Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/31/1272-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.11.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.31.1272.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Hengl über die Beschwerde des AA, Adresse 1, Z, vertreten durch BB, Adresse 2, Z, gegen den Bescheid des Magistrates Z vom 15.5.2020, ***, betreffend die Feststellung der Bewilligungspflicht eines angezeigten Bauvorhabens auf GSt **1, KG Y,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und ausgesprochen, dass die Bauanzeige vom 6.4.2020 gemäß § 30 Abs 4 TBO 2018 zur Kenntnis genommen wird.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Baueingabe vom 6.4.2020, bei der belangten Behörde eingelangt am 7.4.2020, wurde vom nunmehrigen Beschwerdeführer AA die Errichtung einer Markise mit Stoffbespannung laut beiliegenden Skizzen auf GSt **1, KG Y, angezeigt.

Der Beschreibung des Bauvorhabens lässt sich entnehmen, dass der beschattete Bereich im Sinne der Tiroler Bauordnung nicht überwiegend umschlossen ausgeführt werde und die Textilüberdeckung nicht stationär sei und nur bei Bedarf ausgerollt werde.

Mit Stellungnahme des Magistrats Z, Referat Bauberatung und Gutachten, vom 17.4.2020 wurde festgestellt, dass durch das gegenständliche Bauvorhaben der bestehende Bebauungsplan , in Kraft getreten am 25.10.2017, nicht eingehalten werde, zumal der oberste Gebäudepunkt () von 651,5 m über Adria durch das geplante Bauvorhaben um ca 1,36 m überschritten werde. Laut den eingereichten Unterlagen ergebe sich durch die angezeigte Sonnenschutzeinrichtung eine Höhe von 652,86 m über Adria. Das Bauansuchen entspreche daher nicht den planungsrechtlichen Bestimmungen.

Mit Stellungnahme des Magistrats Z, Amt für Bau- und Feuerpolizei, vom 5.5.2020, wurde auf die oben angeführte Stellungnahme vom 17.4.2020 verwiesen und ergänzend ausgeführt, dass die eingereichte Konstruktion des Sonnenschutzes (Steher, Rahmenkonstruktion usw.) nicht als Markise im herkömmlichen Sinne bewertet werden könne und deshalb keinen untergeordneten Bauteil darstelle, weshalb um bescheidmäßige Zurückweisung der Bauanzeige gebeten werde.

Dementsprechend wurde mit dem nunmehr bekämpften Bescheid des Magistrates Z vom 15.5.2020, ***, gemäß § 30 Abs 3 TBO 2018 festgestellt, dass das angezeigte Bauvorhaben bewilligungspflichtig sei und wurde in einem weiteren Spruchpunkt zudem darauf hingewiesen, dass ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 lit a Z 2 TBO 2018, nämlich ein Widerspruch zum Bebauungsplan, vorliege.

Begründend wurde auf die Novelle der Tiroler Bauordnung zu LGBl Nr 94/2016 hingewiesen sowie darauf, dass der Gesetzgeber damit den Begriff der untergeordneten Bauteile neu gefasst habe. In diesem Zuge sei auch das Wort „Sonnenschutzeinrichtungen“ durch „Markisen“ ersetzt worden.

Es sei daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht sämtliche Sonnenschutzeinrichtungen als untergeordnete Bauteile habe privilegieren wollen, sondern ausschließlich Markisen.

Der gegenständliche Sonnenschutz weise eine auf mehreren Säulen ruhende fixe Rahmenkonstruktion auf und bestehe das Dach aus einer ausrollbaren Markise, welches entlang von Führungsschienen in der Rahmenkonstruktion ausgefahren werde.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien Markisen in ihrem bestimmungsgemäßen Zustand, damit im ausgerollten Zustand an den gesetzlichen Zulässigkeitsvorgaben zu messen, bzw diesen bestimmungsgemäßen Zustand einer Beurteilung zu Grunde zu legen. Im ausgerollten Zustand ergebe sich jedenfalls der Eindruck eines Flugdaches, da eine auf Säulen aufliegende Überdachung gegeben sei. Aufgrund der oben angeführten höchstgerichtlichen Rechtsauslegung vermag der Umstand, dass die Markise einrollbar sei, an der Beurteilung als Flugdach nichts zu ändern (bspw LVwG 3.7.2018, LVwG-2018/39/1293-1; VwGH 30.4.2009, 2006/05/0264).

Selbst im eingerollten Zustand verbleibe immer die Rahmenkonstruktion auf Säulen als Fixelement, was die gegenständliche Markise jedenfalls von einer klassischen Markise unterscheide.

Aufgrund obiger Ausführungen könne daher gegenständlich nicht von einer Markise und somit nicht von einem untergeordneten Bauteil gesprochen werden. Das Flugdach sei daher bei der Beurteilung des obersten Punktes des Gebäudes zu berücksichtigen und liege daher ein Widerspruch zum Bebauungsplan vor.

