 3 COVID-19-MV-96

Mit Erkenntnis vom 29.9.2021, V 188/2021, stellte der Verfassungsgerichtshof die Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV-96 fest und sprach die Nichtanwendung dieser Bestimmung aus.

I. Grundsätzliche Nichtanwendung des gesetzwidrigen § 3 COVID-19-MV-96

Gemäß Art 139 Abs 6 S 2 B-VG ist grundsätzlich die Verordnungsbestimmung weiterhin auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles anzuwenden, sofern der Verfassungsgerichtshof nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Da der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich die Nichtanwendung des § 3 COVID-19-MV-96 aussprach, gilt dies auch für vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände (VfGH 26.11.2020, E 2355/2020). Es ist so vorzugehen, als ob die als gesetzwidrig aufgehobene Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte (VwGH 1.3.2017, Ro 2015/03/0022; 28.6.2012, 2012/15/0085; 30.5.2011, 2010/12/0034; 28.4.2011, 2010/15/0182).

Beschwerdeführer wären wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihren Rechten verletzt, wenn die Anwendung der Verordnung für deren Rechtsstellung nachteilig war (VfGH 22.9.2017, E 457/2017).

Somit könnte vorgebracht werden, durch die Anwendung des gesetzwidrigen § 3 COVID-19-MV-96 verliert die Beschwerdeführerin ihren grundsätzlich aufgrund der VO-Bgm Innsbruck-127 iVm § 32 EpiG zustehenden Entschädigungsanspruch, was für ihre Rechtsstellung nachteilig ist.

J. Entschädigungen

Zwar geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, auf eine als gesetzwidrig festgestellte Bestimmung, die ausdrücklich nicht mehr anzuwenden ist, lässt sich auch schon deshalb ein Ersatzanspruch im Verwaltungsweg nicht mehr stützen (VwGH 17.3.2022, Ra 2022/09/0020)

3.2. 2022, Ra 2021/09/0101; VwGH 28.2.2022, Ra 2021/09/0229; 1.6.2021, Ra 2021/09/0043; 23.4.2021, Ra 2021/9/0042; 7.4.2021, Ra 2021/09/0051; 7.4.2021, Ra 2021/09/0048).

Demgegenüber würde – in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – auch ein allfälliger Ausspruch über die Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Verordnung für sich allein einen Entschädigungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 5 EpiG noch nicht ausschließen, „weil die Rechtswidrigkeit einer solchen Verordnung nichts daran ändert, dass die Normadressaten zunächst gehalten waren, ihre Betriebe zu schließen, und das § 32 EpiG die dadurch tatsächlich eingetretenen Vermögensnachteile auszugleichen beabsichtigt“ (VfGH 3.3.2022, V 319/2021, Rz 31).

Somit wäre – nach dieser Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – eine Entschädigung auch zu leisten, wenn sich im Nachhinein die Gesetzwidrigkeit der Verordnung herausstellt. Dem liegt der Grundgedanke zugrunde, wenn § 32 EpiG eine Entschädigung für gesetzeskonforme Verordnungen vorsieht, muss dies umso mehr für gesetzwidrige Verordnungen gelten. Somit ist eine Entschädigung unabhängig von der Gesetzmäßigkeit oder Gesetzwidrigkeit der Verordnung zu leisten. Nach dem gleichen Grundgedanken gebührt im gegenständlichen Fall keine Entschädigung, unabhängig von der Gesetzmäßigkeit oder Gesetzwidrigkeit der Verordnung.

K. Derogationskraft

Nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zu Flächenwidmungs- bzw Bebauungsplänen leben frühere Verordnungsbestimmungen bzw Verordnungen nach der Aufhebung von Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof nicht wieder auf. Dies ergibt sich schon daraus, dass Art 140 Abs 6 Satz 1 B-VG ausdrücklich vorsieht, dass im Fall der Aufhebung eines Gesetzes die gesetzlichen Bestimmungen wieder in Kraft treten, die durch das vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannte Gesetz aufgehoben worden waren, während Art 139 B-VG, der die Aufhebung gesetzwidriger Verordnungen durch den Verfassungsgerichtshof regelt, eine gleichartige Bestimmung nicht enthält (umfassend VfSlg 20.179/2017 mwN).

