Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2017/17/2560-16

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.06.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2017.17.2560.16

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Luchner über die Beschwerde des AA, geb am XX.XX.XXXX, vertreten durch den Sachwalter BB, CC, Adresse 1, **** Z, vertreten durch RA. DD, Adresse 2, **** Z gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 20.06.2017 zu Zahl ***, betreffend einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - Abweisung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und dem Beschwerdeführer seinem Antrag entsprechend der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ erteilt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Vorverfahren und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer stellte am 15. März 2017 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“. Mit Bescheid vom 20.06.2017 zu Zahl *** wurde der Antrag gemäß § 45 Abs 12 iVm § 11 Abs 2 Z 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, BGBl I Nr 100/2005 abgewiesen. Begründet wurde die Abweisung damit, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, seinen Aufenthalt ohne finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft zu organisieren.

Er erreiche die Richtsätze des § 293 ASVG nicht. Er beziehe Mindestsicherung in der Höhe von Euro 633,35 plus eine Sonderzahlung von Euro 76,00 alle 3 Monate. Zusätzlich würde die Krankenversicherung übernommen. Er bleibe somit unter den in § 293 ASVG erwähnten Mindestsätzen.

In der Folge hat der Beschwerdeführer Beschwerde erhoben und in dieser zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt:

„In umseits bezeichneter Verwaltungsrechtssache erstattet der Beschwerdeführer gegen den Bescheid der Stadt Z vom 20.06.2017 durch den ausgewiesenen Vertreter binnen offener Frist nachstehende

Beschwerde

und führt diese aus wie folgt:

1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Der Bescheid vom 20.06.2017 wurde dem ausgewiesenen Vertreter am 22.06.2017 zugestellt. Am 10.07.2017 und sohin binnen offener Rechtsmittelfrist von vier Wochen wurde für den Beschwerdeführer ein Antrag auf Gewährung der Verfahrenshilfe gemäß § 8a Abs 1 VwGVG eingebracht.

Über diesen Antrag wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 20.09.2017 abweisend entschieden. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass gemäß § 8 Abs 7 VwGVG die Beschwerdefrist mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses an die Parteien zu laufen beginnt. Die vierwöchige Beschwerdefrist endet daher am 24.10.2017.

Die nunmehr eingebrachte Beschwerde ist demnach rechtzeitig.

2. Zur Anfechtungserklärung

Der Bescheid wird zur Gänze angefochten.

3. Beschwerdegründe

Geltend gemacht wird der Beschwerdegrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und werden diese ausgeführt wie folgt:

3.1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Sowohl im Rahmen des schriftlichen Antrages auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“ vom 15.03.2017, bei der Behörde persönlich abgegeben am selben Tag, als auch im Rahmen der Stellungnahme vom 12.06.2017 wurde vom Beschwerdeführer beantragt, ein Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Psychologie bzw. Psychiatrie einzuholen. Dies zur Klärung der Frage, ob der Beschwerdeführer bereits aufgrund der unstrittig vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht dazu in der Lage ist, die Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs 2 Z 4 NAG zu erfüllen. Dies aber auch zum Beweis dafür, dass die wiederholte Antragstellung nach dem Asylgesetz auf Verlängerung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten jeweils zu einer erheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers führt.

Die belangte Behörde hat zwar ein amtsärztliches Gutachten eingeholt. Dies aber nur zu der Frage, ob es dem Beschwerdeführer aufgrund seines psychisch-intellektuellen Gesundheitszustandes zumutbar ist, die Integrationsvereinbarung gemäß § 14 Abs 3 NAG (alte Fassung) zu erfüllen.

Die belangte Behörde hat sich daher nicht ausreichend mit dem umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie es unterlassen, entsprechend ihrer Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit den vorliegend relevanten Sachverhalt abschließend zu erheben.

Dies belastet das vorliegende Verfahren mit einer Mangelhaftigkeit.

Es wird daher neuerlich gestellt der

Antrag

auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachbereich der Psychologie bzw. Psychiatrie zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines psychisch-intellektuellen Gesundheitszustands dauerhaft nicht dazu in der Lage ist, die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs 2 Z 4 NAG zu erfüllen und die im zweijährigen Abstand wiederkehrende Antragstellung nach dem Asylgesetz auf Verlängerung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten jeweils mit einer erheblichen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes verbunden ist.

Die daraus resultierenden Feststellungen sind entscheidend dafür, dass dem Beschwerdeführer aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Aufenthaltstitel – trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 - zu erteilen ist.

Beweis:Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Psychologie bzw. Psychiatrie,

ZV BB, CC, Adresse 1, **** Z,

Gutachten EE vom 22.07.2017 aus Zl ***

Entscheidung Asylgerichtshof zu Zl *** vom 12.12.2011,

weitere Beweise vorbehalten.

3.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung

Die belangte Behörde geht davon aus, dass eine Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels weder nach § 11 Abs 5 NAG noch nach § 11 Abs 3 NAG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens geboten erscheint. Dies auch deshalb, als dem Antragsteller bereits ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz zukomme.