Zudem weise die gegenständliche bauliche Anlage Abmessungen von 7,40 m x 3,95 m auf und handle es sich daher um ein Flugdach in der Größe von 29,23 m². Durch die Errichtung der gegenständlichen baulichen Anlage werden laut Aussage des Amtssachverständigen der Bau- und Feuerpolizei bautechnische Erfordernisse in Bezug auf die mechanische Festigkeit und Standsicherheit jedenfalls wesentlich berührt. Aufgrund der Dimension müssen besondere Anforderungen an eine sturm- und kippsichere Ausführung gestellt werden und müsse das Bauwerk – wie der Bauwerber selbst ausführt – die regelmäßigen, starken Windlasten aufnehmen.

Es handle sich daher um die Errichtung einer baulichen Anlage, durch die allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden und bedürfe es hiefür gemäß § 28 Abs 1 lit e TBO 2018 einer Baubewilligung.

In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde brachte AA durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter vor, dass jegliche gutachterlichen Feststellungen zur Frage, was bei der Anbringung der geplanten Markise wesentliche bautechnische Kenntnisse erfordern solle, fehlen.

Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Anbringung von untergeordneten Bauteilen – dazu zählen gemäß § 2 Abs 17 TBO 2018 auch Markisen und dergleichen, sowie Sonnenschutzlamellen und dergleichen – der Anzeigepflicht, nicht jedoch der Bewilligungspflicht unterliege. Weiters normiere der Gesetzgeber bspw, dass auch die Errichtung und Änderung von Stützmauern oder die Anbringung von offenen Balkonen und baulichen Anlagen nur anzeigepflichtig sei.

Die Qualifikation der belangten Behörde als Flugdach sei in keinster Weise nachvollziehbar, zumal es sich bei einem Flugdach um ein Nebengebäude handle, dass in der Ebene des Erdgeschosses errichtet werde, funktional dem Hauptgebäude untergeordnet sei und auch im Mindestabstandsbereich bzw direkt an der Grundstücksgrenze errichtet werde könne. Weiters sei das Flugdach aufgrund seiner Konstruktion und Bauweise ganzjährig nutzbar und habe insbesondere auch statische Anforderungen (Schneelasten usw) zu erfüllen. Daher sei eine mobile Markise, die keinerlei Schneelasten aufnehmen könne, nicht mit einem Flugdach zu vergleichen. Ein Carport (= Flugdach) mit einer Größe bis zu 15 m² sei entsprechend den Bestimmungen des § 28 Abs 2 lit a TBO 2018 anzeigepflichtig, obwohl bei dessen Errichtung wohl bautechnische Erfordernisse mehr berührt werden als bei der Montage einer Markise.

Dem seitens der belangten Behörde zitierten Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol lag ein Sachverhalt zu Grunde, bei der eine mobile Markise mit Elektroantrieb, die als Überdachung der Lager- und Abstellfläche auf einem bestehenden Garagendach dient. Darüber hinaus sei dort auch die Ausbildung von Seitenwänden in Form einer Verglasung einerseits sowie durch einen Mauerabschluss über Eck und der Brüstung andererseits und somit eine überwiegende Umschließung gegeben. Dementsprechend stellte das Landesverwaltungsgericht im zitierten Urteil fest, dass der gesetzliche Gebäudebegriff erfüllt sei. Dies treffe jedoch auf die gegenständliche Markise nicht zu. Sie bilde keinen umschlossenen Raum. Vielmehr dürfe die gegenständliche Markise aus untergeordneter Bauteil max 1,50 m in die Mindestabstandsflächen ragen und weise die eingereichte mobile Markise auf der Dachterrasse der Wohnung des Beschwerdeführers keinerlei seitliche Umschließungen auf und erfülle damit die Anforderungen an einen untergeordneten Bauteil. Zudem umfasse die angezeigte Markise weniger als die Hälfte der betreffenden Fassadenlänge des Dachgeschosses und deutlich weniger als die Hälfte der Dachfläche und rage, wie im Fassadenschnitt im Anhang schematisch auch dargestellt, nicht in die Mindestabstandsfläche, obwohl dies iSd § 6 Abs 3 TBO 2018 bis zu einem Ausmaß von 1,50 m zulässig wäre.

Abschließend wurde beantragt, dass das Landesverwaltungsgericht aus Anlass der Beschwerde den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und die vorliegende Bauanzeige zur Kenntnis nehmen möge.

