Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/32/1055-8

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.12.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.32.1055.8

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA, vertreten durch RA BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y der Bezirkshauptmannschaft Y vom 22.04.2020, ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Gewerbeordnung 1994 nach der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird nach der Maßgabe der nachfolgenden Spruchpunkte insofern Folge gegeben, wonach die verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 750,-- auf Euro 220,-- herabgesetzt wird.

2. Bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„AA ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC Kommanditgesellschaft mit Sitz in **** Sitz in X, Adresse 2. In dieser Eigenschaft hat er es zu verantworten, dass die mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 25.02.1992, Zahl ***, erstgenehmigte und mit Nachfolgebescheiden geänderte Betriebsanlage zur Ausübung des Handelsgewerbes mit Standort in **** Y, Adresse 3, am 30.03.2020 durch die Lagerung die Lagerung von verschiedenen Pflanzen- und Blumenerden und Rindenmulch als Sackware, gestapelt auf Paletten, im Freien in unmittelbarer Nähe des Ausganges des CCmarktes in geänderter Weise betrieben wurde. Diese geänderte Betriebsweise war geeignet, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchten, zu gefährden.“

3. Bei den verletzten Verwaltungsvorschriften (§ 44a Z 2 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 81 Abs 3 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 96/2017 iVm § 368 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 42/2008“

4. Bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) hat es wie folgt zu lauten:

„§ 368 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 42/2008“

5. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens mit Euro 22,-- neu festgelegt.

6. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Aufgrund einer Bürgermeldung wurde der Beschuldigte als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Inhaberin des Gewerbes von der belangten Behörde mit Schreiben vom 31.03.2020 zu einer Rechtfertigung im Zusammenhang mit der Lagerung von verschiedenen Pflanzen- und Blumenerden und Pflanzen auf Betriebsflächen der gewerblichen Betriebsanlage im Anwesen Adresse 3 in **** Y aufgefordert.

Dieser Aufforderung ist der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte mit der Rechtfertigung vom 15.04.2020 nachgekommen.

In der Folge wurde das nunmehr angefochtene Straferkenntnis vom 22.04.2020, Zahl ***, erlassen, wobei dem Beschuldigten wie folgt angelastet wurde:

„Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC Kommanditgesellschaft mit dem Sitz in **** X, Adresse 2, zu verantworten, dass die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 25.05.1992, Zahl *** (Stammgenehmigungsbescheid) genehmigte und mit Folgebescheiden geänderte Betriebsanlage zur Ausübung des Handelsgewerbes mit Standort in **** Y, Adresse 3, zumindestens am 30.03.2020 durch die Lagerung von verschiedenen Pflanzen- und Blumenerden und Pflanzen am Vorplatzbereich bei den Aus- und Eingängen sowie auf den in Richtung DD situierten Parkplätzen des CCmarktes in **** Y, Adresse 3, in geänderter Weise betrieben wurde, obwohl Sie nicht im Besitz einer Betriebsanlagengenehmigung für die geänderte Betriebsweise waren und die geänderte Betriebsweise geeignet ist, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage

der Art des Betriebes gemäß aufzusuchen, zu gefährden.

Die gegenständlichen Flächen sind laut Bescheiden nicht als Verkaufs- und Lagerflächen genehmigt.“

Dadurch habe der Beschuldigte eine Verwaltungsübertretung nach den §§ 370 Abs 1 iVm § 366 Abs 1 Z 3 zweiter Tatbestand iVm § 74 Abs 2 Z 1 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 idgF, begangen und wurde über ihn daher gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 eine Geldstrafe in Höhe von Euro 750,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 70 Stunden) verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der vormalige Beschuldigte und nunmehrige Beschwerdeführer Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben.

In der Beschwerde vom 22.05.2020 wird wie folgt ausgeführt:

„I. Sachverhalt:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 22.04.2020, GZ: ***, dem Vertreter des Einschreiters am 24.04.2020 zugestellt, wurde dem Einschreiter zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben:

Der Einschreiter habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der CC Kommanditgesellschaft mit dem Sitz in **** X, Adresse 2, zu verantworten, dass die mit Bescheid der BH Y vom 25.05.1992, Zahl *** (Stammgenehmigungsbescheid), genehmigte und mit Folgebescheiden geänderte Betriebsanlage zur Ausübung des Handelsgewerbes mit Standort in **** Y, Adresse 3, zumindest am 30.03.2020 durch die Lagerung von verschiedenen Pflanzen- und Blumenerden und Pflanzen am Vorplatzbereich bei den Aus- und Eingängen sowie auf den in Richtung DD situierten Parkplätzen des CCmarktes in **** Y, Adresse 3, in geänderter Weise betrieben worden sei, obwohl er nicht im Besitz einer Betriebsanlagengenehmigung für die geänderte Betriebsweise gewesen sei und die geänderte Betriebsweise geeignet sei, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage

der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden.

Die gegenständlichen Flächen seien laut Bescheiden nicht als Verkaufs- und Lagerflächen

genehmigt.

Der Einschreiter habe dadurch die Rechtsvorschriften der §§ 370 Abs 1 iVm 366 Abs 1 Ziffer 3 zweiter Tatbestand iVm § 74 Abs 2 Ziffer 1 GewO 1994 BGBl.Nr. 194/1994 idgF. verletzt.

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Einschreiter eine Geldstrafe in Höhe von € 750,00 zuzüglich der Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € 75,00, sohin ein Gesamtbetrag in Höhe von € 825,00 verhängt.

II. Zulässigkeit der Beschwerde:

Die Beschwerde ist zulässig, weil der Einschreiter durch das angefochtene Straferkenntnis der BH Y vom 22.04.2020, GZ: ***, dem Vertreter des Einschreiters am 24.04.2020 zugestellt, in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht, nicht wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 370 Abs 1 iVm 366 Abs 1 Ziffer 3 zweiter Tatbestand iVm § 74 Abs 2 Ziffer 1 GewO 1994 schuldig erkannt und ihretwegen bestraft zu werden, verletzt ist und erhebt der Einschreiter durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter an das für Beschwerden gegen Straferkenntnisse der BH Y zuständige Landesverwaltungsgericht Tirol innerhalb der offenen vierwöchigen Beschwerdefrist

BESCHWERDE

und stellt die

ANTRÄGE:

1. Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge eine öffentliche mündliche Verhandlung

durchführen und in dieser Verhandlung die beantragten Beweise aufnehmen;

2. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das gegen den Einschreiter eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu

3. von einer weiteren Verfolgung nach § 45 Abs 1 VStG absehen.

Der Einschreiter erhebt darüber hinaus die

ANREGUNG,

das Landesverwaltungsgericht Tirol möge im Sinne des Artikel 140 Abs 1Z 1 B-VG einen Antrag auf Prüfung der Rechtmäßigkeit des § 47 Abs 4 GewO an den Verfassungsgerichtshof stellen. Es möge geprüft werden, ob die Norm des § 47 Abs 4 GewO aus folgenden Gründen verfassungswidrig ist:

Gleichheitssatz:

Der in Artikel 7 B-VG normierte Gleichheitssatz bewirkt ein allgemeines Sachlichkeitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein Willkürverbot für die Verwaltung. Der Gleichheitssatz bindet zunächst den Gesetzgeber und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen. Auch die Vollziehungsorgane dürfen aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes nicht willkürlich vorgehen. Demnach verletzt eine Behörde, die einen Bescheid erlässt, oder ein VwG, das ein Erkenntnis erlässt, den Gleichheitssatz, wenn der Bescheid bzw. das Erkenntnis auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde bzw. das VwG der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt, oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides oder das VwG bei Erlassung eines Erkenntnisses Willkür übt (Stolzlechner, Einführung in das öffentliche Recht6 (2013) Rz 685, 687.).

Im Rahmen dieser Beschwerde ist lediglich eine Anregung auf Prüfung der Rechtmäßigkeit dieses Gesetzes durch den Verfassungsgerichtshof möglich.

Es wird dabei zu prüfen sein, ob nicht mit der in § 47 Abs 4 GewO getroffenen Regelung, wonach nur der Gewerbetreibende von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der Betriebsstätte, für die der Filialgeschäftsführer bestellt ist, im Rahmen des § 370 GewO befreit ist, wenn er die Bestellung ordnungsgemäß angezeigt hat, eine sachlich nicht begründbare Regelung getroffen und damit der Gleichheitssatz verletzt wurde. Ohne gleichzeitigem Bestehen einer Regelung, wonach auch der gewerberechtliche Geschäftsführer von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit hinsichtlich der Betriebsstätte, für die ein Filialgeschäftsführer wirksam bestellt und eingetragen wird, ist die Regelung sachlich nicht begründbar und widerspricht darüber hinaus § 370 Abs 1 und Abs 4 GewO, woraus sich ergibt, dass für den Fall der Bestellung eines Filialgeschäftsführers Strafen gegen diesen zu verhängen sind.