Geht man aufgrund der übereinstimmenden Anwendungsbereiche (siehe dazu oben) von einer materiellen Derogation im gegenständlichen Fall aus (kritisch VwGH 16.11.2021, Ra 2021/03/0018, Rz 30 f), trat mit Inkrafttreten des auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützten § 3 COVID-19-MV-96 der auf das Epidemiegesetz gestützte § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 außer Kraft (VfSlg 20.315/2018, 20.179/2017, 17.256/2004). Auch wenn der Verfassungsgerichtshof schließlich § 3 COVID-19-MV-96 für nicht mehr anwendbar erklärte, lebt § 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127 nicht mehr auf.

L. Kausalität des Verdienstentganges

Der Verwaltungsgerichtshof beurteilt – ebenfalls das Verhältnis zwischen einer auf das COVID-19-Maßnahmengesetz gestützten Verordnung (des LH) über ein Betretungsverbot und einer auf das Epidemiegesetz gestützten Verordnung (einer BH) über eine Betriebsschließung betreffend allerdings im Bundesland Salzburg – die Kausalität des Verdienstentgangs (16.11.2021, Ro 2021/03/0018). So muss die BH-VO (über die Betriebsschließung) kausal für den Verdienstentgang sein. Soweit der Verdienstentgang auch und unabhängig von der Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG durch andere Ursachen (wie zB die LH-VO) entstanden war, fehlte es im Umfang dieser alternativen Verursachung an der notwendigen Kausalität (Rz 35). Für jenen Verdienstentgang, der durch das mit der LH-VO angeordnete Betretungsverbot entstanden ist, besteht kein Vergütungsanspruch. Selbst wenn es die vollständige Betriebsschließung durch die BH-VO nicht gegeben hätte, wäre somit in diesem Umfang (also der Nichtbeherbergung von Touristen und Touristinnen) ein Verdienstentgang entstanden, für den per se kein Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG besteht (Rz 37). Somit entstand durch die vollständige Betriebsschließung gemäß § 20 EpiG seitens der BH bei gleichzeitiger Geltung der LH-VO nur jener Verlust, der aus der Nichtbeherbergung von Gästen resultieren konnte, die durch die LH-VO nicht erfasst waren. Nur insoweit steht auch ein Vergütungsanspruch zu (Rz 38).

In die gleiche Richtung geht auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung 18.3.2022, V 316/2021. Konkret auf die durch VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018, aufgeworfene Kausalität bezogen, spricht der Verfassungsgerichtshof von bloß mittelbaren, wirtschaftlichen Auswirkungen auf der Tatsachenebene. Diese würden jedoch nicht dazu führen, dass die entsprechende Verordnung „anzuwenden“ wäre. Somit geht auch der Verfassungsgerichtshof nicht von einer „Anwendung“ des § 3 COVID-19-MV-96 aus.

Dies macht wiederum die Frage der – nachträglich festgestellten – Gesetzwidrigkeit obsolet. Kausal für den Verdienstentgang war § 3 COVID-19-MV-96. Daran kann sich im Nachhinein nichts ändern.

M. Ablehnung der Beschwerde gegen LVwG Tirol 3.11.2021, LVwG-2021/37/2658

Am relevantesten ist die Ablehnung des Verfassungsgerichtshofs der Behandlung der Beschwerde gegen das – eine vergleichbare Konstellation betreffende – Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 3.11.2021, LVwG-2021/37/2658, da spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere ob das Verwaltungsgericht seine Entscheidung in jeder Hinsicht rechtmäßig begründet hat, insoweit nicht anzustellen waren (1.3.2022, E 4477/2021).

Somit ist – zusammengefasst – davon auszugehen, auch durch die Aufhebung des § 3 COVID-19-MV-96 besteht im vorliegenden Fall kein Ersatzanspruch der Beschwerdeführerin.