Diese rechtliche Beurteilung ist aus Sicht des Beschwerdeführers - unter erneuter Darlegung der bereits vor der belangten Behörde vorgebrachten Rechtsansichten - weder zutreffend noch dazu geeignet, den Sachverhalt vollständig zu beurteilen:

Zum einen enthält § 11 Abs 2 Z 4 NAG keine zwingenden Versagungsbestimmungen, sondern ist gemäß § 11 Abs 3 NAG nach Art. 8 EMRK die Sanierung des Fehlens einzelner Voraussetzungen des § 11 Abs 2 NAG geboten. Zum anderen erfordert der Gleichheitssatz es nicht nur, Ausnahmeregelungen für Personen, denen aufgrund ihres psychischen oder physischen Gesundheitszustandes es nicht zumutbar ist, die Integrationsvereinbarung zu erfüllen, zu normieren, sondern auch Regelungen für jene Personen zu treffen, die aus ebendiesen Gründen die Voraussetzung des § 11 Abs 2 Z 4 NAG nicht erreichen können.

a) Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK

Zwar ist der belangten Behörde insofern beizupflichten, als der Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsberechtigung bis zum 05.12.2018 derzeit verfügt. Dabei handelt es sich aber um eine befristete Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz und um kein Recht, sich dauerhaft in Österreich niederzulassen.

Aufgrund dieser befristeten Aufenthaltsberechtigung ist ein dauerhafter Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich gerade nicht gesichert, sondern hängt dies stets von der Sicherheitslage in seinem Herkunftsland sowie den gesetzlichen Rahmenbedingungen ab.

Insbesondere ist aber auf die weiterreichenden Eingriffe in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers zu verweisen, die mit der ständig wiederkehrenden und derzeit erforderlichen Antragstellung nach dem Asylgesetz einhergehen.

So wurde einerseits bereits durch den Asylgerichtshof zur Zahl *** vom 12.12.2011 betreffend Art 3 bzw 8 EMRK festgehalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner schwerwiegenden psychischen Erkrankung, deren einschränkende Auswirkungen eine eigenverantwortliche Lebensführung ausschließen, nicht in der Lage sein wird, Einkünfte durch Erwerbstätigkeit erzielen zu können. Als Konsequenz wäre der Beschwerdeführer gänzlich auf Sozialhilfe angewiesen, wobei er aber ohne entsprechende Unterstützung auch nicht einmal in der Lage wäre, selbständig die institutionellen Hürden für den Zugang zum Sozialsystem im Kosovo zu bewältigen (S. 24), weshalb eine Rückführung in das Herkunftsland eine Gefährdung im Sinne des Art. 3 EMRK darstellen würde.

Dies aber auch aus dem Grund, als das Herausreißen aus seiner inzwischen gewohnten Umgebung in Österreich - ausgehend von den vorliegenden Befunden und Gutachten - per se einen Risikofaktor für seine psychische Verfassung darstellen würde. Daraus könne gefolgert werden, dass auch die Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Verschlechterung seines Krankheitszustandes mit einer zwangsweisen Rückführung in den Herkunftsstaat entsprechend steigen würde (Urteil S. 19)

Gerade solch eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers wird sowohl vom Betreuungspersonal des FF als auch dem Sachwalter bereits dann geschildert, wenn eine neuerliche Antragstellung nach dem Asylgesetz ansteht und der Beschwerdeführer solch eine zwangsweise Rückführung in den Herkunftsstaat befürchtet. Diese Phasen stellen für den Beschwerdeführer eine extreme psychische Belastung und Retraumatisierung dar, wobei Gefühle der Nervosität und Angst umso mehr ansteigen, je näher der Zeitpunkt der Antragstellung kommt.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer sich bereits seit nahezu 16 Jahren in Österreich befindet, wobei allein die rechtskräftige Erledigung des Asylerfahrens mehr als 10 Jahre in Anspruch nahm.

Während dieser Zeit sowie in weiterer Folge ließ sich der Beschwerdeführer keinerlei Verstöße gegen die öffentliche Ordnung oder in Österreich geltender Gesetze zukommen.

Er ist unbescholten, sämtliche asyl- und fremdenrechtlichen Auflagen wurden von ihm stets eingehalten.

Aufgrund dieser langen Zeit, die der Beschwerdeführer bereits in Österreich ist, pflegt er zu allfälligen Angehörigen in seiner Heimat keinerlei Kontakte mehr. Hingegen befinden sich Angehörige des Beschwerdeführers – seine Brüder GG und JJ, seine Kinder KK, LL und MM und seine geschiedene Gattin NN - in Österreich, seine Schwestern OO und PP in den Nachbarländern Deutschland bzw. der Schweiz. Vor allem seine Brüder in Oberösterreich besucht der Beschwerdeführer regelmäßig.

Es ist aber insbesondere auf die Unterbringung in der Wohngemeinschaft des FF zurückzuführen, dass für den Beschwerdeführer nunmehr eine Tagesstruktur geschaffen werden konnte, die es ihm erlaubt, seinen Alltag -unter Inanspruchnahme des Betreuungs- und Unterstützungsangebotes – zu bewältigen.

In einer Gesamtschau wiegen daher die Dauer und Ausgestaltung des Privatlebens in Österreich aber auch der anhaltend schlechte und sich bei jeder Antragstellung verschlechternde Gesundheitszustand des Beschwerdeführers derart schwer, dass ihm ein berechtigtes Interesse an einem unbefristeten Niederlassungsrecht in Österreich zuzuerkennen ist. Dies anstatt ihn dauerhaft auf eine befristete Aufenthaltsberechtigung zu verweisen und ihn dauerhaft in dieser - für ihn als extrem belastend empfundenen - Ungewissheit leben zu lassen.

b) Überlegungen zum Gleichheitsgrundsatz

Aus dem Gebot der Gleichbehandlung und dem Sachlichkeitsgebot des BVG gegen alle Formen rassischer Diskriminierung ist abzuleiten, dass Ausnahmeregelungen vorzusehen sind, um unterschiedliche Sachverhalte auch unterschiedlich beurteilen zu können. Ein verhältnismäßiges Vorgehen in diesem Sinne erfordert es daher, Vorsorge für Ausnahmesituationen zu treffen, die gerade darin liegen können, dass Personen aufgrund ihrer psychischen oder physischen Beeinträchtigungen die Voraussetzungen von vorne herein nicht erfüllen können.