Zusätzlich lässt der Gesetzeswortlaut des § 47 Abs 4 GewO - wie dies im gegenständlichen Fall von der Behörde vertreten wird - eine Auslegung dahingehend zu, dass es der Behörde freistehen würde, auszuwählen, ob Verwaltungsstrafverfahren betreffend einer weiteren Betriebsstätte gegen den Filialgeschäftsführer oder gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer geführt werden. Eine solche Auslegung widerspricht aber nicht nur dem Willkürverbot in der Vollziehung, sondern widerspricht zusätzlich dem ausdrücklichen Wortlaut des § 370 Abs 1 und 4 GewO.

Es möge daher geprüft werden, ob § 47 Abs 4 GewO dem Gleichheitssatz widerspricht und sohin verfassungswidrig ist.

Recht auf Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs 2 B-VG und Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 EMRK:

Da es die Behörde im gegenständlichen Fall aufgrund des § 47 Abs 4 GewO offensichtlich als ihre freie Entscheidung ansieht, beim Vorwurf einer Verwaltungsübertretung in einer weiteren Betriebsstätte, für die ein Filialgeschäftsführer bestellt und im Gewerberegister eingetragen ist, den Filialgeschäftsführer oder aber den gewerberechtlichen Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich zu verfolgen, möge auch geprüft werden, ob § 47 Abs 4 GewO gegen das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sowie gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstößt und daher verfassungswidrig ist.

III. Die Beschwerdeanträge werden begründet wie folgt:

Als Beschwerdegründe werden materielle Rechtswidrigkeit, mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und mangelhafte Beweiswürdigung sowie willkürliche und unzweckmäßige Ermessensausübung geltend gemacht.

1. Materielle Rechtswidrigkeit hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen

Verantwortlichkeit:

Mit dem Spruch des Straferkenntnisses der BH Y vom 22.04.2020 wird dem Einschreiter

zusammengefasst vorgeworfen, dass er die genehmigte Betriebsanlage mit dem Standort **** Y, Adresse 3, am 30.03.2020 in geänderter Weise betrieben habe.

Der Einschreiter hat der Behörde in seiner Rechtfertigung vom 15.04.2020 bereits bekanntgegeben, dass die CC KG als Inhaberin der Gewerbeberechtigung für die gegenständliche weitere Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3, Herrn EE Adresse 4, **** W, zum gewerberechtlichen Filialgeschäftsführergemäß § 47 GewO bestellt hat. Diese Bestellung wurde auch ordnungsgemäß angezeigt und Herr EE, im Gewerberegister als geweberechtlicher Filialgeschäftsführer für die weitere Betriebsstätte am Standort **** Y, Adresse 3, eingetragen.

Dennoch hat die zuständige Behörde ein Straferkenntnis gegen den Einschreiter als gewerberechtlichen Geschäftsführer erlassen und dies zusammengefasst damit begründet, dass gemäß § 47 Abs 4 GewO nur der Gewerbetreibende durch die Bestellung eines Filialgeschäftsführers von seiner Verantwortung für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften befreit werde, nicht jedoch ein allenfalls bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer. Nach Ansicht der Behörde befreie die Bestellung eines Filialgeschäftsführers

daher einen gewerberechtlichen Geschäftsführer nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit auch für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften in einer weiteren Betriebsstätte, für die ein Filialgeschäftsführer bestellt wurde.

Dieser Rechtsansicht der Behörde ist jedoch nicht zuzustimmen.

Richtig ist, dass der Einschreiter von der Gewerbeinhaberin, der CC Kommanditgesellschaft, mit dem Standort der Gewerbeberechtigung in **** X, Adresse 2, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer im Sinne des § 39 GewO bestellt wurde. Daneben hat die Gewerbeinhaberin für weitere Betriebsstätten Filialgeschäftsführer gemäß § 47 GewO bestellt. Für die weitere Betriebsstätte am Standort **** Y, Adresse 3

29 wurde Herr EE als Filialgeschäftsführer bestellt. Durch diese Bestellung von EE zum Filialgeschäftsführer für die verfahrensgegenständliche Filiale durch den Einschreiter für und auftrags der Gewerbetreibenden, der CC Kommanditgesellschaft, war somit beiden betroffenen Personen, dem Einschreiter einerseits und dem sodann bestellten Filialgeschäftsführer EE andererseits rechtlich klar, dass mit dieser Bestellung von EE die Verantwortlichkeit, auch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit, für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in sachlicher und örtlicher Hinsicht für die verfahrensgegenständliche Filiale auf den bestellten Filialgeschäftsführer exklusive im Sinne von ausschließlich und alleinig auf EE übergegangen ist. Somit wurde bewusst von der Gewerbetreibenden, der CC Kommanditgesellschaft, im Auftrag und für diese eben genau durch den Einschreiter als gewerberechtlicher Geschäftsführer der sachliche und örtliche Verantwortungsbereich für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften auf den dann bestellten Filialgeschäftsführer EE übertragen, sodass dem dann bestellten Filialgeschäftsführer rechtlich nachvollziehbar klar war, dass ausschließlich er genau diese Verantwortlichkeit für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften für den verfahrensgegenständlichen Standort der Filiale übertragen erhalten hat.

§ 47 Abs 1 GewO sieht vor, dass der Gewerbetreibende für die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte eine Person bestellen kann, die der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der weiteren Betriebsstätte verantwortlich ist (Filialgeschäftsführer). Nach § 47 Abs 3 GewO hat der Gewerbetreibende die Bestellung und das Ausscheiden eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte der Behörde anzuzeigen. Gemäß § 47 Abs 4 GewO ist der Gewerbetreibende von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der Betriebsstätte, für die der Filialgeschäftsführer bestellt ist, im Rahmen des § 370 GewO befreit, wenn er die Bestellung eines dem § 47 Abs 2 GewO entsprechenden Filialgeschäftsführers gemäß § 47 Abs 3 GewO angezeigt hat.

Wenngleich der Behörde darin zuzustimmen ist, dass der Gesetzeswortlaut des § 47 Abs 4 GewO eine Befreiung des Gewerbetreibenden und sohin der CC KG von ihrer Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften vorsieht, so hätte die Behörde das Strafverfahren in der gegenständlichen Angelegenheit betreffend die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften in der weiteren Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3, gemäß des klaren Wortlautes des § 47 Abs 1 iVm § 370 Abs 1 und Abs 4 GewO direkt gegen den Filialgeschäftsführer einleiten und führen müssen. Sobald nämlich für eine weitere Betriebsstätte und sohin für einen konkret abgegrenzten Bereich ein Filialgeschäftsführer bestellt und der Behörde angezeigt wurde, so sind Verwaltungsstrafen im Sinne des § 370 Abs 1 iVm § 370 Abs 4 GewO hinsichtlich der Betriebsstätte, für die er verantwortlich ist, gegen den Filialgeschäftsführer zu verhängen.

Aufgrund der ordnungsgemäßen Bestellung und Anzeige des Filialgeschäftsführers für die weitere Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3, ist der Einschreiter als gewerberechtlicher Geschäftsführer für den gesamten Standort der Gewerbeberechtigung in **** X, Adresse 2, der falsche Adressat des Straferkenntnisses.

Diesbezüglich führt der Einschreiter aus, dass zwar grundsätzlich immer nur eine Person für ein Gewerbe zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt werden kann, weil es unzulässig ist, mehrere gewerberechtliche Geschäftsführer nebeneinander zu bestellen. Nur durch einen Filialgeschäftsführer kann der gewerberechtliche Geschäftsführer von seiner Verantwortung für eine Filiale entlastet werden. Für jede weitere Betriebsstätte kann ebenfalls immer nur ein Filialgeschäftsführer bestellt werden (Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung zu § 39 GewO, Seite 2; Rebhan (FN 1) 14; Kinscher/Sedlak, Gewerbeordnung6 (1996) § 46 FN 21.).

Wird kein Filialgeschäftsführer bestellt, so liegt die Verantwortung für die Filiale bei jener Person, die auch für den Hauptstandort verantwortlich ist, also beim Gewerbeinhaber selbst oder einem für den Gesamtbetrieb bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer - wie dies der Einschreiter ist. Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist aber nur solange für alle Filiale verantwortlich, solange kein(e) Filialgeschäftsführer für einzelne Filialen bestellt wird. Wenn der Gewerbeinhaber die Bestellung eines Filialgeschäftsführers anzeigt, ist der Filialgeschäftsführer der Gewerbebehörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der weiteren Betriebsstätte verantwortlich (Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung zu § 47 GewO RZ 1 und 2.).

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass der Einschreiter als gewerberechtlicher Geschäftsführer für den Gesamtbetrieb ab der Bestellung und Anzeige eines Filialgeschäftsführers für eine weitere Betriebsstätte - wie dies im gegenständlichen Fall durch die Bestellung und Anzeige des Herrn EE als Filialgeschäftsführer für die weitere Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3 erfolgt ist - nicht mehr für die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Vorschriften in dieser weiteren Betriebsstätte verantwortlich ist, sondern der Filialgeschäftsführer, Herr EE der Behörde gegenüber verantwortlich ist.

