Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/34/1580-11

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.10.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.34.1580.11

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin MMag.a Dr.in Besler über die Beschwerde der AA GmbH in Z, vertreten durch BB GmbH in Y, Adresse 1, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 26.6.2020, ***, betreffend Anordnung von Maßnahmen gemäß § 39 Abs 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.10.2020,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der Spruch des angefochtenen Bescheides mit der Maßgabe bestätigt, dass es zu lauten hat:

Gemäß § 39 Abs 1 Z 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 80/2013 wird der AA GmbH (FN ***) in Z, Adresse 2, das Inverkehrbringen der Ware mit der Bezeichnung „CC“ (vgl Abbildung 1) untersagt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Der vorliegende Fall betrifft die von der DD GmbH in D-X, Adresse 3, hergestellte und in einer Betriebsstätte der beschwerdeführenden Partei (einem Reformhaus) zum Verkauf angebotenen Ware mit der Bezeichnung „CC“. Abbildung 1 zeigt die Vorderseite der Verpackung der Ware.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26.6.2020 ordnete die belangte Behörde aufgrund § 25 Abs 1 1. Satz Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landeshauptmannes von 25. März 2008 betreffend die Übertragung von Aufgaben der amtlichen Kontrolle der Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften auf die Stadt Z, LGBl Nr 17/2008, gegenüber der beschwerdeführenden Partei gemäß § 39 Abs 1 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 80/2013, betreffend die in Rede stehende Ware binnen Monatsfrist die Unterlassung des Inverkehrbringens und die Rücknahme vom Markt der bereits in Verkehr gebrachten Ware an.

Begründend führte die belangte Behörde unter anderem aus, bei einem bestimmungsgemäßen Verzehr von drei Kapseln täglich werde der von der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) festgesetzte ADI-Wert (englisch: ADI, acceptable daily intake) bei einem 60 kg schweren Durchschnittserwachsenen um mehr als das sechsfache überschritten. Zumal die Mehrzahl der Verbraucher das Lebensmittel aus diesem Grund ablehnen würde, sei es gemäß § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet zu beurteilen. Es sei somit nicht sicher und unterliege dem Verbot des Inverkehrbringens nach § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG.

Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde der beschwerdeführenden Partei an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Begründend wird insbesondere ins Treffen geführt, dass der ADI-Wert hier nicht zur Anwendung gelange und die Beurteilung, das Lebensmittel sei nicht sicher, unrichtig sei.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Verständigung des Aufsichtsorgans gemäß § 42 LMSVG vom 12.11.2019, das Probenbegleitschreiben des Aufsichtsorgans, das amtliche Untersuchungszeugnis der Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) vom 7.11.2019, die Stellungnahme des Herstellers der Ware vom 21.11.2019 samt Anlagen, das amtliche Untersuchungszeugnis der AGES vom 25.11.2019, die Notifikation an die Europäische Kommission vom 26.11.2019, die Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei vom 20.5.2020 (in dieser verweist sie auf die Stellungnahme des Herstellers der Ware vom 21.11.2019 samt Anlagen) samt gutachterlicher Stellungnahme des Sachverständigen EE vom 31.1. bzw 15.5.2020 (Beilage ./1), Gutachten des Sachverständigen FF vom 15.4.2020 (Beilage ./2) und eidesstattlicher Versicherung der GG (tätig für den Hersteller) vom 12.3.2020 (Beilage ./3), den angefochtenen Bescheid, die Beschwerde, das amtliche Untersuchungszeugnis der AGES vom 2.9.2020 (vgl OZ 2), die Aufforderung des LVwG vom 14.9.2020, allfällige Zeugen stellig zu machen (vgl OZ 4), die Stellungnahme der AGES vom 8.10.2020 (vgl OZ 7) und vom 9.10.2020 (vgl OZ 8), die Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei vom 9.10.2020 samt Gutachten des JJ vom 28.9.2020 (Beilage ./1), eidesstattlicher Versicherung der GG vom 17.9.2020 (Beilage ./2) und 9 Studien (Beilagen ./3 bis ./11) (vgl OZ 9) sowie Einvernahme der GG als Zeugin und des Sachverständigen der AGES KK im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15.10.2020 (vgl Verhandlungsschrift in OZ 10). Die beschwerdeführende Partei erklärte sich mit einer schriftlichen Entscheidung einverstanden und verzichtete auf die mündliche Verkündung der Entscheidung (vgl OZ 10 S 14).