N. Ergebnis

Durch die Erlassung des auf das COVID-19-MG gestützten Betretungsverbots für Gastgewerbebetriebe (§ 3 COVID-19-MV-96) ist die auf das Epidemiegesetz gestützte Schließung von Betriebsstätten des Gastgewerbes (§ 1 lit b Satz 2 VO-Bgm Innsbruck-127) nicht mehr anwendbar (§ 4 Abs 2 COVID-19-MG). Mangels Anwendbarkeit des Epidemiegesetzes können somit auch Entschädigungsansprüche nicht auf § 32 Abs 1 Z 5 EpiG gestützt werden. Daran ändert die vom Verfassungsgerichtshof festgestellte Gesetzwidrigkeit des § 3 COVID-19-MV-96 nichts (LVwG Tirol 20.4.2022, LVwG-2021/14/2076; 22.4.2022, LVwG-2021/14/2657; 3.5.2022, LVwG-2021/19/2621; 9.5.2022, 2021/14/3050).

O. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken

An diesem Ergebnis entstanden dem Landesverwaltungsgericht Tirol keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der Verfassungsgerichtshof setzte sich bereits ausführlich mit dem Verhältnis von Epidemiegesetz und COVID-19-Maßnahmengesetz auseinander und sprach aus, im Hinblick auf Betretungsverbote von Betriebsstätten, die wegen COVID-19 auf Grundlage des § 1 COVID-19-MG angeordnet werden, kommt eine Vergütung des dadurch entstandenen Verdienstentgang nach § 32 EpiG nicht in Betracht (14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020, Rz 114). Diese Linie übernahm auch der Verwaltungsgerichtshof (24.2.2021, Ra 2021/03/0018).

Auch das in § 4 Abs 1a COVID-19-MG (idF BGBl I 2020/16) vorgesehene rückwirkende Inkrafttreten des § 4 Abs 2 mit 16.3.2020 ist aus Sicht des gleichheitsrechtlichen Vertrauensschutzes unbedenklich. Der Ausschluss der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten war bereits in der − am 16.3.2020 in Kraft getretenen − Stammfassung des § 4 Abs 2 COVID-19-MG (BGBl I 2020/12) enthalten. Die Novellierung BGBl I 2020/16 präzisierte lediglich insofern, als die Bestimmungen des Epidemiegesetzes betreffend die Schließung von Betriebsstätten „im Rahmen des Anwendungsbereiches dieser Verordnung“ nach § 1 COVID-19-MG nicht gelten. Eine rückwirkende Beeinträchtigung einer Vertrauensposition ist darin nicht zu erblicken (wiederum VfGH 14.7.2020, G 202/2020, V 408/2020, Rz 127).

P. Entfall der mündlichen Verhandlung

Weder die Beschwerdeführerin in ihrem Rechtsmittel noch die belangte Behörde in ihrem Vorlageschreiben stellten einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Ungeachtet eines Parteienantrags können Verwaltungsgerichte von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen.

Zu dieser Bestimmung hielt der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, der Gesetzgeber hatte als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung einer nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen. Zweck einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich nicht nur die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör zu diesem, sondern auch das Rechtsgespräch und die Erörterung der Rechtsfragen. Der Verwaltungsgerichtshof wies in diesem Zusammenhang auf EGMR 19.2.1998, Jacobsson (2), 16.970/90, Rz 49 = ÖJZ 1998, 4, hin, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, wenn angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränkung der zu entscheidenden Fragen „das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte“. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist, die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind und in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen werden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Zusammenfassend ist gemäß § 24 Abs 1 VwGVG auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die der Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie der Erhebung der Beweise dient. Als Ausnahme von dieser Regel kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Antrags gemäß § 24 Abs 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Bei konkretem sachverhaltsbezogenem Vorbringen des Beschwerdewerbers ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066 bis 0068 mwN).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist − ausgehend vom unbestrittenen Sachverhalt − ausschließlich die Rechtsfrage, ob sich die Vergütung des Verdienstentgangs betreffend das von der Beschwerdeführerin geführte Betriebes auf §§ 32 Abs 1 Z 5 iVm 20 EpiG stützen kann. Insbesondere unter Berücksichtigung der zahlreichen zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs bedarf es selbst unter Berücksichtigung des § 24 Abs 4 VwGVG keiner Erörterung dieser Rechtsfrage im Rahmen einer mündlichen Verhandlung.