Das vorliegende Straferkenntnis ist somit mit materieller Rechtswidrigkeit behaftet, zumal es gegen den Einschreiter als gewerberechtlichen Geschäftsführer gerichtet ist, obwohl für die betreffende weitere Betriebsstätte ein Filialgeschäftsführer bestellt ist, den die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft.

Auch der Kommentar Gruber/Paliege/Barfuß zur Gewerbeordnung enthält zu § 47 die Ausführung, dass der Filialgeschäftsführer künftighin für die Einhaltung der die Filiale betreffenden gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich sein soll. Diesbezüglich wird auch kritisch angemerkt, dass fraglich sei, ob einem gewerberechtlichen Geschäftsführer gemäß § 39 GewO ein Filialgeschäftsführer gemäß § 47 GewO beigestellt werden könne. Es spräche aber gegen eine nebeneinander bestehende Verantwortlichkeit eines Filialgeschäftsführers und eines gewerberechtlichen Geschäftsführers, dass etwa nach VwGH 24.04.2015, 2011/17/0201 für die in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit „immer nur eine von Vornherein feststehende Person" in Betracht komme und dies jedenfalls dann nicht gegeben sei, wenn aufgrund überlappender Verantwortungsbereiche mehrere Personen nebeneinander und auch kumulativ für einen bestimmten Verstoß gegen eine Verwaltungsvorschrift bestraft werden könnten.

Es kann sohin festgehalten werden, dass dann, wenn für die in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur eine von Vornherein feststehende Person in Betracht kommt – was jedenfalls nicht gegeben sein kann, wenn überlappende Verantwortungsbereiche vorliegen könnten - immer nur diese eine von Vornherein feststehende Person für den abgegrenzten Bereich verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sein kann.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass durch die Bestellung des Filialgeschäftsführers, der auch im Gewerberegister eingetragen ist, für die bezeichnete weitere

Betriebsstätte und sohin für einen abgegrenzten Verantwortungsbereich eben nur der bestellte Filialgeschäftsführer, also die von Vornherein feststehende verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person, für die in dieser Betriebsstätte einzuhaltenden gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich sein kann.

Unter Berücksichtigung eines natürlichen Rechtsverständnisses und im Sinne einer systemkonformen Auslegung der Regelung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit

in der Gewerbeordnung muss ohnehin klar sein und ist im Sinne der obigen Ausführungen auch jedenfalls davon auszugehen, dass ab der Bestellung eines Filialgeschäftsführers für eine bestimmte weitere Betriebsstätte für diese Betriebsstätte der Filialgeschäftsführer und nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer verantwortlich ist. Auch nach Pöschl, System der Gewerbeordnung FN 716 zu RZ 309, wäre „eine ausdrückliche Haftungsbefreiung des Geschäftsführers bei Bestellung eines Filialgeschäftsführers sinnvoll".

Der Behörde ist zwar darin zuzustimmen, dass aufgrund des Wortlautes des § 47 Abs 4 GewO in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Rechtsansichten zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Filialgeschäftsführers oder des daneben bzw. in einem Überordnungsverhältnis stehenden gewerberechtlichen Geschäftsführers vertreten werden. Dass der gewerberechtliche Geschäftsführer bei Bestellung eines Filialgeschäftsführers für eine weitere Betriebsstätte neben dem bestellten Filialgeschäftsführer aber vollends selbst verantwortlich bleiben würde, ist nicht nur deshalb abzulehnen, weil dann jegliche Bestellung eines Filialgeschäftsführers gemäß § 47 GewO völlig sinnbefreit wäre und dieser gesetzlich verankerten Möglichkeit der Boden entzogen würde, sondern würde dies auch als „rechtspolitisch fragwürdig" erscheinen, zumal regelmäßig ein Über- und Unterordnungsverhältnis der Verantwortlichen bestehen wird (VwGH 22.02.1996, 95/11/0302, VwGH 07.04.1995, 94/02/0470, Schlögl in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 47, (Stand 01.01.2015).

Nicht nur der Wortlaut des § 47 Abs 1 iVm § 370 Abs 1 und 4 GewO, sondern auch die Tatsache, dass § 47 GewO vor dem Hintergrund erlassen wurde, dass es vielfach nur vor Ort anwesenden Personen möglich ist, die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften zu überwachen (vgl. RV 1117 Big NR. 21.GP80), lassen die Annahme, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer trotz der Bestellung eines Filialgeschäftsführers für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der weiteren Betriebsstätte, für die der Filialgeschäftsführer bestellt wurde, verantwortlich wäre, nicht zu.

Die Ausführung der Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnis, wonach § 47 Abs 4 GewO nur eine Entlastung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Gewerbetreibenden vorsehe, ein allenfalls bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer hingegen von der Regelung des § 47 Abs 4 GewO nicht erfasst sei, entspricht zwar im Wesentlichen dem Wortlaut des § 47 Abs 4 GewO, ist jedoch im gegenständlichen Fall überhaupt nicht von Bedeutung. Es geht nämlich nicht um die Frage, ob der gewerberechtliche Geschäftsführer von der Regelung des § 47 Abs 4 GewO erfasst ist und durch die Bestellung eines Filialgeschäftsführers von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer befreit wird, sondern ausschließlich darum, dass für die Einhaltung gewerblicher Bestimmungen in der weiteren Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3, für die ein Filialgeschäftsführer bestellt wurde, nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer und Einschreiter, sondern eben der eigens für diese weitere Betriebsstätte gem § 47 GewO bestellte Filialgeschäftsführer Herr EE verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Die besonderen Regelungen der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Filialgeschäftsführers gern § 47 Abs 1 GewO in Verbindung mit § 370 Abs 1 und 4 GewO gehen im Sinne einer lex specialis der allgemeinen Regelungen betreffend den gewerberechtlichen Geschäftsführer (§ 39 iVm § 370 Abs 1 GewO) vor. § 370 Abs 1 GewO sieht dazu vor, dass dann, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind. Gemäß § 370 Abs 4 GewO gelten die Bestimmungen der Abs 1-3 leg. cit. sinngemäß für den Fall der Anzeige oder der Genehmigung der Bestellung eines Filialgeschäftsführers gern § 47 GewO, dem nachweislich die entsprechende selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis übertragen wurde, hinsichtlich der Betriebsstätte, für die er verantwortlich ist.

Bei sinngemäßer Anwendung des § 370 Abs 1 GewO infolge der Bestellung und Eintragung des Filialgeschäftsführers, Herr EE für die in seinem Verantwortungsbereich liegende Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3, sind Geld- oder Verfallsstrafen diese Betriebsstätte betreffend zweifelsfrei gegen den Filialgeschäftsführer Herrn EE zu verhängen.

§ 370 Abs 4 GewO schließt somit, weil nach erfolgter Bestellung eines Filialgeschäftsführers für eine Betriebsstätte § 370 Abs 1 GewO sinngemäß anzuwenden ist, jegliche Strafbarkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers, hier des Einschreiters, ex lege aus.

Das Straferkenntnis der Behörde ist sohin an den falschen Adressaten gerichtet und aus den eben genannten Gründen materiell rechtswidrig und daher aufzuheben.

In diesem Zusammenhang verweist der Einschreiter auf Entscheidungen von Verwaltungsstrafbehörden 1. Instanz sowie auf Urteile der Landesverwaltungsgerichte Oberösterreich und Niederösterreich, wo Verfahren aufgrund der dort jeweils durchgeführten Bestellungen von Filialgeschäftsführern rechtsrichtig - und ohne rechtliche Beanstandung - gegen die dort bestellten Filialgeschäftsführer und nicht gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer und/oder die Gewerbetreibende geführt wurden:

• Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, GZ: LVwG-800355/2/Bm/AK

• Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, GZ: LVwG-800368/3/Bm/AK

• Magistrat Linz, GZ: 0030357/2019

• Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, GZ: LVwG-S-374/001-2019

• Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, GZ: LVwG-S-1391/001-2019

• Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, GZ: LVwG-S-1194/001-2018

• Magistrat St. Pölten, GZ: 1230-6-185991/3

• Bezirkshauptmannschaft St. Pölten, GZ: PLS2-V-1938144/5

• Bezirkshauptmannschaft Baden, GZ: BNS2-V-16391

2. Mangelhafte Sachverhaltsfeststellung / mangelhafte Beweiswürdigung:

Hinsichtlich des konkreten Tatvorwurfs in der Betriebsstätte führt die Behörde in ihrem Straferkenntnis aus, dass die gegenständlichen Flächen, auf denen Blumenerde abgestellt wurde, nicht als Verkaufs- und Lagerflächen genehmigt seien und die geänderte Betriebsweise geeignet sei, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden.

Der Einschreiter bestreitet zwar nicht, dass - wie auf den im Behördenakt befindlichen Lichtbildern ersichtlich - seitlich des Eingangsbereiches Blumenerde und Blumen vorübergehend zum Verkauf angeboten wurden. Dadurch wird aber keinesfalls eine wie von der Behörde in ihrem Straferkenntnis behauptete Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, begründet. Wie auf den Fotos ersichtlich, wurde weder ein Fluchtweg verstellt, noch wurden instabile Aufstellungen oder sonstige Gefahren für die Kunden geschaffen. Selbst wenn - wie von der Behörde in ihrem Straferkenntnis angeführt - die gegenständlichen Flächen nicht als Verkaufs- und Lagerflächen genehmigt worden seien, so stellt das vorübergehende Anbieten solcher Waren vor dem Geschäftsein- und ausgang jedenfalls eine Saisonüblichkeit des gesamten Handels dar.