Vom Antrag auf Bestellung eines anderen Sachverständigen wurde Abstand genommen. Diesbezüglich wird auf die Beweiswürdigung verwiesen.

II.Sachverhalt:

Zur Kontrolle am 3.9.2019 und die daraufhin an die zuständige Behörde übermittelte Anzeige:

Im vorliegenden Verfahren nach dem LMSVG führte das Lebensmittelaufsichtsorgan die amtliche Kontrolle durch und entnahm die Probe (vgl § 35 Abs 2 Z4 LMSVG). Entsprechend der gesetzlichen Bestimmung in § 36 Abs 9 LMSVG übermittelte das Aufsichtsorgan die von ihm entnommene amtliche Probe der örtlich zuständigen Einrichtung der AGES zwecks Untersuchung gemäß § 68 Abs 1 LMSVG. Der nun auch vom LVwG beigezogene Sachverständige erstattete daraufhin das amtliche Untersuchungszeugnis vom 7.11.2019. Die Verständigung gemäß § 42 LMSVG der in Tirol zuständigen Behörde erfolgte durch das Lebensmittelaufsichtsorgan und nicht den Sachverständigen der AGES (vgl Verständigung gemäß § 42 LMSVG vom 12.11.2019, das Probenbegleitschreiben des Aufsichtsorgans, das amtliche Untersuchungszeugnis der AGES vom 7.11.2019).

Zur in Rede stehenden Ware mit der Bezeichnung „CC“:

Auf der Verpackung der Ware werden - sofern hier von Relevanz - folgende Angaben auf

-der Vorderseite (vgl auch Abbildung 1):

o„Kapseln für 15 Tage“,

o„CC“,

o„Zum Diätmanagement bei arthrotischen Gelenkschmerzen“,

o„1.500 mg Kurkuma-extrakt pro Tag“,

o„davon mind. 1.200 mg Curcuminoide“,

o„pflanzlich“,

-der Rückseite:

o„CC enthält einen speziellen Kurkuma-Extrakt, in dem die drei wichtigen Curcuminoide in einem besonderen und gleich bleibenden (standardisierten) Verhältnis zueinander vorhanden sind“,

o„Curcuminoide sind wertvolle Pflanzenstoffe, die nur in der Kurkumawurzel vorkommen und in der modernen Wissenschaft zunehmend an Bedeutung gewinnen. Bei Patienten mit schmerzhaftem Gelenkverschleiß (Arthrose) ist der medizinisch bedingte Nährstoffbedarf erhöht und kann über die normale Ernährung dauerhaft nicht praktikabel gedeckt werden.“,

oCC ist aufgrund seiner Eigenschaften und Merkmale für Erwachsene zum Diätmanagement bei arthrotischen Beschwerden wie z.B. Gelenkschmerzen geeignet.“,

o

Nährwertangaben

pro 3 Kapseln

pro 100 g

[…]

[…]

[…]

Kurkumaextrakt (standardisiert)

davon mind. 80 % Curcuminoide

1500 mg

1200 mg

73746 mg

58997 mg

Enthält geringfügige Mengen von Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker sowie Eiweiß (Kurkuma)

-den beiden Seiten:

o„Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät)“,

o„Zum Diätmanagement bei arthrotischen Gelenkschmerzen“,

oInhalt: 45 Kapseln = 30,5 g

o„Verzehrsempfehlung“ 3-mal täglich jeweils 1 Kapsel zu den Hauptmahlzeiten mit reichlich Flüssigkeit verzehren“

o„Zutaten“: Kurkumaextrakt 74 % […]“

o„Wichtiger Hinweis: Bilanzierte Diät. Nur unter ärztlicher Aufsicht verwenden und bei Bedarf mit Ihrem Diät-Assistenten oder Ernährungsberater im Reformhaus abstimmen.“

o„Personen mit Gallensteinen sollten auf Kurkuma-Präparate verzichten.“

o„Während Schwangerschaft und Stillzeit wegen fehlender ausreichender Erfahrungen nicht verzehren.“

o„Nicht als einzige Nahrungsquelle geeignet“.

gemacht.