Wie der Stellungnahme vom 16.05.2017, dem Antrag vom 15.03.2017 sowie den gleichlautenden Ausführungen der Amtssachverständigen vom 14.04.2017 zu entnehmen ist, liegen beim Beschwerdeführer erhebliche Beeinträchtigungen psychisch-intellektueller Natur vor.

Ausgehend davon ist es ihm derzeit aber auch zukünftig nicht möglich, ausreichende finanzielle Mittel aus eigenem ins Verdienen zu bringen, sondern ist er zum einen auf die Gewährung eines Pflegegeldes (nunmehr der Stufe 2) aber (zeitweise) auch einer bedarfsorientierten Mindestsicherung sowie auf eine Versorgung über das FF und seinen Sachwalter angewiesen.

Dies darf im Umkehrschluss nicht dazu führen, ihm generell den Anspruch auf Erteilung eines Daueraufenthaltstitels zu verweigern, sondern gebietet diese besondere Situation des Beschwerdeführers es vielmehr, eine differenzierte Beurteilung auch vorzunehmen.

Dazu ist auf die Entscheidung des VfGH vom 01.03.2013 zur Zahl Gl06/12 zu verweisen, worin die Verfassungsmäßigkeit der gleichgelagerten Bestimmung des §10AbslZ7 des Staatsbürgerschaftsgesetzes in der damaligen Fassung, wonach die Staatsbürgerschaft einem Fremden nur verliehen werden darf, wenn sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist, geprüft wurde.

Davon war gemäß § 10 Abs 5 Staatsbürgerschaftsgesetz in der damaligen Fassung (gleich in § 11 Abs 5 NAG) bei Erzielung regelmäßiger und fester eigener Einkünfte und sohin einer Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften in einer Höhe des Durchschnitts der Richtsätze des § 293 des ASVG auszugehen.

In weiterer Folge hat der VfGH erkannt, dass gemäß Art. 7 Abs 1 Satz 3 B-VG niemand wegen seiner Behinderung im Sinne einer körperlich, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung (vgl. § 3 BGStG) benachteiligt werden darf. Der innere Gehalt des Gleichheitssatzes erfordert es vielmehr, dass staatliche Regelungen, die zu einer Benachteiligung behinderter Menschen führen, einer besonderen sachlichen Rechtfertigung bedürfen.

Insofern würde das Erfordernis der Selbsterhaltungsfähigkeit für die Erlangung der Staatsbürgerschaft behinderte gegenüber nichtbehinderten Menschen bei der Erlangung dieses Rechtes benachteiligen. Denn in einer Reihe von Fällen führe die Behinderung von Menschen gerade dazu, dass diese wegen des Grades ihrer Behinderung nur erschwerten oder gar keinen Zugang zum Arbeitsmarkt haben. Sofern solche Menschen von vorneherein von der Verleihung der Staatsbürgerschaft ausgeschlossen sind, dies ohne Rücksicht darauf, ob sie die sonstigen Voraussetzungen zur Verleihung der Staatsbürgerschaft erfüllen, so stelle dies eine Benachteiligung und damit eine Diskriminierung dar. Vielmehr müsse der Gesetzgeber Vorsorge dafür treffen, dass besondere Ausnahmesituationen unverschuldeter Not berücksichtigt werden können.

Demgemäß ist der heutigen Fassung zu § 10 Abs 1Z 7 des Staatsbürgerschaftsgesetzes als Erteilungsvoraussetzung eine hinreichende Sicherung des Lebensunterhaltes zu entnehmen, außer der Fremde kann seinen Lebensunterhalt aus tatsächlichen, von ihm nicht zu vertretenden Gründen dauerhaft nicht oder nicht in ausreichendem Maße sichern.

Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn dies auf einer Behinderung oder auf einer dauerhaften schwerwiegenden Krankheit beruht, wobei dies durch ein ärztliches Gutachten nachzuweisen ist (§ 10 Abs 1 b StbG).

Ebenso gebietet es auch eine - dem Gleichheitssatz entsprechende - Auslegung des § 11 Abs 2 Z 4 NAG, für besondere Ausnahmesituation bzw. unverschuldete Notlagen Ausnahmeregelungen vorzusehen.

Dabei verkennt der Beschwerdeführer nicht die weiteren Ausführungen des VfGH in eben dieser Entscheidung, wonach dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, wenn es darum geht, wem er den Status eines dauerhaft in Österreich Aufenthaltsberechtigten zuerkennt.

In weiterer Folge wird jedoch ausgeführt, dass dann, wenn ein Aufenthaltsrecht bestehe, ohnehin Mindestsicherung bezogen werden könne, sodass sich an einer daraus resultierenden Belastung von Gebietskörperschaften auch nichts ändere, wenn der Person die Staatsbürgerschaft verliehen werden würde. Die in Prüfung gezogene Regelung könne sohin dadurch nicht gerechtfertigt werden.

Nichts Anderes kann aber für die Verleihung einer dauerhaften Aufenthaltsberechtigung gelten; hat schließlich auch der Beschwerdeführer bereits als subsidiär Schutzberechtigter einen gesetzlich geregelten Zugang zur bedarfsorientierten Mindestsicherung oder zum Pflegegeld.