Diesbezüglich legt der Einschreiter eine Fotodokumentation der Betriebsanlagen von Mitbewerbern im Raum Y, V und U vor, wodurch ein solider Überblick über die gängige Praxis der Konkurrenz in T - nach den Erfahrungen des Einschreiters sogar in ganz Österreich - möglich ist. Dabei wird flächendeckend der Vorplatz zur Präsentation von Waren genutzt.

Beweis:

• Fotodokumentation (Beilage./1);

Der Einschreiter bestreitet sohin ausdrücklich, dass durch die Präsentation der Ware im Eingangsbereich des Geschäftslokales eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage, die geeignet wäre, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden, vorliegen würde.

In der Begründung des Straferkenntnisses der Behörde ist auch nicht enthalten, worin die von der Behörde behauptete Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Kunden aufgrund der Lagerung oder Präsentation von Blumen und Blumenerde im Ein- und Ausgangsbereich bzw. auf dem Vorplatz oder Parkplatz liegen würde. Wie bereits angeführt, wurde weder ein Fluchtweg verstellt, noch wäre aufgrund der Warenpräsentation irgendeine Gefährdung der Kunden zu befürchten gewesen.

Sollte die Behörde dennoch weiterhin davon ausgehen, dass die saisonbedingte Warenpräsentation des gesamten Handels eine genehmigungsbedürftige Änderung der Betriebsanlage darstellen würde, so würden unzählige Mitbewerber in Raum Y, V und U - wie auf der Fotodokumentation Beilage./1 ersichtlich - gegen die Vorschriften der Gewerbeordnung verstoßen.

Das Straferkenntnis ist auch mit mangelhafter Beweiswürdigung und mangelhafter Sachverhaltsfeststellung behaftet, weil die Behörde von Amts wegen Beweise dahingehend aufnehmen hätte müssen, dass die gängige Praxis der Warenpräsentation von Blumen und Blumenerde im Außenbereich eine Saisonüblichkeit des gesamten Handels darstellt und daraus keine Gefährdung der Kunden resultiert. Es besteht somit auch keine Erforderlichkeit der Änderung der Betriebsanlage. Das Straferkenntnis ist daher auch aus diesem Grund aufzuheben.

Darüber hinaus wurde der Sachverhalt von der Behörde auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite mangelhaft festgestellt und die in der Rechtfertigung vom 15.04.2020 angebotenen Beweise zur erfolgten Bestellung und Anzeige eines Filialgeschäftsführers nicht berücksichtigt bzw. mangelhaft gewürdigt.

Fest steht, dass für die betreffende weitere Betriebsstätte in **** Y, Adresse 3, EE von der Gewerbeinhaberin als Filialgeschäftsführer bestellt wurde. Sollte weiterhin davon ausgegangen werden, dass den Einschreiter als gewerberechtlichen Geschäftsführer die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trotz wirksamer Bestellung eines Filialgeschäftsführers für die gegenständliche Filiale trifft, so kann dem Einschreiter aufgrund des Bestehens eines Filialgeschäftsführers jedenfalls kein Verschulden an der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung vorgeworfen werden. Zumal für die weitere Betriebsstätte ein Filialgeschäftsführer aufrecht bestellt ist, trifft diesen nach dem Gesetzeswortlaut des § 47 Abs 1 GewO die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Vorschriften der Gewerbeordnung. Daher obliegt es für die gegenständliche Betriebsstätte dem Filialgeschäftsführer, die Einhaltung der Vorschriften der Gewerbeordnung

sowie den Betrieb entsprechend der Betriebsanlagengenehmigung sicherzustellen und zu kontrollieren. Den Einschreiter selbst kann sohin jedenfalls kein Verschulden am gegenständlichen Tatvorwurf treffen, da er sich infolge der aufrechten Bestellung eines Filialgeschäftsführers in der gegenständlichen Betriebsstätte auf die Sicherstellung und Kontrolle der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen durch den Filialgeschäftsführer, Herrn EE verlassen durfte.

Entsprechend der Intention des Gesetzgebers bei Erlassung des § 47 GewO und Einführung der Möglichkeit der Bestellung eines Filialgeschäftsführers ist es dem gewerberechtlichen Geschäftsführer bei einem großen Unternehmen mit 525 Filialen in Österreich auch gar nicht möglich, die Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen direkt in den Filialen sicherzustellen und zu kontrollieren. Gerade aus diesem Grund besteht die Möglichkeit gem § 47 GewO, Filialgeschäftsführer für einzelne Filialen zu bestellen, die aufgrund der räumlichen und sachlichen Begrenzung ihrer Verantwortlichkeit die Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen direkt in den Filialen sicherstellen und kontrollieren können. Da dies im gegenständlichen Fall so erfolgt ist, durfte der Einschreiter sich auch darauf verlassen, dass der Filialgeschäftsführer die Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen in der gegenständlichen Filiale sicherstellt.

Die subjektive Tatseite der angelasteten Verwaltungsübertretung ist beim Einschreiter daher nicht erfüllt. Nichteinmal ein gemäß § 5 Abs 2 VStG für eine Strafbarkeit ausreichendes fahrlässiges Verhalten liegt vor, zumal dem Einschreiter infolge der Verantwortlichkeit des Filialgeschäftsführers für die gegenständliche weitere Betriebsstätte in der Adresse 3, **** Y, eine Fahrlässigkeit nicht vorgeworfen werden kann.

Mangels Erfüllung der subjektiven Tatseite ist der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung durch den Einschreiter nicht verwirklicht und das Straferkenntnis auch aus diesem Grund materiell rechtswidrig und daher aufzuheben.

3. Kein Ermessen der Behörde möglich:

§ 370 Abs 1 GewO besagt, dass dann, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt und genehmigt wurde, Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind. Aus rechtlicher Sicht ist hier im ersten Schritt zu betrachten, dass die Gewerbetreibende, die CC Kommanditgesellschaft, den Einschreiter zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat.

§ 370 Abs 4 GewO besagt dann aber weiters, dass die Bestimmungen der Absätze 1 bis 3 leg.cit, somit insbesondere der Absatz 1, sinngemäß für den Fall der Anzeige oder der Genehmigung der Bestellung eines Filialgeschäftsführers gemäß § 47, dem nachweislich die entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis übertragen wurde, hinsichtlich der Betriebsstätte, für die er verantwortlich ist, gelten. Unzweifelhaft wurde für die gegenständliche Betriebsstätte Herr EE zum Filialgeschäftsführer bestellt, erbringt dieser auch die entsprechenden Voraussetzungen dazu und verfügt auch nachweislich über die entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis. Überdies wurde EE auch ordnungsgemäß der Behörde gemeldet und angezeigt und daher von der Behörde im Gewerberegister eingetragen.

Besagt aber nunmehr § 370 Abs 4, dass dann, wenn für eine Betriebsstätte ein Filialgeschäftsführer bestellt ist, § 370 Abs 1 GewO sinngemäß anzuwenden ist, so schließt § 370 Abs 4 GewO jegliche Strafbarkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers, hier des Einschreiters, ex lege aus.

Würde die Behörde diesem Gesetzestext einen anderen Sinn unterstellen, so würde sie diesen Gesetzestext im Sinne eines Ermessens falsch auslegen, wobei diese Ermessensauslegung bereits mit der Qualifikation Willkür gleichzusetzen ist.

4. Unzweckmäßige Ermessensausübung:

Darüber hinaus hat die Behörde bei Festlegung der Strafhöhe ihr Ermessen unzweckmäßig ausgeübt und wurde die Strafe von € 750,00 bei einem gemäß § 366 Abs 1 Ziffer 3 zweiter Tatbestand GewO festgelegten Strafrahmen bis zu € 3.600,00 zu hoch festgesetzt. Insbesondere ist bei der Festsetzung der Strafhöhe auch auf das Ausmaß des Verschuldens Bedacht zu nehmen und hätte die Behörde vor dem Hintergrund, dass den Einschreiter, wenn überhaupt - aufgrund der wirksamen Bestellung eines Filialgeschäftsführers und Übertragung der Verantwortlichkeit hinsichtlich der gegenständlichen Filiale durch die Gewerbeinhaberin auf den Filialgeschäftsführer - allenfalls ein sehr geringes Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung treffen könnte, die Strafe bei weitem niedriger ansetzen müssen bzw. hätte allenfalls eine Ermahnung des Einschreiters ausgereicht.