VI.Zulässigkeit der ordentlichen Revision

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte − ausgehend von einem unbestrittenen Sachverhalt − die verfahrensrelevanten Rechtsfragen anhand der einschlägigen Bestimmungen des Epidemiegesetzes sowie des COVID-19-Maßnahmengesetzes und der auf diesen beiden Gesetzen beruhenden Verordnungen zu klären.

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis 28.2.2022, Ra 2021/09/0229, aus:

„Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf die Verordnung selbst (also die Maßnahme an sich) ausgesprochen, dass sie gesetzwidrig war. Ferner hat er verfügt, dass die als gesetzwidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Diese Bestimmung ist daher auch in einem Verwaltungs-(gerichts-)verfahren über einen Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG nicht mehr anzuwenden. Auf diese Bestimmung lässt sich daher auch deshalb ein Ersatzanspruch im Verwaltungsweg nicht mehr stützen (vgl. VwGH 23.4.2021, Ra 2021/09/0042; 7.4.2021, Ra 2021/09/0048, mwN).

Diese Verordnung (gemeint die COVID-19-MV-96) hat bei der Prüfung des von der revisionswerbenden Partei geltend gemachten Vergütungsanspruchs somit außer Betracht zu bleiben. Dieser Umstand führt aber auch dazu, dass die Verordnungen der Bezirkshauptmannschaft Y – wie das Verwaltungsgericht annahm – nicht (mehr) durch diese Bestimmung der Verordnung des Gesundheitsministers verdrängt werden. Mit anderen Worten: Ein aus diesen Verordnungen ableitbarer Anspruch besteht daher nicht deshalb nicht mehr, weil gleichzeitig die auf § 1 COVID-19-MG gestützte Verordnung des Bundesministers in Geltung stand.“

Diese Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes könnten dahin verstanden werden, dass – entgegen der hier vertretenen Auffassung – die COVID-19-MV-96 auf Grund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichthofes vom 29.9.2021, V 188/2021 ua, in Entschädigungsverfahren gänzlich unbeachtlich ist. Allerdings nimmt der Verwaltungsgerichtshof in Zusammenhang mit diesen allgemeinen Aussagen auf § 4 Abs 2 COVID-19-MG nicht Bezug. Darüber hinaus kommt der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis zum Ergebnis, die im Ausgangsverfahren relevanten Verordnungen der BH Y – mit denen das Betreten und Verlassen ua der Ortschaft X verboten wurde – würden (materiell) auf § 24 EpiG beruhen und daher sei ein Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 1 Z 7 EpiG zu prüfen. Damit geht es in diesem Erkenntnis aber gerade nicht um einen Vergütungsanspruch wegen der Schließung von Betriebsstätten wie im vorliegenden Verfahren, sondern aufgrund von Verkehrsbeschränkungen. Somit geht das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht von einer Übertragbarkeit der zitierten Aussagen des Verwaltungsgerichtshofs auf den gegenständlichen Fall aus und erkennt daher auch in seiner vorliegenden Entscheidung kein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs.

Allerdings liegt bei diesem Verständnis – soweit ersichtlich – keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur hier entscheidungswesentlichen Frage, ob und welche Auswirkungen das Erkenntnis des Verfassungsgerichthofs vom 29.9.2021, V 188/2021, auf § 4 Abs 2 COVID-19-MG hat, vor. Da diese Frage ganz grundsätzlich die Bestimmung der Reichweite dieser Norm betrifft, ist die Revision zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Priv.-Doz. Dr. Heißl, E.MA

(Richter)