Der Beschwerdeführer erfüllt alle Erteilungsvoraussetzung mit Ausnahme der in § 11 Abs 2 Z 4 NAG normierten Selbsterhaltungsfähigkeit. Dies ist einzig und alleine auf die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers und sohin eine unverschuldete Notlage zurückzuführen, weshalb eine verfassungskonforme Auslegung des § 11 NAG die Erteilung eines Aufenthaltstitels trotz Ermangelung dieser Erteilungsvoraussetzung erfordert.

Der vorliegenden Beschwerde möge daher stattgegeben werden.

Beweis: wie bisher.

Aus all diesen Gründen werden gestellt die

Anträge

das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle

1. eine mündliche Verhandlung anberaumen und die beantragten Beweise aufnehmen,

2. der Beschwerde Folge geben, den Bescheid vom 20.06.2017 aufheben und dahingehend abändern, dass der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“ erteilt werden möge.“

Das erkennende Gericht hat mit Beschluss vom 17.07.2018 das Verfahren über die Beschwerde ausgesetzt und dies damit begründet, dass der Verfassungsgerichtshof erkannt habe, dass in Fällen des Erwerbs der Staatsbürgerschaft gemäß Art 7 Abs 1 Satz 3 B-VG niemand wegen seiner Behinderung im Sinne einer körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung benachteiligt werden dürfe. … Insofern würde das Erfordernis der Selbsterhaltungsfähigkeit für die Erlangung der Staatsbürgerschaft behinderte gegenüber nicht behinderten Menschen bei der Erlangung dieser Rechte benachteiligen. Diese Menschen hätten wegen des Grades ihrer Behinderung nur erschwerten oder gar keinen Zugang zum Arbeitsmarkt. Sofern solche Menschen von vorn herein von der Verleihung der Staatsbürgerschaft ausgeschlossen seien, dies ohne Rücksicht darauf, ob sie die sonstigen Voraussetzungen zur Verleihung der Staatsbürgerschaft erfüllen würden, stelle dies eine Benachteiligung und damit eine Diskriminierung dar…

Der Verwaltungsgerichtshof hat einen Gesetzprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof eingebracht mit der Begründung, es liege ein möglicher Verstoß gegen (ua) das Diskriminierungsverbot des Art 7 Abs 1 dritter Satz B-VG durch das Erfordernis ausreichender finanzieller Mittel für eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen als Voraussetzung für einen Aufenthaltstitel vor.

§ 11 Abs 2 Z 4 iVm Abs 5 NAG 2005 verlange für die Erteilung eines Aufenthaltstitels das Vorhandensein ausreichender finanzieller Mittel für die Sicherstellung einer Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften. Vergleichbare Voraussetzungen im Zusammenhang mit der Verleihung der Staatsbürgerschaft habe der VfGH bereits im Erkenntnis vom 01.03.2013 zu Zahl G 106/12, G 17/13, Rechts News 14879 behandelt und der VfGH sei der Ansicht, dass die dort geäußerten Bedenken auch auf § 11 Abs 2 Z 4 und Abs 5 NAG 2005 zutreffen würden. Auch diese Bestimmungen könnten somit gegen das Diskriminierungsverbot behinderter Menschen gemäß Art 7 Abs 1 dritter Satz B-VG und das Sachlichkeitsgebot des B-VG gegen alle Formen rassischer Diskriminierung verstoßen. Der VwGH habe daher den Antrag an den VfGH gestellt, § 11 Abs 2 Z 4 NAG 2005 (in der Stammfassung BGBl I 2005/100) als verfassungswidrig aufzuheben, § 11 Abs 5 NAG 2005 in der Fassung BGBl I 2017/145 als verfassungswidrig aufzuheben sowie auszusprechen, dass § 11 Abs 5 NAG 2005 in der Fassung BGBl I 2015/70 verfassungswidrig sei.

Im gegenständlichen Fall gehe es um einen Mann serbischer Staatsangehörigkeit, der an einer Intelligenzminderung im Bereich der Debilität (IQ ca 60) eines schizophrenen Residuums mit Anpassungsstörungen der Gefühle und des Sozialverhaltens sowie einer Benzodiozepin-Abhängigkeit und einer Sumatisierungsstörung leide. Er sei aus amtsärztlicher Sicht nicht in der Lage, das erforderliche Zertifikat B1 zu erbringen und gemäß § 14b Abs 3 Z 2 NAG 2005 von der Erfüllung des Moduls 2 der Integrationsvereinbarung ausgenommen. Er sei auch nicht in der Lage, sich selbst zu ernähren. Der beantragte Aufenthaltstitel sei von der Erstinstanz auf dem Boden des § 11 Abs 5 NAG 2005 und auch auf dem Boden des § 11 Abs 3 NAG 2005 zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens abgewiesen worden. Begründet sei diese Abweisung vor allem mit der mangelnden Selbsterhaltungsfähigkeit. Da der Antrag des VwGH vom 18.04.2018 zu Zahl Ro 2017/22/0002 betreffend VWG-151/074/8148/2016-4, VWG-151/074/8147, 2016 an den VfGH genau diese für den gegenständlichen Fall wichtige Vorfrage beinhalte, nämlich um die Anwendbarkeit des § 11 Abs 5 NAG 2005 sowie des § 11 Abs 2 Z 4 NAG 2005 in den jeweils oben erwähnten Fassungen auch auf behinderte Menschen sei es sinnvoll, das gegenständliche Verfahren bis zur Entscheidung durch den Verfassungsgerichtshof auszusetzen, um es dann im Sinn der obersten Rechtsprechung zu Ende zu führen.