Im ergänzenden Ermittlungsverfahren wurde mit Schreiben des gefertigten Gerichts vom 2.10.2020 ein Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen CC zur hochbautechnischen Qualifizierung der angezeigten baulichen Anlage im Hinblick auf das allfällige Vorliegen eines untergeordneten Bauteiles einerseits und damit einhergehend als im Sinn des § 28 Abs 2 lit a TBO 2018 jedenfalls nur anzeigepflichtiger Bauteil andererseits, beauftragt.

Mit Gutachten vom 15.10.2020, ***, kam der hochbautechnische Amtssachverständige dabei zusammenfassend zu folgender Beurteilung:

„Aufgrund der im Befund getroffenen Aussagen, darf somit zusammenfassend festgehalten werden, dass die in der Bauanzeige genannte „Pergoline“ - hier handelt es sich um eine sogenannte Pergolamarkise im Sinne der ÖNORM EN 1932 - Abschlüsse und Markisen - Widerstand gegen Windlast - Prüfverfahren und Nachweiskriterien (Ausgabe: 2013-09-15) - klassischen und eher bekannten Gelenkarmmarkisen, Scherenarmmarkisen, Fallarmmarkisen, odgl., gleichzusetzen ist, weshalb aus fachtechnischer Sicht die Auffassung vertreten wird, dass derartige Systeme dem im § 2 Abs. 17 lit. a Tiroler Bauordnung 2018 genannten Begriff „Markisen und dergleichen“, gleichzusetzen sind.

Dafür spricht auch der Umstand, dass das gewählte System „Pergoline“ dieselbe Funktion wie klassische Markisen, nämlich den Schutz vor zu starker Sonneneinstrahlung bzw. als Schattenspender (Somit handelt es sich hier ebenfalls um eine Sonnenschutzeinrichtung), erfüllt.

Aus der im Abschnitt 2 des Befundes vorgenommenen Nachweisführung ergibt sich, dass die Länge der vorgesehenen „Pergoline“ bezogen auf die relevante westseitige Fassadenlänge, einen Prozentanteil von 38,40 % einnimmt, weshalb diese nach meiner fachtechnischen Ansicht, als untergeordneter Bauteil im Sinne des § 2 Abs. 17 lit. a Tiroler Bauordnung 2018 einzustufen ist.

Aufgrund dieses Umstandes wird aus fachtechnischer Sicht auch die Auffassung vertreten, dass die der Bauanzeige zu Grunde liegende „Pergoline“ als jedenfalls (nur) anzeigepflichtiger Bauteil iSd § 28 Abs 2 lit a TBO 2018 zu qualifizieren ist, da laut den Bestimmungen dieses zuletzt genannten Paragraphen bzw. Abschnittes der Tiroler Bauordnung 2018, die Anbringung und Änderung von untergeordneten Bauteilen der Behörde jedenfalls anzuzeigen sind.

Eine Bewilligungspflicht im Sinne des § 28 Abs. 1 lit. b TBO 2018, wonach die sonstige Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden, einer Baubewilligung bedürfen, liegt nach meiner fachlichen Ansicht im gegenständlichen Fall nicht vor, da durch die geplante Konstruktion die im § 18 Abs. 1 TBO 2018 näher definierten allgemeinen bautechnischen Erfordernisse, nach meiner fachlichen Ansicht nicht wesentlich berührt werden.“

Dieses Gutachten wurde den Verfahrensparteien mit Schreiben des gefertigten Gerichts vom 29.10.2020 in Wahrung des Parteiengehörs zur allfälligen Stellungnahme bis 16.11.2020 übermittelt und erging dazu eine Replik der belangten Behörde, in der diese ihren (vom Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen vom 15.10.2020 abweichenden) Rechtsstandpunkt nochmals darlegte.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Bauakt der belangten Behörde sowie durch Einholung eines Gutachtens des hochbautechnischen Amtssachverständigen zur Frage der hochbautechnischen Qualifikation der angezeigten Sonnenschutzeinrichtung.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol konnte im Sinne des § 24 Abs 4 VwGVG entfallen, da vorliegend bloß eine reine Rechtsfrage, nämlich die auf dem Gutachten des CC vom 15.10.2020 fußende baurechtliche Qualifikation einer Sonnenschutzeinrichtung in Form einer Pergoline zu beurteilen war, sodass eine mündliche Erörterung, die im Übrigen von keiner Verfahrenspartei beantragt wurde, eine weitere Klärung der vorliegenden Rechtssache nicht erwarten ließ.

Einem Entfall der Verhandlung standen auch weder Artikel 6 Abs 1 EMRK noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl VwGH 3.10.2013, 2012/06/0221; 21.3.2014, 2011/06/0024).