5. Absehen von der weiteren Verfolgung aufgrund § 45 Abs 1 VStG:

Sollte dennoch die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes sowie das Vorliegen eines Verschulden des Einschreiters angenommen werden, so wäre ein solches Verschulden im vorliegenden Fall als äußerst geringfügig zu bezeichnen, zumal der Einschreiter aufgrund der Bestellung eines Filialgeschäftsführers durch den Gewerbeinhaber hinsichtlich der gegenständlichen weiteren Betriebsstätte nicht mit der Durchführung eines Schulungs- und Kontrollsystems in dieser Betriebsstätte betraut ist, sondern dies dem Filialgeschäftsführer obliegt. Vom bestellten Filialgeschäftsführer wurde auch ein funktionierendes Schulungs- und Kontrollsystem in der Filiale eingerichtet. Bei der gegenständlich vorgeworfenen Verwaltungsübertretung handelt es sich aber-wie bereits vorgebracht - um eine Saisonüblichkeit des gesamten Handels.

Allfällige Folgen der dem Einschreiter vorgeworfenen Verwaltungsübertretung sind im gegenständlichen Fall nicht vorhanden, zumal kein Kunde durch die Präsentation der Waren im Außenbereich vor der Filiale gefährdet worden ist. Beim gegebenen Sachverhalt ist kein Schaden entstanden und liegen demnach die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 VStG vor. Die Behörde hätte daher ohne Weiteres von der Verhängung einer Strafe absehen müssen. Diesbezüglich wird auch hervorgehoben, dass nach der Judikatur des VwGH zum vormaligen § 21 Abs 1 VStG ein Rechtsanspruch darauf besteht, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen von einer weiteren Verfolgung abgesehen wird. Nachdem die belangte Behörde die genannte Bestimmung unrechtmäßig nicht angewendet hat, ist das Straferkenntnis auch aus diesem Grund rechtswidrig und daher aufzuheben.

Z, am 22.05.2020AA“

Vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde unter Einbeziehung des Verwaltungsstrafaktes LVwG-*** eine gemeinsame mündliche Verhandlung unter Beiziehung des hochbautechnischen Amtssachverständigen durchgeführt.

Zu dieser Verhandlung ist der Beschwerdeführer nicht erschienen; er ließ sich rechtsfreundlich vertreten. Ein Vertreter der belangten Behörde war bei der mündlichen Verhandlung nicht anwesend.

In der mündlichen Verhandlung hat der hochbautechnische Amtssachverständige ein Gutachten erstattet.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer ua ergänzend wie folgt vorgebracht:

„Mündliche Beschwerdeverhandlung LVwG Tirol am 27.08.2020

Ergänzendes Vorbringen

Zum Verfahrensgegenstand ist in Ergänzung zu den schriftlichen Beschwerdeausführungen noch weiters festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch den ihm von der belangten Behörde zur Last gelegten Sachverhalt weder gegen bau- und raumordnungsrechtliche, insbesondere aber auch nicht gegen gewerberechtliche und/oder betriebsanlagenrechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Wie bei allen Lebensmittelhändlern österreichweit üblich, handelt es sich bei der Situierung der gegenständlichen Ware im Vorbereich der verfahrensgegenständlichen Filialen um eine saisonbedingte Präsentationsfläche, quasi ein Außenlager für diese Ware. Es handelt sich jedenfalls um keine Verkaufsfläche. Überdies wird die Ware dort jeweils nur kurzfristig präsentiert und/oder gelagert. Es erfolgt im Durchschnitt eine Änderung der Platzierung der einzelnen Paletten ca. alle drei bis vier Wochen und entspricht dies vergleichsweise den Vorgaben des § 81 Abs 2 Z 11 GewO. Es handelt sich also daher um eine im Frühjahr gegebene, saisonbedingte Präsentation-/Lagerfläche für einige Wochen, also nur vorübergehend. Jedenfalls ist die Präsentation/Lagerung der Ware vor der Filiale im Sinne des § 81 Abs 2 Z 7 GewO gänzlich emissionsneutral, die keine wie auch immer geartete Gefährdung im Sinne des § 74 GewO hat. Die belangte Behörde hat es auch unterlassen darzustellen, welche Eignung gegeben sein könnte, um Interessen des § 74 GewO

zu beeinträchtigen.

Wie bereits erwähnt, wird diese Art der Präsentation/Lagerung dieser Ware saisonbedingt von

sämtlichen Lebensmitteleinzelhändlern Österreichs einerseits, aber vergleichbar für andere Waren auch von anderen Handelsgewerbetreibenden durchgeführt. Beispielsweise kann hier an Tankstellen gedacht werden, die außerhalb des Tankstellenshops während der Sommermonate saisonbedingt Grillkohle udgl. und Scheibenreiniger sowie Öl anbieten. Bauhäuser lagern ebenfalls entsprechende Materialien außerhalb deren Geschäftsflächen. Möbelhäuser positionieren saisonbedingt im Sommer oftmals Gartenmöbel im Eingangsbereich zu ihren Geschäften. Modeboutiquen präsentieren auf fahrbaren Kleiderständern außerhalb ihres Verkaufsgeschäftes entweder Aktionsware oder saisonal aktuelle Ware.

Im Sinne des § 29 der GewO kann hier sogar davon gesprochen werden, dass diese Art der Präsentation der Ware vom Umfang der Gewerbeberechtigung der CC KG umfasst ist, zumal diese Art und Weise der Präsentation - so wie bereits dargestellt in ganz Österreich üblich - aufgrund der historischen Entwicklung im Sinne des § 29 GewO beinhaltet ist, sodass nochmals zu wiederholen ist, dass der Beschwerdeführer nicht gegen die von der belangten Behörde als verletzt erachtete Normen verstoßen hat und das Verfahren gegen den Beschwerdeführer einzustellen sein wird.“

Nach der mündlichen Verhandlung erging seitens des rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführers die Mitteilung vom 08.09.2020 mit folgendem Inhalt:

„Am Ende der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 27.08.2020 wurde vom vorsitzenden Richter der Schluss der Beweisaufnahme und für den Fall, dass seitens des Gerichtes eine Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich Brandschutz nicht erforderlich erachtet wird, auch der Schluss der Verhandlung bekanntgegeben, wobei in diesem Fall dann das Urteil schriftlich ergehen wird.

Im Zuge der Befundung der Verhältnisse bei der Filiale **** Y, Adresse 5, gab der vom Gericht beigezogene ASV FF an, dass es nicht ausgeschlossen sein könnte, dass aufgrund der Präsentation der Ware im unmittelbaren Ein- und Ausgangsbereich der höchstzulässige Fluchtweg von 40 m überschritten sein könnte und dadurch eine Eignung der Gefährdung von Kunden vorliegen könnte.

Der ASV kam zu dieser Annahme auch deshalb, weil ihm kein Plan zur Frage der Fluchtwegslängen betreffend die verfahrensgegenständliche Filiale vorlag.

Der Beschwerdeführer hat durch den für die Filiale **** Y, Adresse 5, bestellten Filialgeschäftsführer den Plan dieser Filiale, in dem die Fluchtwege eingezeichnet sind, ausheben lassen. Dieser Plan wurde mit Mail vom 07.09.2020 an den Beschwerdeführervertreter übermittelt, damit dieser Plan noch beim LVwG Tirol zur Vorlage gebracht werden kann.

Beweis:

•Email von EE vom 07.09.2020 an den Beschwerdeführervertreter (Beilage ./1);

Wie dem Plan einerseits und den Ausführungen von Herrn EE in seiner E-Mail vom 07.09.2020 entnommen werden kann, beträgt der für die Kunden relevante maximale Fluchtweg mit Flucht über den Windfangausgang 36 m. Nach 40 m würde man bereits in der Fahrgasse, also außerhalb des verfliesten Vorplatzbereiches zur Filiale und somit außerhalb des Bereiches der vom ASV angesprochenen Warenpräsentation, zu stehen kommen. Somit ist nachgewiesen, dass die Warenpräsentation im unmittelbaren Nahebereich des Ein- und Ausgangs zur verfahrensgegenständlichen Filiale den Fluchtweg für Kunden nicht über das hochstzulässige Maß verlängert, sondern dass Kunden trotz dieser Warenpräsentation innerhalb des hochstzulässigen Fluchtweges den vom ASV angesprochenen sicheren freien Raum erreichen. Somit kann auch eine Eignung der Gefährdung von Kunden in dieser Filiale ausgeschlossen werden.

Der Beschwerdeführer ersucht höflich und beantragt, die mit diesem Schriftsatz vorgelegten Beweismittel noch aufzunehmen und in das Beweisverfahren einzubeziehen.

Z, 08.09.2020***AA“

In der Folge wurde der gewerbetechnische Amtssachverständige der belangten Behörde mit dem verwaltungsgerichtlichen Schreiben vom 16.09.2020 wie folgt angefragt:

„Bezug: ***

Sehr geehrter Herr Ingenieur!

Beim Landesverwaltungsgericht Tirol behängt das im Betreff genannte Verwaltungsstrafverfahren im Beschwerdestadium.

Vorab wird angemerkt, dass auf Grundlage des hochbautechnischen Gutachtens im Zuge der mündlichen Verhandlung das Landesverwaltungsgericht Tirol derzeit davon ausgeht, dass die monierte Lagerung, welche nicht im Bereich des Ein- und Ausganges erfolgt ist, für den Kundenschutz nicht weiter von Belang ist und daher in der Folge nicht berücksichtigt wird bzw nicht zu berücksichtigen ist.