Am 25.08.2020 hat der Rechtsvertreter mitgeteilt, dass das Vollmachtsverhältnis zum Beschwerdeführer beendet worden sei. Man möge in Zukunft allfällige Zustellungen direkt an den Sachwalter BB verfügen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 04.10.2018 zu Zahl G 133/2018 eine Übertragbarkeit der im Erkenntnis vom 1. März 2013, G 106/12, G 17/13 (VfSlg 1973/2013) geäußerten Bedenken im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen und Regelungsbereiche des StBG 1985 einerseits und des NAG 2005 andererseits abgelehnt. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass nach § 11 Abs 3 NAG 2005 der Aufenthaltstitel trotz Nichterfüllung der Voraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit zu erteilen sei, wenn dies aufgrund des Art 8 MRK geboten sei und dass eine Behinderung einen im Rahmen der Interessenabwägung nach § 11 Abs 3 NAG 2005 als Aspekt des Privat- und Familienlebens zu berücksichtigenden Umstand darstellen kann. Dazu ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer geschieden ist und keinen Kontakt zu seinen Kindern hat. Er lebt in einer Wohngemeinschaft des FF, QQ GmbH Z in der Adresse 3 und nimmt an Werktagen das Angebot der Tagesbetreuung in Anspruch. Er bezieht Mindestsicherung in der Höhe von Euro 633,35 und Pflegegeld der Stufe 1 und hat an Ausgaben einen Selbstbehalt in der Höhe von rund Euro 87,00 zu bezahlen. Es kann daher nicht davon die Rede sein, dass ein Aufenthaltstitel der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Konvention – EMRK), BGBl Nr 210/1958 geboten ist.

In der Folge wurde der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels EU als unbegründet abgewiesen. Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Am 19.10.2021 wurde das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, dass gemäß § 11 Abs 3 NAG 2005 der Aufenthaltstitel trotz Nichterfüllung der in § 11 Abs 2 Z 4 und Abs 5 NAG 2005 normierten Voraussetzungen auch dann zu erteilen ist, wenn es aufgrund des Art 8 EMRK geboten ist. Dabei kann (insbesondere) – wie dies der Verwaltungsgerichtshof auch bereits im Zusammenhang mit Anträgen auf Erteilung eines Aufenthaltstitel nach § 45 NAG 2005 festgehalten hat – eine Behinderung (bzw wie hier eine physische oder psychische Erkrankung) einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden gewichtigen Grund darstellen (siehe dazu VwGH 13.12.2018, Ro 2017/22/0002, Rn 16 und 27, mit Bezugnahme auf VfGH 04.10.2018, G 133/2018, VfSlg 20.282/2018). …

II.Rechtliche Bestimmungen:

Die relevanten Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl I Nr 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr 122/2009, lauten wie folgt:

„4. Hauptstück

Allgemeine Voraussetzungen

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß § 53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs. 2 Z 1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs. 2 Z 4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§ 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§ 21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß § 23 FPG benötigen würde.“

„Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU

§ 45. (1) Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen waren, kann ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ erteilt werden, wenn sie

1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§ 10 IntG) erfüllt haben.

(2) Zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen ist die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 12) oder eines Aufenthaltstitels „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ (§ 57 AsylG 2005) zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen. Zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen ist die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet aufgrund einer „Aufenthaltsberechtigung plus“ (§ 54 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005) oder einer „Aufenthaltsberechtigung“ (§ 54 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005) zur Gänze auf die Fünfjahresfrist anzurechnen.

(3) Nach zwei Jahren ununterbrochener Niederlassung eines Inhabers eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ gemäß § 50a Abs. 1 ist sein zuvor rechtmäßiger und ununterbrochener Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat mit einem Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ dieses Mitgliedstaates auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen.

(4) Die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 wird durchbrochen, wenn sich der Drittstaatsangehörige innerhalb dieser Frist insgesamt länger als zehn Monate oder durchgehend mehr als sechs Monate außerhalb des Bundesgebietes aufgehalten hat. In diesen Fällen beginnt die Frist ab der letzten rechtmäßigen Einreise neuerlich zu laufen.

(4a) Abweichend von Abs. 4 letzter Satz können bei Inhabern eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ die Zeiten einer rechtmäßigen Niederlassung vor Eintreten der Unterbrechung der Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 auf diese angerechnet werden, wenn

1. sein Ehegatte, eingetragener Partner oder Elternteil Österreicher ist, der in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft steht und dessen Dienstort im Ausland liegt, oder

2. sein Ehegatte, eingetragener Partner oder Elternteil Österreicher ist, der in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Körperschaft öffentlichen Rechts steht und dessen Dienstort im Ausland liegt, soweit die Tätigkeit dieser Körperschaft im Ausland im Interesse der Republik liegt und

er die beabsichtigte Aufgabe der Niederlassung (§ 2 Abs. 2) der Behörde vorher mitgeteilt hat. Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Z 1 oder 2 hat der Fremde nachzuweisen.

(5) Abweichend von Abs. 4 wird bei Inhabern eines Aufenthaltstitels „Blaue Karte EU“ die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 erst durchbrochen, wenn sich der Drittstaatsangehörige innerhalb dieser Frist insgesamt länger als 18 Monate oder durchgehend mehr als zwölf Monate außerhalb des EWR-Gebietes aufgehalten hat. In diesen Fällen beginnt die Frist ab der letzten rechtmäßigen Einreise neuerlich zu laufen.

(6) Aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen, wie einer schwerwiegenden Erkrankung, der Erfüllung einer sozialen Verpflichtung oder der Leistung eines der allgemeinen Wehrpflicht vergleichbaren Dienstes, kann sich der Drittstaatsangehörige innerhalb der Fünfjahresfrist bis zu 24 Monate außerhalb des Bundesgebietes aufhalten, ohne sie zu unterbrechen, wenn er dies der Behörde nachweislich mitgeteilt hat.