Aus dem Informationsblatt zur Ware gehen - sofern hier von Relevanz - folgende Angaben hervor:

„Arthrose: Pflanzenstoffe statt Schmerzmittel

Vergleichsstudie zu 1200 mg Ibuprofen bestätigt: Wirksam bei Arthrose

Schmerzende und steife Gelenke, Probleme beim Treppensteigen, Aufstehen, Bücken, Sitzen und Liegen. Arthrose beeinträchtigt den Alltag an vielen Stellen. Um die Beschwerden zu lindern, sind Schmerzmittel wie Ibuprofen der bekannteste Weg. Auf der Suche nach einem Pflanzenstoff bei Arthrose ist man auf einen ganz speziellen Extrakt aus der Kurkuma-Wurzel gestoßen. Eine klinische Studie hat bestätigt, dass die ernährungsphysiologische Wirkung dieses Spezialextrakts auf dem Niveau von Ibuprofen liegt.

Die Kurkuma-Wurzel bezeichnet so mancher als „Zauberknolle“ oder „Gewürz des Lebens“. Denn dem fernöstlichen Gewächs werden zahlreiche Wirkungen nachgesagt. Während die Gelbwurzel, auch Kurkuma genannt, im Ayurveda schon seit Jahrtausenden als Heilmittel dient, ist die Knolle bei uns vor allem als Gewürz bekannt. Die Kurkuma-Wurzel erfreut sich aber nicht nur in unserer Küche zunehmender Beliebtheit.

Wie aus dem Ayurveda bekannt, soll die Kurkuma-Wurzel deutlich mehr können, als nur würzen. Deshalb wächst auch in der modernen Wissenschaft das Interesse an den speziellen Pflanzenstoffen, den sogenannten Curcuminoiden, die in der Kurkuma-Wurzel stecken. Jetzt konnte sogar in einer nach streng wissenschaftlichen Kriterien durchgeführten Studie gezeigt werden, dass ein hochdosierter Spezialextrakt aus der Kurkuma-Wurzel, in dem die verschiedenen Curcuminoide in einer einzigarten Zusammensetzung vorliegen, speziell bei Arthrose hilft.

Verglichen wurde die Wirkung von 1.200 mg Ibuprofen mit 1.500 mg eines speziellen Extraktes aus der Kurkuma-Wurzel bei typischen Beschwerden einer Knie-Arthrose wie Schmerzen und Gelenksteifigkeit. Zusätzlich wurde bewertet, ob sich bei der Bewältigung von Alltagsaktivitäten wie z.B. Einkaufen gehen, ins Auto ein- oder aussteigen oder Treppen steigen deutliche Verbesserungen ergeben haben.

Spezialextrakt aus der Kurkuma-Wurzel gegen Ibuprofen – eine Studie mit erstaunlichen Ergebnissen

[Anmerkung: Die Studie wird auf den folgenden 2 Seiten dargestellt]

In Bewegung bleiben – trotz Arthrose

Arthrose wird meist nur mit Gelenkverschleiß und Knorpelverschleiß in Verbindung gebracht. Doch fast immer liegt dabei auch eine Entzündung vor. Diese Faktoren zusammen führen zu den charakteristischen Schmerzen und der Steifheit. Deshalb wird bei Arthrose häufig Ibuprofen eingesetzt. Es gehört zu den nichtsteriodalen Antirheumatika (NSAR) und kann beides: Schmerzen lindern und Entzündungen hemmen. Während die schmerzlindernde Wirkung relativ schnell eintritt, dauert es eine Weile, bis die Entzündung weniger wird. Dies erklärt auch, warum in der Arthrose-Vergleichsstudie mit Ibuprofen und Kurkumin die Besserung nach 4 Wochen deutlicher war als nach 2 Wochen.

Leider handelt es sich bei Ibuprofen um ein Arzneimittel, das vor allem bei längerer Anwendung und hoher Dosierung mit einer ganzen Reihe von möglichen Nebenwirkungen und Unverträglichkeiten verbunden sein kann.

CC dagegen ist kein Arzneimittel, sondern ein rein pflanzliches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. Die Besserung bei Gelenkschmerzen, Gelenksteifigkeit und motorischen Schwierigkeiten im Alltag kann hier auf rein ernährungsphysiologischem Wege erreicht werden. Noch ist das Wirkgeheimnis der verschiedenen Curcuminoide in dem Kurkuma Spezialextrakt nicht bis ins letzte Detail erforscht. Doch wie die Ergebnisse der Vergleichsstudie zeigen, scheinen die Curcuminoide ähnlich zweigleisig zu wirken wie Ibuprofen – und das auf sanfte, sichere und gut verträgliche Weise. Genau das macht sie bei Arthrose so wertvoll.