II.Rechtliche Grundlagen:

Die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018, LGBl Nr 28/2018 idgF LGBl Nr 65/2020 (TBO 2018), lauten wie folgt:

㤠2

Begriffsbestimmungen

…

(17)Untergeordnete Bauteile sind:

a)Dachkapfer, Fänge, Windfänge, offene Balkone, Markisen und dergleichen, Schutzdächer und an baulichen Anlagen angebrachte Werbeeinrichtungen; dies jedoch nur, wenn sie im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Fläche und zur Länge der betroffenen Fassaden bzw. Dächer untergeordnet sind;

b)Freitreppen, Sonnenschutzlamellen und dergleichen, fassadengestaltende Bauteile, wie Gesimse, Lisenen, Rahmen und dergleichen, weiters Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen, sofern sie in die Außenhaut von baulichen Anlagen integriert sind oder einen Parallelabstand von höchstens 30 cm zur Dach- bzw. Wandhaut aufweisen, sowie Liftüberfahrten; dies jedoch nur, wenn sie im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Fläche der betreffenden Fassaden bzw. Dächer untergeordnet sind;

c)Vordächer, wenn sie im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Gesamtfläche der betreffenden Dächer untergeordnet sind. Als Gesamtfläche der betreffenden Dächer gelten jene Flächen, die im unmittelbaren baulichen Zusammenhang mit den jeweiligen Vordächern stehen sowie die Vordachflächen selbst.

…

§ 28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1)Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

a)der Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden;

b)die sonstige Änderung von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden;

c)die Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen, wenn sie auf die Zulässigkeit des Gebäudes oder Gebäudeteiles nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften von Einfluss sein kann; hierbei ist vom bewilligten Verwendungszweck bzw. bei Gebäuden oder Gebäudeteilen, für die aufgrund früherer baurechtlicher Vorschriften ein Verwendungszweck nicht bestimmt wurde, von dem aus der baulichen Zweckbestimmung hervorgehenden Verwendungszweck auszugehen; keiner Baubewilligung bedarf in Gebäuden mit mehreren Wohnungen die Verwendung von höchstens drei Wohnungen mit insgesamt höchstens zwölf Betten zur gewerblichen Beherbergung von Gästen, wenn der Gewerbetreibende im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat und in diesem neben allfälligen Wohnungen für seine Angehörigen keine weiteren Wohnungen bestehen, die der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen;

d)die Verwendung von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen als Freizeitwohnsitz, sofern nicht eine Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs. 7 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 vorliegt, sowie die Verwendung von im Freiland gelegenen Freizeitwohnsitzen auch zu einem anderen Zweck als dem eines Freizeitwohnsitzes;

e)die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden.

(2)Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen:

a)die Anbringung und Änderung von untergeordneten Bauteilen und von Balkonverglasungen bei bestehenden baulichen Anlagen;

b)die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen;

c)die Errichtung und Änderung von Terrassen, Pergolen und dergleichen sowie mobile offene Schwimmbecken, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. n vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

d)die Errichtung und Änderung von ortsüblichen Städeln in Holzbauweise, Weidezelten mit mehr als 40 m² Grundfläche und Weideunterständen, die landwirtschaftlichen Zwecken dienen, von Gerätehütten in Holzbauweise, die forstwirtschaftlichen Zwecken dienen, und von Bienenhäusern in Holzbauweise sowie die Aufstellung von Folientunnels, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. k vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind;

e)die Errichtung und Änderung von Sportplätzen, Reitplätzen und dergleichen sowie von allgemein zugänglichen Kinderspielplätzen und Kinderspielplätzen von Wohnanlagen;

f)die größere Renovierung von Gebäuden, sofern sie nicht im Rahmen eines nach Abs. 1 bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erfolgt;

g)die Errichtung und Änderung von frei stehenden Ladestationen für Elektrofahrzeuge mit Ausnahme von Gebäuden;

h)die Errichtung, Aufstellung und Änderung von Carports bis 15 m² Grundfläche, von Containern bis zu einem Volumen von 30 m³, die ausschließlich dem Schutz von Sachen oder Tieren dienen, soweit diese nicht nach § 1 Abs. 3 lit. p vom Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen sind, sowie von Parkplätzen bis zu einer Fläche von insgesamt 200 m²;

i)die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen mit einer Fläche von mehr als 20 m² an baulichen Anlagen, sofern sie in die Wandfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Wandhaut an keinem Punkt der Außenfläche der Anlage 30 cm übersteigt;

j)die Anbringung oder Änderung von Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen mit einer Fläche von mehr als 20 m², sofern sie in die Dachfläche integriert sind oder der Parallelabstand des Sonnenkollektors bzw. der Photovoltaikanlage zur Dachhaut an keinem Punkt der Dachfläche 30 cm übersteigt.

…

§ 30

Bauanzeige

(1)Die Bauanzeige ist bei der Behörde schriftlich einzubringen.