(7) Weiters wird die Fünfjahresfrist nicht unterbrochen, wenn sich der Drittstaatsangehörige im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit, insbesondere zur grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen, außerhalb des Bundesgebietes aufhält.

(8) Liegt eine Verständigung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl oder des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß § 7 Abs. 3 AsylG 2005 vor, ist dem betreffenden Fremden ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ von Amts wegen zu erteilen. Diese Amtshandlungen unterliegen nicht der Gebührenpflicht. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl oder das Bundesverwaltungsgericht ist von der rechtskräftigen Erteilung des Aufenthaltstitels zu verständigen.

(9) Liegt ein Fall des § 41a Abs. 6 vor, verkürzt sich die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 auf 30 Monate.

(10) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist auf Antrag ohne weiteres ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ zu erteilen, wenn ein Fall des § 59 Abs. 2 StbG vorliegt und sie in den letzten fünf Jahren zur Niederlassung berechtigt waren.

(11) Abs. 1 gilt auch für Drittstaatsangehörige, denen in den letzten fünf Jahren ununterbrochen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zugekommen ist, eine Aufenthaltsbeendigung trotz Verlusts dieses Aufenthaltsrechts jedoch unterblieben ist.

(12) Asylberechtigten, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen über den Status des Asylberechtigten (§ 3 AsylG 2005) verfügten und subsidiär Schutzberechtigten, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter (§ 8 Abs. 4 AsylG 2005) rechtmäßig aufhältig waren, kann ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ erteilt werden, wenn sie

1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§ 10 IntG) erfüllt haben.

Der Zeitraum zwischen Einbringung des Antrages auf internationalen Schutz (§ 17 Abs. 2 AsylG 2005) und Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten ist zur Hälfte, sofern dieser Zeitraum 18 Monate übersteigt zur Gänze, auf die Fünfjahresfrist anzurechnen.“

Art 8 EMRK

(1) Jedermann hat Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfaßt die Freiheit des einzelnen zum Wechsel der Religion oder der Weltanschauung sowie die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben.

(2) Die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Maßnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind.

Asylgesetz 2005, BGBl I Nr 100 in der Fassung BGBl I Nr 69/2020:

Status des subsidiär Schutzberechtigten

§ 8. (1) Der Status des subsidiär Schutzberechtigten ist einem Fremden zuzuerkennen,

1. der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, wenn dieser in Bezug auf die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abgewiesen wird oder

2. dem der Status des Asylberechtigten aberkannt worden ist,

wenn eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

(…)

(4) Einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wird, ist vom Bundesamt oder vom Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter zu erteilen. Die Aufenthaltsberechtigung gilt ein Jahr und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen über Antrag des Fremden vom Bundesamt für jeweils zwei weitere Jahre verlängert. Nach einem Antrag des Fremden besteht die Aufenthaltsberechtigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verlängerung des Aufenthaltsrechts, wenn der Antrag auf Verlängerung vor Ablauf der Aufenthaltsberechtigung gestellt worden ist.

III.Rechtliche Erwägungen:

Bezugnehmend auf § 45 Abs 1 und 4 NAG 2005 ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren ununterbrochen und tatsächlich in Österreich niedergelassen war. Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger. Er ist geschieden und hat 3 Kinder, die in Y leben, zu denen er aber keinen Kontakt mehr hat. Er bezieht Pflegegeld und wird vom Verein CC in der Adresse 1 von BB rechtlich vertreten. Er wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Z vom 07. August 2013 zu Zahl *** unter Sachwalterschaft gestellt. Der Beschwerdeführer befindet sich seit 08.06.2001 im Bundesgebiet Österreich und hat am 13.06.2001 den Asylantrag gestellt. Gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 27.09.2001 hat der Antragsteller fristgerecht Beschwerde erhoben.

Das Gutachten des Sachverständigen RR vom 29.06.2011 hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der schweren psychischen Beeinträchtigung nicht imstande ist, Angelegenheiten des täglichen Lebens eigenständig zu bewältigen.

Am 12.12.2011 wurde ihm der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt. In der Folge wurde dieser Status jeweils verlängert. Dies zuletzt mit Bescheid des BFA vom 23.11.2016.

Er lebt seit 01.02.2013 in teilbegleitetem Wohnen in der Wohngemeinschaft Adresse 3, **** Z, der QQ. Es ist dem Beschwerdeführer nur deswegen möglich, seinen Alltag zu bewältigen, weil er Pflegepersonal und andere Bewohner hat, die ihn unterstützen. In dieser Wohngemeinschaft werden einfache Tätigkeiten auch durch den Antragsteller verrichtet. Weitere Tätigkeiten sind ihm aufgrund der Intelligenzminderung sowie eines schizophrenen Rechtszustandes mit mehrmaligen stationären psychiatrischem Aufenthalt sowie Anpassungsstörungen der Gefühle und des Sozialverhaltens sowie dem Verdacht auf Somatisierungsstörung und posttraumatischen Belastungsstörung nicht möglich.

Der Beschwerdeführer benötigt bei Bewältigung seines Alltags, wie zB beim Einkaufen, beim Kochen, beim Reinigen der Wohnung, bei Reinigen der Wäsche etc Unterstützung als Pflegegeldbezieher der Stufe 1.

Der Antragsteller befindet sich nun seit 21 Jahren in Österreich.

Die Durchführung des Asylverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss hat mehr als 10 Jahre gedauert.

Es liegen im Sinn des § 11 Abs 1 NAG 2005 kein aufrechtes Einreiseverbot oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot sowie eine Rückführungsentscheidung gegen ihn vor. Es wurde auch keine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen.