Mit CC können Gelenkschmerzen und Gelenksteifigkeit so reduziert werden, dass körperliche Aktivitäten im Alltag und Bewegung generell wieder einfacher fallen. Die verbesserte Mobilität wiederum kann auch dazu beitragen, Ihre Arthrose in Schach zu halten. Denn Bewegung (z.B. in Form von moderatem Krafttraining oder Wassergymnastik) ist wichtig, um den angegriffenen Knorpel zu stärken und die umgebende Muskulatur zu kräftigen.

CC ist ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und hat in einer Vergleichsstudie zu 1.200 mg Ibuprofen gezeigt, dass es ernährungsphysiologisch in gleicher Weise Gelenkschmerzen reduziert, Beweglichkeit verbessert. Aufgrund dieser Eigenschaften und Merkmale ist es zum Diätmanagement bei arthrotischen Beschwerden wie Gelenkschmerzen geeignet.“

Die gegenständliche Ware muss unter ärztlicher Aufsicht verwendet werden und dient zur vermeintlichen Deckung eines krankheitsbedingten Nährstoffbedarfes an Curcuminoide (vgl KK OZ 8).

Es finden sich nirgendwo Informationen, dass die gegenständliche Ware extrem hohe Curcumingehalte aufweist. Die alleinige Gehaltsangabe „1200 g“ Curcuminoide ist dazu nicht ausreichend. Diese Information ist auch für den Arzt, unter dessen Aufsicht das Produkt zu verwenden ist, relevant. Curcuminoide können die Wirksamkeit von anderen Arzneimitteln beeinflussen. Da die Ware erwartungsgemäß für ältere Menschen mit Gelenkserkrankungen (also Menschen ab dem fünfzigsten Lebensjahr) bestimmt ist, ist zu erwarten, dass diese Patientengruppe auch Arzneimittel einnimmt. Würde ein Arzt wissen, dass bei der Verabreichung der Ware der ADI um ein Vielfaches überschritten wird, müsste er diese Information bei der individuellen Beratung berücksichtigen und würde gegebenenfalls geeignete Arzneimittel oder andere Therapien verschreiben. Er würde in vielen Fällen vor der Empfehlung der Ware Abstand nehmen, weil sie inakzeptabel ist (vgl KK OZ 8).

Es fehlen auch entsprechende Warnhinweise, die vor dem Verzehr anderer gelbwurzbasierter Speisen abraten, obwohl davon auszugehen ist, dass die Zielgruppe auch andere Lebensmittel des Allgemeinverzehrs (Gewürze, Curry, mit E 100 gefärbte Lebensmittel) konsumiert (vgl KK OZ 2 S 2).

Eine Information darüber, dass beim Verzehr der Ware ähnliche Nebenwirkungen wie bei der Einnahme von Schmerzmitteln auftreten können, erfolgt nicht (vgl KK OZ 10 S 8).

Zur Einordnung der Ware als Lebensmittel:

Die Ware ist ein Lebensmittel für spezielle Gruppen, nämlich ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (vgl § 3 Z 3 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, der Fassung BGBl I Nr 51/2017).

Es ist der Kategorie der „diätisch unvollständigen Lebensmittel […], die sich nicht für die Verwendung als einzige Nahrungsquelle eignen“ zuzuordnen (vgl § 2 Abs 1 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, BGBl II Nr 416/2000).

Im Gegensatz zu den Nährstoffen handelt es sich bei Kurkumaextrakt nicht um einen lebensnotwendigen Nahrungsbestandteil. Somit kann die klassische toxikologische Vorgehensweise, bei der eine akzeptable tägliche Aufnahmemenge (ADI) auf Basis von Dosis-Wirkungs-Beziehungen und toxikologischen Kenngrößen wie dem NOAEL (No Observed Adverse Effekt Level) und dem LOAEL (Lowest Observed Adverse Effect Level) und unter Verwendung von Unsicherheitsfaktoren (UF) abgeleitet wird, bei diesem Lebensmittelbestandteil angewendet werden (vgl KK OZ 2 S 2).

