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LVwG-2019/27/1433-7Landesverwaltungsgericht28.10.2020
Unterentlohnung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, Adresse 1, *** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.04.2019, Zahl , wegen Übertretung des LSD-BG,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird dahingehend Folge gegeben, als die jeweils verhängten Geldstrafen in Höhe von Euro 4.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) auf jeweils Euro 2.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) herabgesetzt werden.
Das angefochtene Straferkenntnis wird dahingehend richtiggestellt, als es jeweils nach „§ 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl 44/2016“ an Stelle von „idgF“ korrekt zu lauten hat: „idF BGBl I Nr 64/2017“
2. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird der Beitrag für die Kosten des Strafverfahrens erster Instanz für jeden Spruchpunkt mit Euro 200,00, gesamt sohin Euro 800,00, neu festgesetzt.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:
Sie, Herr AA, geb. xx.xx.xxxx, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der CC in X. (kurz: DD.) mit Sitz in Adresse 2, *** W, V und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Firma, zu verantworten, dass nachstehende vier Arbeitnehmer vom 17.07.2017 bis 27.07.2017 beschäftigt wurden, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.
Folgende Personen wurden beschäftigt:
Dachdecker
Einstufung lt. Kollektivvertrag als Facharbeiter
auf der Baustelle seit 17.07.2017 bis zum Kontrolltag
Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche
Arbeitsort: *** U, Adresse 3, Bauvorhaben „FF“
Gebührendes Entgelt nach Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und
Zulagen: EUR 1.114,61
Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 1.060,29
Unterentlohnung von EUR 54,32 bzw. 4,87 %
Dachdecker/Spengler
Einstufung lt. Kollektivvertrag als Facharbeiter
auf der Baustelle seit 17.07.2017 bis zum Kontrolltag
Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche
Arbeitsort: *** U, Adresse 3, Bauvorhaben „FF“
Gebührendes Entgelt nach Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und
Zulagen: EUR 1.216,60
Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 1.115,56
Unterentlohnung von EUR 101,04 bzw. 8,31 %
Dachdecker
Einstufung lt. Kollektivvertrag als Steiger
auf der Baustelle seit 17.07.2017 bis zum Kontrolltag
Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche
Arbeitsort: *** U, Adresse 3, Bauvorhaben „FF“
Gebührendes Entgelt nach Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und
Zulagen: EUR 1095,53
Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 1.039,58
Unterentlohnung von EUR 55,59 bzw. 5,11 %
Dachdecker
Einstufung lt. Kollektivvertrag als Facharbeiter
auf der Baustelle seit 17.07.2017 bis zum Kontrolltag
Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche
Arbeitsort: *** U, Adresse 3, Bauvorhaben „FF“
Gebührendes Entgelt nach Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und
Zulagen: EUR 1.216,60
Tatsächlich geleistetes Entgelt: EUR 1.130,59
Unterentlohnung von EUR 86,01 bzw. 7,07 %
Es wurde jeweils (1. - 4.) der Kollektivvertrag für Dachdeckergewerbe 2017 für Tirol für die Einstufung herangezogen. Die Kontrolle erfolgte durch den Baustellenerheber der LL, am 27.07.2017 gegen 08:30 Uhr.
Verwaltungsübertretung nach:
1. § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl 44/2016 idgF iVm § 9 Abs 1 VStG
2. § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl 44/2016 idgF iVm § 9 Abs 1 VStG
3. § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl 44/2016 idgF iVm § 9 Abs 1 VStG
4. § 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl 44/2016 idgF iVm § 9 Abs 1 VStG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe (€):
Gemäß:
Ersatzfreiheitsstrafe:
§ 29 Abs 1 LSD-BG
67 Stunden
§ 29 Abs 1 LSD-BG
67 Stunden
§ 29 Abs 1 LSD-BG
67 Stunden
§ 29 Abs 1 LSD-BG
67 Stunden
Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
€ 1.600,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.
Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 17.600,00“
Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei den Unterentlohnungen um nicht ausbezahltes Weihnachtsgeld handle. Es werde bestritten, dass die Aufforderung zur Nachzahlung und jene zur Rechtfertigung dem Beschwerdeführer ordnungsgemäß zugegangen seien, da dieser der deutschen Sprache nicht mächtig sei und er, selbst falls die Schriftstücke übermittelt worden wären, diese nicht verstanden habe. Eine Übersetzung sei nicht beigefügt gewesen. Die Unterentlohnung sei den Arbeitnehmern nachgezahlt worden, wie in den in der Anlage mitgeschickten Zahlungsbestätigungen samt „Musterübersetzung“ zu entnehmen sei. Dies sei geschehen, nachdem die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers diesem übersetzt habe, was ihm eigentlich vorgeworfen werde. Die Tatsache der vollständigen Nachzahlung sei als nachträglicher vorgekommener mildernder Umstand zu berücksichtigen. Im Übrigen sei die verhängte Strafe überhöht. Es gehe um Weihnachtsgeld, wobei nur für entsandte Arbeitnehmer vorgesehen sei, dass die Sonderzahlungen gleichzeitig mit dem regulären Gehalt zu bezahlen seien, während österreichische Arbeitgeber für die Auszahlung der Sonderzahlungen mehr Zeit haben würden.
Letztlich wurde auf beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsverfahren zu C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18 verwiesen.
Seitens der LL wurde mit Schriftsatz vom 31.07.2019 mitgeteilt, dass es sich beim Aufforderungsschreiben zur Nachzahlung der LL um kein behördliches Dokument handle, da die LL als Körperschaft öffentlichen Rechts mit den verwaltungsstaatlichen Aufgaben in Selbstverwaltung beauftragt sei, womit weder der Anwendungsbereich des Zustellgesetzes noch die Anwendung des VStG erfüllt wären. Mangels Formgebundenheit sei die Übermittlung des Aufforderungsschreibens der LL in deutscher Sprache zulässig. Urteile des EuGH würden ex tunc wirken und werde durch die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens keine Situation der Präjudizialität geschaffen, die es gebieten würde, mit allen gleich gelagerten nationalen Verfahren inne zu halten. Die erkennende Behörde habe aufgrund zweier einschlägiger rechtskräftiger Straferkenntnisse einen Wiederholungsfall festgestellt und sei in dem gegebenen Strafrahmen die Mindeststrafe verhängt worden. Hinsichtlich der Nachzahlungsbestätigungen werde angemerkt, dass die Differenzzahlungen an die jeweiligen Arbeitnehmer am 21.06.2019 ausbezahlt worden seien. Eine Ermahnung komme aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 29 Abs 3 LSD-BG nicht in Betracht.
Mit Schriftsatz vom 15.04.2020 wurde seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers auf das Urteil des EuGH vom 12.09.2019, C-64/18 (Maksimovic) sowie auf die Entscheidungen des VfGH zu G22/2020, E2047 bis 2049/2019, E2893 bis 2896/2019 und E3530 bis 3531/2019, verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 10.06.2020 wurde seitens des Beschwerdeführers auf die Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet und mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer der Auffassung sei, dass der Sachverhalt als solcher unstrittig sei und ausschließlich die richtige rechtliche Beurteilung des Sachverhalts vorzunehmen sei.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichtes.
II.Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma DD. mit Sitz in Adresse 2, *** W, V.
Bei einer Kontrolle der LL am 27.07.2017 beim Bauvorhaben „FF“, Adresse 3, *** U wurde festgestellt, dass Arbeitnehmer des zuvor angeführten Unternehmens die als Dachdecker bzw Dachdeckerhelfer (= Steiger) einzustufen waren, nicht das nach Kollektivvertrag gebührende Entgelt inklusive allfällige gebührender Sonderzahlungen (wie im vorliegenden Fall das Weihnachtsgeld) erhalten haben. Dabei wurde festgestellt, dass Herr EE um Euro 54,32 bzw 4,87 % unterentlohnt wurde, da ihm ein Betrag von Euro 1.114,61 zugestanden wäre, er jedoch tatsächlich nur Euro 1.060,29 erhalten hat. Herr GG wurde um Euro 101,04 bzw 8,31 % unterentlohnt, da ihm ein Entgelt in Höhe von Euro 1.216,60 zugestanden wäre, er jedoch lediglich Euro 1.115,56 erhalten hat. Herr JJ wurde um Euro 55,59 bzw 5,11 % unterentlohnt, da ihm ein Entgelt in Höhe von Euro 1.095,53 zugestanden wäre, er jedoch lediglich Euro 1.039,58 erhalten hat. Schließlich wurde Herr KK um Euro 86,01 bzw 7,07 % unterentlohnt, da ihm ein Entgelt in der Höhe von Euro 1.216,60 zugestanden wäre, er jedoch lediglich Euro 1.130,59 erhalten hat.
Die den Arbeitnehmern nicht ausbezahlten Beträge wurden vom Beschwerdeführer per 21.06.2019 vollständig nachbezahlt.