Sie werden um die Stellungnahme dahingehend ersucht, ob Sie die Einschätzung des hochbautechnischen Amtssachverständigen teilen, dass mit diesen Lagerungen eine konkrete Eignung einhergeht, die Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden, sodass eine Genehmigungspflicht (Anzeigepflicht) besteht. In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die konkrete Eignung ausreicht, um eine Genehmigungspflicht (Anzeigepflicht) auszulösen, es sohin nicht zu beurteilen ist, ob eine Gefährdung tatsächlich eintritt bzw durch Vorschreibung von Auflagen verhindert werden könnte.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer das ergänzende Vorbringen (siehe Beilage A zur Verhandlungsschrift) eingebracht. Darin beruft er sich ua auf die Anzeigepflicht der vorgeworfenen Betriebsweise nach § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994.

Nachdem die Missachtung der Anzeigepflicht im Sinn des § 81 Abs 3 GewO 1994 nach § 368 GewO 1994 zu bestrafen wäre (vgl VwGH 12.04.0067, Ra 2016/04/0067), wird um die Erstellung eines Gutachtens zur Frage ersucht, wie sich die gegenständlich vorgeworfenen Änderungen im Bereich des Ein- und Ausganges auf die Nachbarn auswirken.

Ihr Gutachten soll zur Beantwortung der Rechtsfrage dienen, ob die vorgeworfenen Lagerungen im Bereich des Ein- und Ausganges ohne die Vorschreibung von Auflagen als „nachbarneutral“

im Sinn des § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 (keine nachteilige Auswirkungen auf Nachbarn) betrachtet werden können.“

Die darauf ergehende Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 27.10.2020 weist folgenden Inhalt auf:

„Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 17.09.2020 betreffend das Ersuchen um Stellungnahme wird folgendes mitgeteilt:

Anhand dem übermittelten Akt bzw. der darin befindlichen Fotos ist zu entnehmen, dass neben dem Ein- bzw. Ausgangsbereich des CC Marktes in Y, unterhalb des dort vorhandenen Flugdaches Waren zum Verkauf gelagert sind. Dabei handelt es sich um Rindenmulch und Blumenerde in Sackware verpackt auf Paletten sowie Pflanzen in einem Metallregal auf Rädern. Der Rindenmulch und die Blumenerde sind in Kunststoffsäcken abgepackt auf Paletten, die eine Höhe bis zu ca. 2 m aufweisen, die Pflanzen sind in kleinen Töpfen im Metallregal auf verschiedenen Ebenen gelagert. Die Lagerung erfolgt unmittelbar neben dem Ein- bzw. Ausgang, wobei die freie Zugangs- bzw. Ausgangsbreite der Türstockbreite der automatischen Türen entsprechen, sowie Lagerung im restlichen Bereich des Vordaches. Diesem Bereich vorgelagert ist eine Feuerwehrzone, die mittels Bodenmarkierung gekennzeichnet ist.

Es wurde um Stellungnahme ersucht, ob die Einschätzung des hochbautechnischen Amtssachverständigen geteilt wird, dass mit diesen Lagerungen eine konkrete Eignung einhergeht, die Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden, sodass eine Genehmigungspflicht (Anzeigepflicht) besteht.

Aus gewerbetechnischer Sicht ist festzuhalten, dass die beschriebene Lagerung der Ware vor dem Ein- bzw. Ausgang eine relativ große Fläche beansprucht. Durch unsachgemäße Aufstellung kann der unmittelbare Verkehrsweg der Kunden beeinträchtigt werden, sodass für derartige Situationen eine Einzelfallbetrachtung für notwendig erachtet wird. Inwieweit dies eine Genehmigungspflicht (Anzeigepflicht) darstellt ist rechtlich zu prüfen.

Weiters wird um Erstellung eines Gutachtens zur Frage ersucht, wie sich die gegenständlich vorgeworfenen Änderungen im Bereich des Ein- und Ausganges auf die Nachbarn auswirken.

Die Anlieferung von Ware, die zum Verkauf im gegenständlichen Markt angeboten wird, wird grundsätzlich im eigenen Anlieferungsbereich über eine speziell dafür vorgesehene Rampe entladen und in den Lagerbereich im Inneren des Betriebsgebäudes verbracht. Von dort wird diese Ware mittels elektrisch betriebene Hubwagen oder ähnlichem zu den verschiedenen Regale gebracht. Diese Manipulationsvorgänge passieren im Inneren des Marktes und haben keine nachteiligen Auswirkungen auf Nachbarn.

Bei der in Rede stehende Lagerung im Freien kann die Ware entweder direkt vor dem Ein- und Ausgang vom Anlieferungs-Lkw entladen und abgestellt werden oder wird diese Ware mittels Hubwagen oder ähnlichem vom Lagerbereich im Inneren des Marktes vor dem Eingang geliefert und abgestellt. Jedenfalls erfolgt eine Manipulation im Freien, die mit Lärmemissionen verbunden sind. Inwieweit diese Emissionen eine nachteilige Auswirkung auf die nächstgelegenen Nachbarn haben kann nur durch eine spezifische Betrachtung unter Prüfung von verschiedenen Parametern wie z.B. Art, Zeitpunkt, Dauer der Anlieferung bzw. Manipulation erfolgen.“

Diesbezüglich wurde das Parteiengehör gewahrt und erging die Stellungnahme des rechtfreundlich vertretenen Beschwerdeführers vom 16.11.2020. Darin ist wie folgt ausgeführt:

„1. Stellungnahme:

Mit Schreiben des LVwG Tirol vom 02.11.2020, dem Vertreter des Beschwerdeführers am 04.11.2020 bereitgestellt und somit am 05.11.2020 zugestellt, wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers die Anfrage des LVwG Tirols an den gewerbetechnischen Sachverständigen bei der Bezirkshauptmannschaft Y sowie die dazu vom gewerbetechnischen Sachverständigen erstellte Stellungnahme übermittelt. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, zur Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 27.10.2020 eine eigene Stellungnahme einzubringen. Fristgerecht bringt der Beschwerdeführer daher nachstehende Stellungnahme ein:

Dem gewerbetechnischen Sachverständigen ist dahingehend zuzustimmen, dass bei der beschriebenen Lagerung der Ware vor dem Ein- bzw. Ausgang keine Genehmigungspflicht (Anzeigepflicht) vorliegt. Weiters ist dem gewerbetechnischen Amtssachverständigen zur weiters an ihn herangetragenen Frage, wie sich die gegenständlich vorgeworfenen Änderungen im Bereich des Ein- und Ausgangs auf die Nachbarn auswirken könnten, zuzustimmen, dass offensichtlich nicht von vornherein von Emissionen ausgegangen werden kann, die eine nachteilige Auswirkung auf die nächstgelegenen Nachbarn haben könnten.

Der Beschwerdeführer wiederholt daher seinen Antrag, der von ihm eingebrachten Beschwerde

Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

2. Mitteilung:

Der Beschwerdeführer gibt bekannt, dass er auf die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol in der gegenständlichen Angelegenheit verzichtet.

Z, am 16.11.2020***AA“

II.Sachverhaltsfeststellungen:

Die CC Kommanditgesellschaft betreibt im Anwesen Adresse 5 in **** Y ein Handelsgewerbe. Der nunmehrige Beschwerdeführer ist als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt. Des Weiteren ergibt der Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria vom 14.04.2020, dass für diese Filiale EE, als Filialgeschäftsführer bestellt ist.

Das Gewerbe wird in der gewerblichen Betriebsanlage im Anwesen Adresse 3 in **** Y ausgeübt. Hierfür liegt die gewerbebehördliche Erstgenehmigung vom 25.02.1992, Zahl ***, vor. Es liegen Änderungsgenehmigungen und Anzeigen nach § 81 Abs 2 GewO 1994 vor, welche die nachbeschriebene Fluchtwegsituation nicht abändern.

Der der Erstgenehmigung zugrundeliegende Einreichplan bildet spruchgemäß einen Bestandteil der Genehmigung, wobei in diesem Plan eine Lagerung Pflanzen- und Blumenerden und Rindenmulch, etc, im Anschluss an den Ausgang des Betriebsgebäudes im Freien nicht vorgesehen ist.

Durch diese Lagerung von verschiedenen Pflanzen- und Blumenerden und Rindenmulch als Sackware, gestapelt auf Paletten, in unmittelbarer Nähe des Ausganges des Betriebsgebäudes im Freien verlängert sich der Fluchtweg zum sicheren angrenzenden Ort im Freien für Kunden.

III.Beweiswürdigung:

Die vorgenannten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich anhand der zitierten Schriftstücke sowie des Einreichplanes treffen.

Im Hinblick auf die Fluchtwegsituation hat der hochbautechnische Amtssachverständige im Zuge der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sich durch die monierte Lagerung von verschiedenen Pflanzen- und Blumenerden und Rindenmulch, gestapelt auf Paletten, in unmittelbarer Nähe des Ausganges im Freien der Fluchtweg verlängert.