(2)Der Bauanzeige sind die Planunterlagen (§ 31) in zweifacher Ausfertigung anzuschließen. Ist die Bauanzeige unvollständig, so hat die Behörde dem Bauwerber unter Setzung einer höchstens zweiwöchigen Frist die Behebung dieses Mangels aufzutragen. Wird diesem Auftrag nicht entsprochen, so ist die Bauanzeige mit schriftlichem Bescheid zurückzuweisen.

(3)Die Behörde hat das angezeigte Bauvorhaben zu prüfen. Ergibt sich dabei, dass das angezeigte Bauvorhaben bewilligungspflichtig ist, so hat die Behörde dies innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen Bauanzeige mit schriftlichem Bescheid festzustellen. Liegt überdies ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs. 3 vor, so hat die Behörde dies festzustellen. Eine solche Feststellung ist einer Versagung der Baubewilligung gleichzuhalten. Ist das angezeigte Bauvorhaben nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften unzulässig oder liegt im Fall einer größeren Renovierung eines Gebäudes der Energieausweis nicht vor, so hat die Behörde die Ausführung des Vorhabens innerhalb derselben Frist mit schriftlichem Bescheid zu untersagen. Besteht Grund zur Annahme, dass ein solcher Feststellungs- oder Untersagungsbescheid nicht fristgerecht rechtswirksam zugestellt werden kann, so hat ihn die Behörde nach § 23 des Zustellgesetzes ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen.

(4)Wird innerhalb der im Abs. 3 genannten Frist weder das angezeigte Bauvorhaben als bewilligungspflichtig festgestellt noch dessen Ausführung untersagt oder stimmt die Behörde der Ausführung des angezeigten Bauvorhabens ausdrücklich zu, so darf es ausgeführt werden. In diesen Fällen hat die Behörde dem Bauwerber eine mit einem entsprechenden Vermerk versehene Ausfertigung der Planunterlagen auszuhändigen.

…“

III.Rechtliche Erwägungen:

§ 30 Abs 3 TBO 2018 verpflichtet die Baubehörde dazu, im Fall der tatsächlichen Bewilligungspflicht eines angezeigten Bauvorhabens dies innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen Bauanzeige mit schriftlichen Bescheid entsprechend festzustellen.

Liegt überdies ein Abweisungsgrund nach § 34 Abs 3 vor, hat die Behörde eine entsprechende Feststellung zu treffen.

Aus dem Systemzusammenhang dieser Regelung sowie aus den dazu ergangenen erläuternden Bemerkungen ist zu erschließen, dass auch die Feststellung eines allfälligen Abweisungsgrundes nach § 34 Abs 3 innerhalb der festgeschriebenen Frist von zwei Monaten zu erfolgen hat (arg „liegt überdies ein Abweisungsgrund…“). Die erläuternden Bemerkungen führen im Hinblick auf diese Regelungen in diesem Sinn aus, dass zur Vermeidung eines zusätzlichen Verwaltungsaufwandes und in Beabsichtigung, das Bauverfahren ohne Erfolgsaussichten nicht unnötig in die Länge zu ziehen, die Feststellung eines gegebenenfalls vorliegenden Abweisungsgrundes in einem mit der Feststellung eines angezeigten Bauvorhabens als bewilligungspflichtig zu erfolgen hat.

Aufgrund der Aktenlage (Eingangsstempel der Bauanzeige) steht fest, dass die Bauanzeige bei der Behörde am 7.4.2020 einging. Der belangten Behörde wäre es daher iSd § 30 Abs 3 TBO 2018 oblegen, die Bewilligungspflicht oder die bau- oder raumordnungsrechtliche Unzulässigkeit des gegenständlichen Bauvorhabens bis einschließlich 7.6.2020 schriftlich festzustellen, was mit dem nunmehr bekämpften Bescheid fristgerecht und vollständig erfolgt ist.

Hinsichtlich der hochbautechnischen Qualifikation, ob die gegenständliche „Pergoline“ unter dem gesetzlichen Begriff „Markise und dergleichen“ gemäß § 2 Abs 17 der Tiroler Bauordnung 2018 subsumiert werden kann, hat der hochbautechnische Amtssachverständige CCin seinem Gutachten vom 15.10.2020 ausgeführt wie folgt:

„Vorab darf im Zusammenhang mit der weiterführenden hochbautechnischen Beurteilung auf die Bestimmungen des § 2 Abs. 17 der Tiroler Bauordnung 2018 hingewiesen werden wonach man unter untergeordneten Bauteilen

a) Dachkapfer, Fänge, Windfänge, offene Balkone, Markisen und dergleichen, Schutzdächer und an baulichen Anlagen angebrachte Werbeeinrichtungen; dies jedoch nur, wenn sie im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Fläche und zur Länge der betroffenen Fassaden bzw. Dächer untergeordnet sind;

b) Freitreppen, Sonnenschutzlamellen und dergleichen, fassadengestaltende Bauteile, wie Gesimse, Lisenen, Rahmen und dergleichen, weiters Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen, sofern sie in die Außenhaut von baulichen Anlagen integriert sind oder einen Parallelabstand von höchstens 30 cm zur Dach- bzw. Wandhaut aufweisen, sowie Liftüberfahrten; dies jedoch nur, wenn sie im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Fläche der betreffenden Fassaden bzw. Dächer untergeordnet sind;

c) Vordächer, wenn sie im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Gesamtfläche der

betreffenden Dächer untergeordnet sind. Als Gesamtfläche der betreffenden Dächer gelten jene Flächen, die im unmittelbaren baulichen Zusammenhang mit den jeweiligen Vordächern stehen sowie die Vordachflächen selbst,

versteht.