III.Beweiswürdigung:
Der zuvor angeführte Sachverhalt konnte in unbedenklicher Weise aufgrund des Akteninhalts des Akts der belangten Behörde festgestellt werden. Die diesbezüglichen Feststellungen sind auch nicht bestritten. Der Beschwerdeführer geht selbst davon aus, dass lediglich eine Rechtsfrage zu klären ist. Auch seitens der LL werden die Feststellungen nicht bestritten, was insbesondere die Nachzahlung der ausständigen Beträge an die Arbeitnehmer betrifft.
IV.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des LSD-BG, BGBl 44/2016 idF BGBl I Nr 64/2017, lauten:
㤠29
Unterentlohnung
(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.
(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
1. die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 1 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.
(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.
(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.“
Die wesentlichen Bestimmungen des VStG, BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 58/2018, lauten:
㤠9
Besondere Fälle der Verantwortlichkeit
(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
(…)“
V.Erwägungen:
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer den ihm zur Last gelegten Tatbestand verwirklicht hat.
Der Beschwerdeführer hat jedoch die Differenz zwischen den tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmern zustehenden Entgelt nach Kollektivvertrag geleistet. Gemäß § 29 Abs 3 letzter Satz LSD-BG ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.
Entgegen den Ausführungen der LL ist die belangte Behörde keineswegs von einem Wiederholungsfall iSd § 29 Abs 1 LSD-BG ausgegangen, sondern hat lediglich die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen Lohn- und Sozialdumping rechtliche Vorschriften verstoßen hat, die jedoch andere Sachverhalte betrafen (Übertretungen nach § 7b Abs 8 AVRAG sowie § 7i Abs 4 AVRAG) und nicht denselben Fall betroffen haben, wie er nunmehr dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wird, als die Strafhöhe betreffend erschwerend herangezogen. Der Beschwerdeführer ist bislang nicht wegen Unterentlohnung rechtskräftig bestraft worden, sodass auch kein Wiederholungsfall vorliegen kann. Dass die belangte Behörde nicht von einem Wiederholungsfall ausgegangen ist, zeigt sich schon daraus, dass sie den gesetzlichen Strafrahmen mit „Euro 20.000,00 pro Arbeitnehmer für die Übertretung“ bezeichnet, welcher bei Weitem nicht ausgeschöpft worden sei. Die belangte Behörde ist sohin davon ausgegangen, dass der für mehr als drei Arbeitnehmer anzuwendende Strafsatz in Höhe von Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00 zur Anwendung gelangt.
Da im gegenständlichen Fall ein Wiederholungsfall nicht vorgelegen hat, war sohin davon auszugehen, dass bei einer Unterentlohnung mehr als drei Arbeitnehmer betroffen sind, sodass der Strafrahmen in Höhe von Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00 zur Anwendung zu gelangen hat.
Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer nachweislich die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmern gebührenden Entgelt geleistet hat, war dies iSd § 29 Abs 3 letzter Satz LSD-BG strafmildernd zu berücksichtigen.
Dabei war zu bedenken, dass der Beschwerdeführer bereits wegen Übertretungen nach § 7b Abs 8 AVRAG und nach § 7i Abs 4 AVRAG rechtskräftig bestraft worden war. Eine Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe konnte mangels besonderer Milderungsgründe nicht vorgenommen werden, jedoch erscheint die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe als bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen im gegenständlichen Fall als angemessen.
Eine Ermahnung kommt gemäß § 29 Abs 3 vorletzter Satz LSD-BG vorliegend nicht in Frage. Auch ansonsten ist nicht ersichtlich, inwiefern die Voraussetzungen für eine Ermahnung im gegenständlichen Fall vorliegen sollten.
Sofern seitens des Beschwerdeführers auf das Urteil des EuGH vom 12. September 2019, C-64/18 und andere, Maksimovic, verwiesen wird, ist darauf hinzuweisen, dass die gegenständlich anzuwendende Bestimmung des § 29 LSD-BG dort nicht einschlägig war, was ebenso für die vom Beschwerdeführer weiters in Treffen geführten Entscheidungen des VfGH vom 27.11.2019, E2047/2019 und andere, vom 27.11.2019, E2893/2019 und andere sowie vom 27.11.2019, E3530/2019 und andere anlangt. Mit Beschluss vom 26.06.2020, G22/2020 hat der Verfassungsgerichtshof im Übrigen die Anträge des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark auf Aufhebung des § 26 LSD-BG zurückgewiesen. Auch diese Bestimmung ist im gegenständlichen Verfahren nicht einschlägig.