Auch der angefragte gewerbetechnische Amtssachverständige führt in der Stellungnahme vom 27.10.2020 im Hinblick auf die gegenständliche Lagerung der Ware vor dem Ein- bzw Ausgang aus, dass durch eine unsachgemäße Aufstellung der unmittelbare Verkehrsweg für Kunden beeinträchtigt werden kann, sodass für eine derartige Situation eine Einzelfallbetrachtung für notwendig erachtet wird. Auch wenn sich aus der Beurteilung durch diesen Amtssachverständigen die auf Sachverhaltsebene festgestellte Verlängerung des Fluchtweges beim Ausgang nicht direkt ableiten lässt, so widerspricht seine Beurteilung nicht den Ausführungen des hochbautechnischen Amtssachverständigen. Im Ergebnis lassen die Ausführungen des gewerbetechnischen Amtssachverständigen die Feststellung der Verlängerung des Fluchtweges ohne Zweifel zu.

Zur Frage, wie sich die vorgeworfenen Änderungen auf die Nachbarn auswirken, kommt der gewerbetechnische Amtssachverständige zum Ergebnis, dass Manipulationen im Freien stattfinden werden, die mit Lärmereignissen verbunden sind. Zur Beantwortung der Frage, ob sich dadurch nachteilige Auswirkungen auf die nächst gelegenen Nachbarn ergeben, sei die Kenntnis weiterer Parameter wie die Art, der Zeitpunkt und die Dauer der Anlieferungen bzw Manipulationen erforderlich.

Die Ausführungen der Amtssachverständigen sind logisch und nachvollziehbar und folgen den Denkgesetzen. Es ist dem rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer nicht gelungen, diesen Ausführungen auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten.

IV.Rechtslage:

Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr 194/1994 (§ 74 und § 81 idF BGBl I Nr 96/2017; § 368 idF BGBl I Nr 42/2008):

㤠74

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

…

§ 81

(1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

(2) Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

(3) Änderungen gemäß Abs. 2 Z 7 sind der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen.

(4) Im Fall einer genehmigungspflichtigen Änderung nach Abs. 1, jedoch mindestens alle sieben Jahre, ist das Abfallwirtschaftskonzept fortzuschreiben. Die Fortschreibung einer gültigen Umwelterklärung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung (EMAS), ABl. Nr. L 342 vom 22. 12. 2009, S. 1, gilt als Fortschreibung im Sinne dieses Bundesgesetzes.

§ 368

Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl Nr 52/1991 (§ 5 idF BGBl Nr I 57/2018; § 19 idF BGBl I Nr 33/2013; § 45 idF BGBl I Nr 33/2013; § 64 idF BGBl Nr I 57/2018):

㤠5

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

§ 19

(1)Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 45

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

…

…

§ 64

(1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat.

…“

Im Übrigen wird auf die Internetseite des Bundeskanzleramtes ris.bka.gv.at verwiesen.

V.Erwägungen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat die nach § 74 Abs 2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (§ 74 Abs 2 Z 1 und 2) oder tätigkeits- bzw sachbereichsbezogene (§ 74 Abs 2 Z 2 bis 5) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorrufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl VwGH 25.02.2004, 2002/04/0013 uva).

Der hochbautechnische Amtssachverständige nimmt in seinem Gutachten bei der mündlichen Verhandlung mehrmals Bezug auf eine Fluchtweglänge von 40 m. Auch der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer nimmt darauf Bezug, dass diese Fluchtweglängen aufgrund der gegenständlichen Lagerung nicht überschritten waren.

Nach den gewerblichen Vorschriften ist eine maximale Fluchtweglänge von 40m nicht normiert. Aus arbeitnehmerrechtlichen Schutzvorschriften (vgl § 17 Abs 1 AStV) sowie nach baurechtlichen Vorschriften (OIB-Richtlinie 2 iVm den Technischen Bauvorschriften 2016) ergibt sich bei bestimmten Voraussetzungen, dass ein Fluchtweg von 40m nicht überschritten werden darf. Insofern werden diese Bestimmungen von Sachverständigen häufig bei einer fachlichen Beurteilung von Fluchtweglängen (Erstellung von Gutachten) im Zusammenhang mit dem Schutz von Kunden in betriebsanlagenrechtlichen Verfahren als Stand der Technik (vgl § 71a GewO 1994) herangezogen. Es stellt sich aber keinesfalls so dar, dass die Genehmigungspflicht deshalb ausgelöst wird, um überprüfen zu können, ob eine gesetzlich oder per Verordnung nach baurechtlichen oder arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften normierte Fluchtweglänge eingehalten wird. Vielmehr obliegt es einer individuellen Beurteilung im Zuge eines gewerbebehördlichen Verfahrens unter Heranziehung eines entsprechenden Sachverständigen, ob – wie im Falle der hier gegenständlichen Lagerung und der damit einhergehenden Verlängerung des Fluchtweges - ein ausreichender Kundenschutz gewährleistet werden kann. Dieser muss nämlich nicht zwangsläufig darin bestehen, dass die Fluchtweglängen unter 40m betragen, sondern könnten sich anhand der vorzunehmenden individuellen Beurteilung auch die Notwendigkeit von kürzeren Fluchtweglängen ergeben. Auch kann sich ein längerer Fluchtweg aus zulässig herausstellen, insbesondere dann, wenn Begleitmaßnahmen getroffen oder als Nebenbestimmungen vorgesehen werden.

Im Übrigen hat der hochbautechnische Amtssachverständige in der mündlichen Verhandlung den bestehende Fluchtwegläng anhand der vorliegenden Planunterlagen der Betriebsanlagengenehmigung mit 39,7m abgeschätzt. Daraus ist ableitbar, dass die gegenständliche Lagerung jedenfalls zu einer Fluchtweglänge von über 40m führen würde.

Nachdem auf Sachverhaltsebene festgestellt werden konnte, dass sich der Fluchtweg durch die monierte Lagerung verlängert, ist eine derartige individuelle Beurteilung im Zuge eines gewerberechtlichen Verfahrens notwendig.

Die Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen lässt erkennen, dass auch Nachbarinteressen von den hier vorgeworfenen Änderungen berührt sein können, weshalb in Ansehung der oben genannten Rechtsprechung die vorgeworfenen Änderungen über eine Anzeigepflicht gemäß § 81 Abs 3 iVm § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 hinausgehen, sodass genehmigungspflichtige Änderungen vorliegen.

§ 81 Abs 1 und § 81 Abs 2 GewO 1994 stehen zueinander in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis (vgl VwGH 12.04.2018, Ra 2016/04/0067).

Der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf lässt einen Eingriff in die Schutzinteressen der Nachbarn (vgl § 74 Abs 2 GewO 1994) jedoch nicht erkennen, weshalb eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden kann. Da der Kundenschutz berührt wird und dies auch vorgeworfen ist, kann der Tatvorwurf letztlich – nur - darin bestehen, die Betriebsanlage anzeigepflichtig geändert betrieben zu haben. Den Tatvorwurf in die Richtung zu ergänzen, wonach auch in Nachbarinteressen eingegriffen wird, ist dem Verwaltungsgericht verwehrt (vgl VwGH 23.10.1995, 94/04/0080).

Durch die nunmehr vorgenommene Beurteilung der als erwiesen angenommenen Tat als eine konsenslos erfolgte, anzeigepflichtig (nachbarneutral) geänderte Betriebsweise wird die Tat nicht unzulässig ausgewechselt (vgl VwGH 25.08.2010, 2010/03/0052). Vorgeworfen wird weiterhin die bereits von der Behörde festgestellte geänderte Betriebsweise der Betriebsanlage dahingehend, wonach dadurch in die Schutzinteressen der Kunden eingegriffen wird. Seitens des Verwaltungsgerichts erfolgte lediglich eine Einschränkung des Tatvorwurfes im Hinblick auf die vorgenommenen Änderungen, indem die vorgeworfenen Flächen reduziert wurden (vgl Parkplätze) und eine Präzisierung des Lagergutes. Weiters erfolgte eine geänderte rechtliche Beurteilung dahingehend, dass anstelle genehmigungspflichtiger Änderungen die Betriebsanlage anzeigepflichtig geändert betrieben wurde. Im Ergebnis wird damit „weniger“ vorgeworfen, als durch die belangte Behörde. Zu einer derartigen Spruchmodifizierung ist das Verwaltungsgericht berechtigt. Dies gilt ebenfalls für die Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften und der Strafsanktionsnorm (vgl VwGH 27.02.2015, 2011/17/0131).

Aufgrund der Beeinträchtigung von Schutzinteressen der Kunden liegt eine Emissionsneutralität im Sinn des § 81 Abs 2 Z 9 GewO nicht vor, da eine allfällige Emissionsneutralität an den Schutzinteressen im Sinn des § 74 Abs 2 GewO 1994 zu messen ist. Wie bereits ausgeführt, ist von den Änderungen jedoch der Kundenschutz betroffen.

Eine Veranstaltung oder Ereignis, welches im kulturellen oder sportlichen Interesse in überregional breiten Kreisen der Bevölkerung stattfindet, kann im Zusammenhang mit der monierten Lagerung nicht erblickt werden, weshalb dieser Ausnahmetatbestand nicht greift (vgl § 81 Abs 2 Z 11 GewO 1994).