Im § 2 Abs. 17 lit. a der Tiroler Bauordnung 2018 findet sich sohin der Begriff Markise wieder, wobei sich weder in den Begriffsbestimmungen der Tiroler Bauordnung 2018 noch in sonstigen landesgesetzlichen Bestimmungen in Tirol nähere Angaben bezüglich der baulichen Ausgestaltung von Markisen wiederfinden, welchen entnommen werden könnte, was man unter dem Begriff Markisen versteht bzw. welche Ausführungsarten zu diesem Begriff subsumieren sind um als untergeordneter Bauteil iSd § 2 Abs 17 TBO 2018, zu gelten.

Aufgrund dieses Umstandes wird von meiner Seite die ÖNORM EN 1932 - Abschlüsse und Markisen - Widerstand gegen Windlast - Prüfverfahren und Nachweiskriterien (Ausgabe: 2013-09-15) als Beurteilungskriterium herangezogen, was dadurch begründet wird, dass es sich bei der in der Bauanzeige beschriebenen „Pergoline" um eine sogenannte Pergolamarkise handelt, welche im Abschnitt 7.6 der genannten Norm, wie folgt beschrieben wird:

„Die Pergolamarkise ist ein Produkt zur Außenanwendung. Die Markise hat zwei oder mehrere Führungen und kann auf verschiedene Weise hergestellt und eingebaut werden:

• gestützt von einer vorhandenen Konstruktion und oberhalb oder unterhalb dieser Konstruktion angebracht;

• befestigt mit einer eigenen Konstruktion, die an einer Seite des Gebäudes angebracht ist und vorne über zwei oder mehrere Säulen verfügt;

• mit einer unabhängigen Konstruktion, die für jede Führung vordere und hintere Säulen hat (dieses Produkt wird in der vorliegenden Norm nicht behandelt, da es nicht am Gebäude angebracht wird).

Das Tuch wird von Mittelstangen gehalten, diese Stangen sind durch Laufwagen mit den Führungen verbunden. Die Stangen halten das Tuch und können im oberen Teil der Konstruktion vollständig eingefahren werden.

Das Tuch ist in eingefahrenem Zustand und in Zwischenstellungen bei der Verwendung normalerweise locker, in der endgültig ausgefahrenen Stellung ist das Tuch in einigen Fällen locker, in anderen Fällen gespannt. Das System wird durch einen oder mehrere Gurte bewegt, die mit der ersten beweglichen Stange (Laufwagen) verbunden sind.

Diese Europäische Norm wird verwendet, um den Markisenteil zu prüfen, während zur Verifizierung der Konstruktion die entsprechenden Berechnungsverfahren, wie etwa Eurocodes, angewendet werden müssen.“

Im gegenständlichen Fall stellt sich die vorgesehene Ausführungsvariante in der Form dar, dass es sich hier um eine Konstruktion handelt, welche an einer Seite am Gebäude (ostseitig) angebracht wird und vorne (westseitig) über drei Säulen verfügt, wodurch diese klar unter die oben genannten Beschreibungen der ÖNORM EN 1932 fällt.

Aus dem Abschnitt 1 dieser ÖNORM EN 1932 ergibt sich, dass diese Europäische Norm, das Prüfverfahren für die Bewertung des Windwiderstandes von Abschlüssen und Markisen festlegt, die vor Fenstern, Türen oder Fassaden von Gebäuden montiert werden sollen und die als vollständige Einheit geliefert werden.

Diese Europäische Norm gilt für:

• Abschlüsse: Rollläden, Außenjalousien bzw. Raffstores, Drehläden, Faltläden ungeführt, Faltläden geführt (Akkordeon), Faltläden geführt (flach geschlossen) und Schiebeläden (einschließlich derer mit Ausstellsystem).

• Markisen: Gelenkarmmarkisen, Scherenarmmarkisen, Fallarmmarkisen, Markisoletten, Senkrechtmarkisen, Fassadenmarkisen, Wintergartenmarkisen, Dachflächenfenstermarkisen, Pergolamarkisen und Insektenschutzgitter;

unabhängig von der Art der Grundwerkstoffe, unter üblichen Betriebsbedingungen und in Übereinstimmung mit den Einbauanleitungen des Herstellers eingebaut.