Er hat keine Aufenthaltsehe geschlossen und ist auch keine Aufenthaltspartnerschaft eingegangen. Es liegt auch keine Aufenthaltsadoption vor.

Es liegt keine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumsfreien oder visumspflichtigen Aufenthalt im Zusammenhang mit § 21 Abs 6 vor.

Er wurde auch in den letzten 12 Monaten nicht wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft.

Sein Aufenthalt widerstreitet nicht den öffentlichen Interessen.

Er kann eine Unterkunft nachweisen.

Er ist in Österreich versichert.

Sein Aufenthalt führt allerdings zu einer finanziellen Belastung der Gebietskörperschaft. Dies ist auf seine Behinderung zurückzuführen.

Durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels werden weder die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtsobjekt beeinträchtigt.

Der Beschwerdeführer hat das Modul 1 der Integrationsvereinbarung nicht erfüllen können, da er aufgrund seiner Minderintelligenz dazu nicht in der Lage ist. Dies wurde auch gutachterlich bestätigt. Die amtsärztliche Gutachterin SS ist zum Ergebnis gekommen, dass aufgrund der Anamnese der Untersuchung amtsärztlich bestätigt wird, dass die Erfüllung der Integrationsvereinbarung aufgrund des psychisch intellektuellen Gesundheitszustandes dauerhaft nicht zumutbar ist.

Die Einholung eines weiteren Gutachtens zur Frage, ob der Beschwerdeführer selbsterhaltungsfähig ist, war entbehrlich, da bereits aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens der SS sowie des Gutachtens des Sachverständigen RR vom 29.06.2011 hinlänglich geklärt worden ist, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sein wird, sich selbst zu erhalten, da er schon die einfachsten Angelegenheiten des täglichen Lebens nicht eigenständig erledigen kann.

Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer laut Angaben des Sachwalters weder schreiben noch lesen kann noch, dass er nicht imstande ist, einem normalen Gespräch zu folgen. Er sei auch mehrfach zu Deutschkursen angemeldet worden, die alle abgebrochen worden seien, weil er diesen nicht folgen konnte.

Im gegenständlichen Fall ist zwar das herkömmliche Privat- und Familienleben im Sinne des Art 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht mehr vorliegend. Trotzdem lebt er seit vielen Jahren in einer betreuten Wohngemeinschaft. Dort leben immer zwischen 4 und 5 Personen. Es wird gemeinsam gefrühstückt, es gibt einen Aufenthaltsraum, es gibt ein gemeinsames Abendessen, es sind Betreuer da. Es wird sowohl das Aufräumen als auch das Kochen gemeinschaftlich erledigt. Man macht gemeinsame Freizeitgestaltung. Die Personen, die mit dem Beschwerdeführer in der Wohngemeinschaft leben, sind Personen, die ihm sehr vertraut sind und ihm durchaus näherstehen.

Außerdem hat er einen Bruder in Österreich, zu dem er regelmäßig fährt. Zu diesem und auch zu dessen Kindern, seinen Neffen und Nichten, hat er einen intensiven Kontakt. Er hätte auch gern Kontakt zu seinen Kindern. Da aber weder die Adresse bekannt ist und man nichts Genaueres über die Kinder weiß, ist eine bisherige Kontaktaufnahme bisher gescheitert.

Er hat nach Serbien überhaupt keine Bezugspunkte mehr. Er kennt dort niemanden.

Eine Schwester lebt in der Schweiz, eine in Deutschland.

Im Kosovo, wo die Familie herkommt, ist niemand mehr. Alle sind in den 90-er Jahren ausgewandert.

Gemäß § 11 Abs 3 NAG 2005 kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs 2 Z 1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des privaten Familienlebens im Sinne des Art 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte in Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl Nr 210/1958, geboten ist.

Bei der Beurteilung ist insbesondere zu berücksichtigen die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt rechtswidrig war. Dazu ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nunmehr seit 21 Jahren in Österreich lebt und dies ein äußerst gewichtiger Grund ist, den Beschwerdeführer im Sinne des Art 8 EMRK den Daueraufenthalt-EU zu gewährleisten. Der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen war nie rechtswidrig. Es besteht ein Familienleben im Sinne, dass der Beschwerdeführer engen Kontakt zu seinem Bruder hat, der ebenfalls in Österreich lebt. Er hat allerdings kein Familienleben im engsten Sinne, da er geschieden ist und seine drei Kinder ihn nicht besuchen und ihn auch bisher nicht kontaktiert haben. Sein Privatleben ist allerdings trotzdem schutzwürdig, insbesondere auch aufgrund seiner Behinderung.

Der Beschwerdeführer lebt seit vielen Jahren in einer Wohngemeinschaft mit Menschen zusammen, die er gut kennt und die für ihn zur Familie geworden sind. Dies ist absolut schützenswert und würde der Beschwerdeführer aufgrund seiner Behinderung, würde man ihm dieses Leben in der Wohngemeinschaft wegnehmen, mit Sicherheit vollkommen destabilisiert. Sein Privatleben ist daher schutzwürdig. Er ist insofern integriert, als er seit vielen Jahren in dieser Wohngemeinschaft mit diesen Personen und seinen vielen Helfern lebt.

Er hat überhaupt keine Bindung mehr zum Heimatstaat.

Er ist strafrechtlich unbescholten.

Er hat keine Verstöße gegen die öffentliche Ordnung gesetzt, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- oder Einwanderungsrechts.