Zur Verantwortlichkeit:

Nach § 47 Abs 1 GewO 1994 kann der Gewerbetreibende zur Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte eine Person bestellen, die der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der weiteren Betriebsstätte (Filiale) verantwortlich ist.

Ob einem gewerberechtlichen Geschäftsführer gemäß § 39 GewO 1994 ein Filialgeschäftsführer gemäß § 47 GewO 1994 beigestellt werden kann, ist fraglich (vgl Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 47 (Stand 22.9.2018, rdb.at).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem jedoch, dass dies der Fall ist: Für die gegenständliche Filiale (und weitere Filialen) ist eine vom ebenfalls bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer verschiedene Person als Filialgeschäftsführer bestellt.

Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers neben dem Filialgeschäftsführer werden in der Lehre unterschiedliche Meinungen vertreten (bejahend in Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 19943 (2011) § 47 Rz 15; verneinend Ortner/Cetin, ecolex 2018, 706; wohl verneinend Hanusch, GewO, 19. Lfg, § 39 Rz 1).

Eine in diesem Zusammenhang ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist dem Landesverwaltungsgericht Tirol nicht bekannt.

Gemäß § 47 Abs 4 GewO 1994 wird "der Gewerbetreibende" (vgl § 38 Abs 2 GewO 1994) und nur dieser durch die Bestellung eines Filialgeschäftsführers von seiner Verantwortung für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften befreit. Ein allenfalls bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer hingegen ist von der Regelung des Abs 4 leg cit nicht erfasst. Die Bestellung eines Filialgeschäftsführers befreit daher einen gewerberechtlichen Geschäftsführer nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit betreffend die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften in einer weiteren Betriebsstätte.

(Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 19943 (2011) § 47 Rz 15)

Es muss einem Gewerbetreibenden freigestellt bleiben, in Ausübung seines Gewerbes für den Gesamtbetrieb einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen und zudem - etwa aufgrund der Entfernung zum Hauptbetrieb - für (bestimmte) Filialen eigene Geschäftsführer bekannt zu geben, die die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften neben dem gewerberechtlichen Geschäftsführer vor Ort zusätzlich überwachen.

Nachdem § 370 GewO 1994 zwischen dem gewerberechtlichen Geschäftsführer und dem Filialgeschäftsführer nicht differenziert, besteht auch kein Anlass, im gegenständlichen Fall den bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung auszunehmen, und zwar auch dann nicht, wenn – wie hier - ein Filialgeschäftsführer bestellt ist. Im Ergebnis sind beide verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Auch mit Blickrichtung auf die gegenständlich aufgrund der Spezialität der gewerberechtlichen Vorschriften nicht zur Anwendung gelangenden Bestimmung nach § 9 Abs 1 VStG ist nicht erkennbar, weshalb nicht beide Geschäftsführer haften sollen, zumal dies bei mehreren Verantwortlichen im Sinn der vorgenannten Bestimmung regelmäßig der Fall ist.

Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass die gegenständliche Betriebsanlage in anzeigepflichtiger Weise abweichend vom betriebsanlagenrechtlichen Konsens zur angegebenen Zeit betrieben wurde und der nunmehrige Beschwerdeführer dies als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu verantworten hat. Er hat sohin den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dies ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, weshalb von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist.

Es ist dem Beschwerdeführer nämlich vorzuwerfen, sich nicht bei einer geeigneten Stelle dahingehend erkundigt zu haben, inwieweit die hier monierten Änderungen der Betriebsanlage der Anzeigepflicht oder der Genehmigungspflicht unterliegen und ob ein bestellter Filialgeschäftsführer ihn von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit.

Gerade weil sowohl die Notwendigkeit eines gewerberechtlichen Verfahrens in Bezug auf die nunmehr monierte Lagerung als auch die Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers neben dem Filialgeschäftsführer für den Beschwerdeführer allenfalls zweifelhaft waren, hätte die Notwendigkeit bestanden, sich bei der zuständigen Behörde, nämlich der Bezirkshauptmannschaft Y, zu erkundigen, da gerade die zuständige Behörde eine geeignete Stelle darstellt.

Die Ausführungen des Berufungswerbers hinsichtlich seines Schulungs- und Kontrollsystems stellen lediglich allgemeine Ausführungen dar, die nicht aufzeigen, worin nun im gegenständlichen Fall das Kontrollsystem besteht, wie vorgegangen wurde, um die Verwaltungsübertretung zu verhindern und wie das Kontrollsystem bezogen auf den gegenständlichen Fall konkret funktioniert (VwGH 12.7.1995, 95/03/0049).

Im Übrigen befreit nur ein wirksames Kontrollsystem den Verantwortlichen (vgl VwGH 25.10.1989, 89/03/0180), welches dann vorliegt, wenn der vorschriftsmäßige Betrieb der Betriebsanlage jederzeit sichergestellt werden kann (vgl VwGH 17.01.1990, 89/03/0165).

Es ist daher von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe stets die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie allfälligen Sorgepflichten hat der Beschwerdeführer nicht gemacht, weshalb insofern nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Einschätzung vorzunehmen war. Da der Beschwerdeführer als gewerberechtlicher Geschäftsführer für ein großes österreichisches Handelsunternehmen tätig ist, geht das Verwaltungsgericht von überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers aus.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Verwaltungsübertretung sind erheblich. Es ist unerlässlich, dass Änderungen von Betriebsanlagen in einem behördlichen Genehmigungs- oder Anzeigeverfahren beurteilt werden, sodass der Kundenschutz gewahrt wird bzw bleibt. Infolge der konsenslosen Änderungen konnten diese nicht im Rahmen eines verwaltungsbehördlichen Verfahrens beurteilt werden, weshalb der Geschäftsführer den Zweck eines solchen Verfahrens unterlaufen hat.

Beim Verschuldensgrad war - wie bereits oben dargelegt - von Fahrlässigkeit auszugehen.

Als strafmildernd wurde bereits durch die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet. Erschwerungsgründe haben sich auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht gezeigt.

Für eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 letzter Absatz VStG besteht aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes kein Raum. Hier ist auf die im Hinblick auf Vorgängerbestimmung (§ 21 VStG 1991, BGBl I Nr 52/1991) entwickelte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach von einem geringfügigen Verschulden nur dem angesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 17.04.1996, 94/03/0003 ua). Im gegenständlichen Fall kann jedoch bei keiner Verwaltungsübertretung von einem geringfügigen Unrechtsgehalt gesprochen werden, noch haben sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer ein wesentlich geringerer Sorgfaltsverstoß zur Last liegt, als bei anderen Übertretungen der betreffenden Verhaltensnorm. Selbst für einen Laien muss erkennbar sein, dass sich die monierte Lagerung im Bereich des Ausganges im Freien auf die Flugmöglichkeit von Kunden konkret auswirkt, weshalb von einem geringen Verschulden nicht gesprochen werden kann.

Unter Berücksichtigung all der oben angeführten Strafzumessungskriterien kann die gegen den Beschwerdeführer nunmehr verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 220,-- keinesfalls als überhöht angesehen werden. Mit der verhängten Geldstrafe wird der gesetzliche Strafrahmen lediglich zu knapp über 20 % ausgeschöpft, was insbesondere bei der anzunehmenden überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers angemessen erscheint. Insbesondere wird in diesem Zusammenhang die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers hervorgehoben. Weiters wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass keine genehmigungspflichtig geänderte Betriebsweise mehr geahndet wird, sondern die Missachtung der Anzeigepflicht. Für diese Übertretung besteht ein Strafrahmen von bis zu Euro 1090,--, während die belangte Behörde von einer Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 3 GewO 1994 ausgegangen ist, wofür der Strafrahmen bis zu Euro 3600,-- beträgt. Aufgrund des niedrigeren Strafrahmens erfolgte eine Reduzierung der Geldstrafe. Die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt davon unberührt, zumal diese in Ansehung des Rahmens der Ersatzfreiheitstrafe von bis zu 2 Wochen (vgl § 16 Abs 2 VStG) bei der verhängten Geldstrafe in der Höhe von ca 20 % des möglichen Strafrahmens angemessen bleibt.

VI.Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen waren, denen iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

a)Zur Frage, ob neben einem Filialgeschäftsführer auch der gewerberechtliche Geschäftsführer haftet, ist dem Landesverwaltungsgericht Tirol keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bekannt.

b)Der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf beinhaltet einen Eingriff in die Schutzinteressen der Nachbarn nicht. Dem Landesverwaltungsgericht Tirol ist keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage bekannt, ob auch ohne dieses Tatbestandselement eine genehmigungspflichtig (und nicht bloß anzeigepflichtig) geänderte Betriebsweise vorgeworfen werden kann, wenn - zB wie hier - lediglich nachteilige Auswirkungen auf Kunden vorgeworfen werden, jedoch auch eine konkrete Eignung besteht, dass sich diese Änderungen auf Nachbarn (zB Lärm) auswirken.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)