Aus dieser ÖNORM EN 1932 - Abschlüsse und Markisen - Widerstand gegen Windlast Prüfverfahren und Nachweiskriterien (Ausgabe: 2013-09-15) ergibt sich sohin, dass Pergolamarkisen mit klassischen und eher bekannten Gelenkarmmarkisen, Scherenarmmarkisen, Fallarmmarkisen, odgl., gleichzusetzen sind, weshalb aus fachtechnischer Sicht die Auffassung vertreten wird, dass derartige Systeme dem im § 2 Abs. 17 lit. a Tiroler Bauordnung 2018 genannten Begriff „Markisen und dergleichen“, gleichzusetzen sind.

Dafür spricht auch der Umstand, dass das gewählte System „Pergoline“ dieselbe Funktion wie klassische Markisen, nämlich den Schutz vor zu starker Sonneneinstrahlung bzw. als Schattenspender (Somit handelt es sich hier ebenfalls um eine Sonnenschutzeinrichtung), erfüllt.

Das Markisentuch wird hier lediglich im Gegensatz zu den oben angesprochenen Markisensystemen zusätzlich seitlich geführt, wobei die Säulen neben den Befestigungspunkten an der Fassade für höhere Stabilität und Windsicherheit bis Windstärke 6 (Windwiderstandsklasse 3) gegenüber den anderen Systemen sorgen. Den geplanten Beschwerungskästen kommt dabei dieselbe Funktion wie Ständern für Sonnenschirmen zu und dienen dazu, dass die Konstruktion nicht beim geringsten Windstoß abhebt bzw. sich verformt.

Im eingefahrenen Zustand überragen sohin, nur die seitlichen Führungsschienen und Säulen, die auf dieser Ebene vorhandene Terrasse.“

Diesen Ausführungen kann aus rechtlicher Sicht vollinhaltlich gefolgt werden.

Im Gegensatz zu diesen detaillierten Ausführungen hat sich der Sachverständige des Referat Bauberatung und Gutachten in seiner Stellungnahme vom 17.4.2020 überhaupt nicht mit der Frage auseinandergesetzt, wie die gegenständliche Sonnenschutzeinrichtung in baurechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist.

Auch die Stellungnahme des Magistrats Z, Amt für Bau- und Feuerpolizei, vom 5.5.2020, schlussfolgert allein unter Bezugnahme auf das Vorhandensein von Konstruktionsteilen, wie Stehern und Rahmenkonstruktion, dass keine „Markise im herkömmlichen Sinn“ vorliege.

Schließlich setzt sich auch der bekämpfte Bescheid lediglich mit dem Begriff „Markise“ auseinander und übersieht dabei völlig, dass mit LGBl Nr 94/2016 die Textierung des damaligen § 2 Abs 16 lit a TBO (nunmehr: § 2 Abs 17 lit a TBO 2018) von „Sonnenschutzeinrichtungen und dergleichen“ in „Markisen und dergleichen“ geändert worden ist.

Die Erläuternden Bemerkungen führen zu dieser Änderung aus wie folgt:

„Unter Beachtung der aktuellen höchstgerichtlichen Rechtsprechung und zur Vermeidung von Unklarheiten bei der Vollziehung soll der Begriff der untergeordneten Bauteileneu gefasst werden. In der lit.a sollen Bauteile, die im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Fläche und zur Länge der betroffenen Fassaden bzw. Dächer untergeordnet sind, zusammengefasst werden, in der lit.b sollen Bauteile, die im Hinblick auf ihre Abmessungen ausschließlich im Verhältnis zur Fläche der betroffenen Fassaden bzw. Dächer untergeordnet sind, zusammengefasst werden. Neu hinzukommen sollen in der lit.b weiters Sonnenschutzlamellen. Sonnenkollektoren und Photovoltaikanlagen sollen nur dann untergeordnete Bauteile sein, wenn sie in die Außenhaut von baulichen Anlagen integriert sind oder einen Parallelabstand von höchstens 30 cm zur Dach-bzw. Wandhaut aufweisen. Auch Liftüberfahrten, das sind erforderliche Aufbauten für die Hebeanlagentechnik, können unter den genannten Voraussetzungen untergeordnete Bauteile sein.“

Der Umstand, dass der angezeigte Bauteil in gewissen Punkten von der Ausführung einer Markise abweicht und zwar im Hinblick auf das Vorhandensein von Führungsschienen und einer Rahmenkonstruktion, die der Markise in ausgerolltem Zustand mehr Stabilität verleihen soll, vermag daher nach Ansicht des gefertigten Gerichts nicht dazu führen, dass ein solcher Bauteil in hochbautechnischer und baurechtlicher Hinsicht zum Flugdach wird.