Zweck der Regelungen des LSD-BG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn für die rechtmäßige Entlohnung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen bestehen und im Fall von Übertretungen wirksame Sanktionen zur Verfügung stehen (vgl VwSlg 19.140 A/2015, zur Rechtslage nach dem AVRAG). Die Mindestlohnsätze gehören zum Kern der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind. Durch unter kollektivvertraglicher Entlohnung oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag ist die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbs zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen. Diese beiden ausgewiesenen gesetzlichen Ziele (Schutz der Arbeitnehmer und Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs) sind nur dann effektiv erreichbar, wenn der Arbeitgeber die Löhne seiner Arbeitnehmer im zustehenden Ausmaß tatsächlich ausbezahlt. Daraus ergibt sich, dass insbesondere der deklarierte Wille des Gesetzgebers dafürspricht, dass der – objektive – Tatbestand des § 7i Abs 5 AVRAG (nunmehr § 29 Abs 1 LSD-BG) dann erfüllt ist, wenn das dem beschäftigten Arbeitnehmer zustehende Mindestentgelt, gleich aus welchen Gründen, nicht ausbezahlt wird (vgl VwGH 30.06.2016, Ra 2016/11/0007, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem AVRAG).
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung schädigte das gesetzlich geschützte Interesse am Schutz des Arbeitnehmers und an der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs und waren insofern der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat nicht unbedeutend.
Der Beschwerdeführer hätte sich als Verantwortlicher des Unternehmens über die Verpflichtungen nach dem LSD-BG zu informieren und auf dem Laufenden zu halten gehabt. Das Verschulden war daher nicht als gering einzustufen, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der sonstigen Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestands aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Beim Verschulden war sohin zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffen würde. Er hat auch nicht initiativ dargelegt, was für seine Entlastung sprechen würde und hat er kein geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet oder entsprechende Beweismittel vorgelegt oder konkrete Beweisanträge gestellt, die auf ein fehlendes Verschulden hinweisen würden. Es war sohin jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Die Bestrafung ist sohin dem Grunde nach zu Recht erfolgt.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Wie zuvor ausgeführt war mildernd zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Differenzen zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmern nach Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat. Darüber hinaus war mildernd nichts zu berücksichtigen. Erschwerend war zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bereits wegen Übertretungen Lohn- und Sozialdumping rechtlicher Vorschriften rechtskräftig bestraft worden war.
Letztlich sei nochmals darauf verwiesen, dass eine Anwendung der Judikatur des EuGH in Sachen Maksimovic im gegenständlichen Fall nicht in Frage kommt. Der Normzweck des § 29 LSD-BG sowie der Unrechtsgehalt ist ein anderer als derjenige, der vom EuGH in der Sache C-64/18, Maksimovic, zu entscheiden war. Bei der Übertretung nach § 29 LSD-BG soll Lohndumping verhindert werden und nicht lediglich „Formalverstöße“ bestraft werden. Bei Übertretungen nach § 29 LSD-BG soll überdies nicht nur ein fairer Wettbewerb sichergestellt werden, sondern auch verhindert werden, dass sich ein Arbeitgeber einen wirtschaftlichen Nutzen dadurch erwirtschaftet, indem er sich Lohnkosten erspart, Beitragsverkürzungen verursacht und sich sohin auf Kosten der Arbeitnehmer bereichert. Insofern sind mit dieser Regelung bedeutende volkswirtschaftliche Auswirkungen, die mit diesen Maßnahmen erreicht werden sollen, verbunden. Es sollen sohin gleiche Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für inländische und ausländische Arbeitnehmer gesichert werden, die Wettbewerbsfähigkeit zwischen den Unternehmen gewahrt und ein Verdrängungswettbewerb auf dem Arbeitsmarkt verhindert werden und letztlich auch die Sicherung von Abgaben und Sozialbeiträgen erfolgen.
Die Geldstrafe muss in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen und darf kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen (vgl VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033). Dies wird durch die Herabsetzung der Strafbeträge nunmehr zweifelsfrei erreicht. Die nunmehr verhängten Strafen sind verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen sowie aus general-, als auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Beschwerdeführer von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Im Übrigen war der Spruch im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend zu berichtigen, wodurch es zu keinen Beeinträchtigungen in den Verteidigungsmöglichkeiten für den Beschwerdeführer gekommen ist.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
zusätzlicher Hinweis:
Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Rosenkranz
(Richter)
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