§ 11 Abs 3 Z 8 NAG 2005 ist als negativ zu beurteilen, da der Beschwerdeführer kein Familienleben bzw Privatleben zu einem Zeitpunkt geführt hat, indem er sich seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war. Er war zwar verheiratet und hat drei Kinder. Allerdings wurde er geschieden in dem Zeitpunkt, in dem er sich seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen sein musste.

Zu § 11 Abs 3 Z 9 NAG 2005 ist auszuführen, dass das erste Asylverfahren ganze 10 Jahre gedauert hat und nicht in der überlangen Verzögerung durch den Beschwerdeführer, sondern wenn, dann schon in überlangen Verzögerungen durch die Behörden begründet ist.

Der Aufenthalt des Beschwerdeführers gefährdet nicht die öffentliche Ordnung und Sicherheit und er steht auch in keinem Naheverhalten zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung.

Er führt allerdings zu einer finanziellen Belastung der Gebietskörperschaft, da er keine festen und regelmäßigen eigenen Einkünfte hat, da er nicht imstande ist, arbeiten zu gehen. Es ist ihm die Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht möglich. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 04.10.2018, G 133/2018, eine Übertragbarkeit der im Erkenntnis vom 1. März 2013, G 106/12, G 17/13 (VfSlg 19732/2013) geäußerten Bedenken im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen und Regelungsbereiche des StGB 1985 einerseits und des NAG 2005 andererseits abgelehnt. Zudem hat er darauf hingewiesen, dass nach § 11 Abs 3 NAG 2005 der Aufenthaltstitel trotz Nichterfüllung der Voraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit zu erteilen ist, wenn dies aufgrund des Art 8 EMRK geboten ist und dass eine Behinderung einen im Rahmen der Interessensabwägung nach § 11 Abs 3 NAG 2005 als Aspekt des Privat- und Familienlebens zu berücksichtigenden Umstand darstellen kann.

Im gegenständlichen Fall ist aufgrund der beiden Gutachten erwiesen, dass der Beschwerdeführer nicht selbsterhaltungsfähig ist, da er behindert ist. Zudem lebt er seit 21 Jahren in Österreich. Es ist also im Sinn des Art 8 EMRK geboten, ihm einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EU zu gewähren. Sein geistiger intellektueller Zustand wird sich nicht verbessern. Er kann nicht lesen und schreiben. Er lebt seit vielen Jahren in betreutem Wohnen und ist nicht imstande, einer regelmäßigen Arbeit nachzugehen, da schon einfache Verrichtungen im Haushalt nur zusammen mit anderen Mitgliedern der Wohngemeinschaft und unterstützendem Personal geführt werden können.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung VfSlg 19.732/2013 auch festgestellt hat, kommt dem Gesetzgeber bei der Regelung, welchen Personen in Österreich ein – im Fall des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ dauerhafter – Aufenthaltstitel zuerkannt werden soll, ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu. Diesen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum hat der Gesetzgeber mit der Festlegung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen der Selbsterhaltungsfähigkeit in § 11 Abs 2 Z 4 iVm Abs 5 NAG 2005 nicht überschritten. Es kann dem Gesetzgeber nicht entgegengetreten werden, wenn er zur Vermeidung von finanziellen Belastungen für die Gebietskörperschaften grundsätzlich an die Selbsterhaltungsfähigkeit anknüpft und hinsichtlich der in diesem Zusammenhang nachzuweisenden Einkünfte als Maßstäbe die Richtsätze des § 293 ASVG anlegt (…). Im Übrigen ist gemäß § 11 Abs 3 NAG trotz Nichterfüllung der Voraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit der Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies aufgrund des Art 8 EMRK geboten ist. Auch eine Behinderung kann einen Umstand darstellen, der gemäß § 11 Abs 3 NAG als Aspekt des Privat- und Familienlebens zu berücksichtigen ist (siehe VwGH 21.12.2010, 2009/21/0002; zur Judikatur des EGMR Oswald, das Bleiberecht, 2012, 281).

Aufgrund der mangelnden Selbsterhaltungsfähigkeit des Beschwerdeführers aufgrund seiner Behinderung war dem Beschwerdeführer der beantragte Aufenthaltstitel nach Art 8 EMRK zu erteilen. Insbesondere weil er seit 21 Jahren in Österreich lebt, sich wohl verhalten hat, seine Familie, insbesondere der Bruder, in Österreich.

In seiner Entscheidung vom 20.05.2021 zu Zahl Ra 2017/22/0083 hat der VwGH ausgeführt, dass gemäß § 11 Abs 3 NAG 2005 der Aufenthaltstitel trotz Nichterfüllung der Voraussetzung der Selbsterhaltungsfähigkeit auch dann zu erteilen ist, wenn dies aufgrund des Art 8 EMRK geboten ist. Dabei kann (insbesondere) auf eine – zufolge einer schweren Augenerkrankung vorliegende – Behinderung einer im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden gewichtigen Umstand darstellen (siehe VwGH 13.12.2018, Ro 2017/22/0002; VfSlg 20.282/2018). Im gegenständlichen Fall ist ebenfalls eine Behinderung aufgrund der Intelligenzminderung sowie eines schizophrenen Rechtszustandes mit mehrmaligen stationären psychiatrischem Aufenthalt sowie Anpassungsstörungen der Gefühle und des Sozialverhaltens sowie dem Verdacht auf Somatisierungsstörung und posttraumatischen Belastungsstörung vorliegend und ist dies unter Einbeziehung des 21-jährigen rechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich zu berücksichtigen. Auch die Vornahme der Prüfung gemäß § 11 Abs 3 NAG 2005 iVm Art 8 EMRK gelangte zum Ergebnis, dass dem Beschwerdeführer der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ zu erteilen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Luchner

(Richterin)