Darüber hinaus ist aufgrund des Gutachtens des hochbautechnischen Amtssachverständigen CC vom 15.10.2020 nunmehr schlüssig nachvollziehbar, dass die zu Grunde liegende Pergoline auch im Hinblick auf ihre Abmessungen im Verhältnis zur Länge der betroffenen Fassade als untergeordnet zu betrachten ist, was sich aus folgenden Berechnungen gibt:

„Zu diesem Zweck wird von mir die westseitige Fassadenlänge des auf Gst **1 KG Y bestehenden Gebäudes sowie die Länge der sogenannten „Pergoline“ betrachtet, da an der westseitigen Außenwand des 4. Obergeschosses, dieser angesprochene Bauteil erstellt bzw. montiert werden soll. Dabei werden von mir in Bezug auf die Fassadenlänge, die in den Planunterlagen eingetragenen Gebäudelängen herangezogen, da die westseitige Fassade einen leichten Mauerknick aufweist und die in den Planunterlagen händisch eingetragene Fassadenlänge von 19,00 m, auf diesen Umstand nicht Rücksicht nimmt. Hier wurde die Fassadenlänge lediglich, ausgehend vom südwestlichen Eckpunkt des Gebäudes bis zum nordwestlichen Eckpunkt des Gebäudes, als Gerade eingetragen.

westseitige Fassadenlänge = 8,95 m + 10,32 m =19,27 m

Gesamtlänge der geplanten „Pergoline“ = 7,40 m

Prozentanteil der „Pergoline“ bezogen auf die Fassade = 7,40 x 100 / 19,27 =38,40 %

Aus dieser Nachweisführung ergibt sich sohin, dass die Länge der vorgesehenen „Pergoline“ bezogen auf die relevante westseitige Fassadenlänge, einen Prozentanteil von 38,40 % einnimmt, weshalb diese nach meiner fachtechnischen Ansicht, als untergeordneter Bauteil im Sinne des § 2 Abs. 17 lit. a Tiroler Bauordnung 2018 einzustufen ist.

Eine Verhältnisberechnung bezogen auf eine Dachfläche, ist nach meiner fachlichen Ansicht nicht von Relevanz, da es sich hier um eine eigene Konstruktion handelt, welche nicht unmittelbar mit einer Dachkonstruktion in Verbindung steht.“

Diesen schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Amtssachverständigen ist die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 12.11.2020 in keinster Weise entgegengetreten.

Im Gegenstandsfall steht somit fest, dass das gegenständliche angezeigte Bauvorhaben als „Markise und dergleichen“ und somit als untergeordneter Bauteil iSd § 2 Abs 17 TBO 2018 zu qualifizieren ist.

Folglich war daher gemäß § 28 Abs 2 lit a TBO 2018 (arg „Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen..“) davon auszugehen, dass ein darin erwähnter untergeordneter Bauteil auch dann (lediglich) anzeigepflichtig bleibt, wenn dadurch allgemeine bautechnische Erfordernisse wesentlich berührt werden. Dies deckt sich auch mit der Intention des Gesetzgebers der TBO 1998, welche der nunmehrigen Fassung des § 28 TBO 2018 zu Grunde liegt, nämlich die Baubehörden durch den Wegfall von Bewilligungsverfahren, bei denen der Verfahrensaufwand – wie im Gegenstandsfall – in keinem angemessenen Verhältnis zu dem mit Durchführung eines Bewilligungsverfahrens zu erzielenden Erfolg steht, zu entlasten.

Ein näheres Eingehen auf die diesbezüglich seitens der belangten Behörde als wesentliche Berührung bautechnischer Erfordernisse ins Treffen geführten Argumente konnte sich daher vor dem Hintergrund der Qualifikation als untergeordneter Bauteil erübrigen.

Schließlich war hinsichtlich des vom Sachverständigen des Referates Bauberatung und Gutachten in der Stellungnahme vom 17.4.2020 vermeinten Überschreitung des obersten Gebäudepunktes, auf welche auch in der Stellungnahme der belangten Behörde vom 12.11.2020 als Abweisungsgrund infolge eines Widerspruches zum Bebauungsplan hingewiesen wurde, auf die Bestimmung des § 62 Abs 6 TROG 2016 zu verweisen, wonach bei der Bestimmung des obersten Punktes von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen untergeordnete Bauteile außer Betracht zu bleiben haben. Die gegenständlich gebotene Qualifikation der angezeigten Pergoline als untergeordneter Bauteil schlägt daher auch auf den Bebauungsplan durch.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und auszusprechen, dass die angezeigte Pergoline in der eingebrachten Form iSd § 30 Abs 4 dritter Fall TBO 2018 zustimmend zur Kenntnis genommen wird.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Hengl

(Richter)