Die „diätische Eignung“ der Ware wurde nicht geprüft (vgl KK 7.11.2019, OZ 10 S 9).

Zu den Wirkungen eines Verzehrs der Ware auf die Gesundheit:

Wissenschaftliche Studien belegen, dass Nebenwirkungen bei Verzehr der Ware wahrscheinlich sind (vgl KK OZ 2 S 3, OZ 10 S 10). Die Ware ist geeignet bei bestimmungsgemäßer Verwendung bei dem angesprochenen Verbraucherkreis gesundheitliche Schäden hervorzurufen (vgl KK OZ 2 S 3, OZ 10 S 10). Die häufigsten Unverträglichkeiten betreffen den Gastrointestinaltrakt (Magen- und Unterbauchschmerzen, Übelkeit, weicher Stuhl). In sehr wenigen Fällen treten Ödeme auf (vgl Hersteller 21.11.2019 und Anlage 3 zu dieser Stellungnahme, KK OZ 2 S 3, OZ 10 S 10).

Solche Nebenwirkungen sind bei Lebensmitteln - selbst wenn sie nicht schwerwiegend sind - inakzeptabel (vgl KK 25.11.2019; OZ 10 S 6). Diese unerwünschten Symptome wurden bereits bei einer Anwendungsdauer von 30 Tagen festgestellt (vgl KK OZ 2 S 3).

Ein Arzneimittel wird nur zugelassen, wenn das vorliegende Nutzen-Risiko-Profil im Verhältnis angemessen ist und der Nutzen die Risiken übertrifft. Die Einnahme von Lebensmitteln bringt hingegen grundsätzlich keine Nebenwirkungen, Gegenanzeigen oder Wechselwirkungen in diesem Sinne mit sich (vgl KK 25.11.2019). Infolge dessen sind Risikoabschätzungen von Curcuminen, die aus der arzneilichen Anwendung und Prüfung stammen für die Sicherheitsbewertung eines Lebensmittels irrelevant (vgl KK OZ 2 S 3 und 4, OZ 10 S 5 ff). Die von der beschwerdeführenden Partei zitierten Studien befassen sich mit Anwendungen, die der lebensmitteltypischen Verwendung krass entgegenstehen (Tumorbehandlung, Krebsvorbeugung, Behandlung von Brustkrebs, Kurkumin als Antikrebsmittel, etc) (vgl KK OZ 2 S 4, OZ 10 S 6, 13).

Zum ADI-Wert (= acceptable daily intake) bei bestimmungsgemäßem Verzehr der Ware:

Aufgrund seiner Verwendung als Farbstoff führte die EFSA wiederholt eine Sicherheitsbewertung von Curcumin durch. In einer Studie an Ratten zur Reproduktionstoxizität wurde bei der höchsten täglichen Fütterungsdosis von 850 - 1.100 mg Curcumin/kg Körpergewicht eine verminderte Körpergewichtszunahme in der F2-Generation festgestellt. Daraufhin wurde der No Observed Adverse Effekt Level (NOAEL) mit 250 - 320 mg Curcumin/kg Körpergewicht pro Tag entsprechend der mittleren täglichen Fütterungsdosis festgelegt. Unter Anwendung eines Unsicherheitsfaktors von 100 wurde vom gemeinsamen Experten Gremium für Lebensmittelzusatzstoffe der World Health Organization (WHO) und der Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO, Joint FAO/WHO Expert Committee on Food Additives, JECFA) für Curcumin als Zusatzstoff ein ADI von 3 mg/kg Körpergewicht übernommen. Im Jahr 2010 wurde im Zuge einer wissenschaftlichen Stellungnahme wiederholt festgestellt, dass der zuvor abgeleitete ADI von 3 mg Kurkumin pro Kilogramm Körpergewicht und Tag weiterhin aufrechterhalten werden kann (vgl KK 7.11.2019).

Die erlaubte Tagesdosis (ETD, englisch acceptable daily intake, ADI) bezeichnet die Dosis einer Substanz, wie etwa eines Lebensmittelzusatzstoffs, Pestizids oder eines Medikaments, die bei lebenslanger täglicher Einnahme als medizinisch unbedenklich betrachtet wird (vgl KK 7.11.2019)

Die EFSA schätzte die maximalen täglichen Aufnahmemengen an Curcumin über die Nahrung auf 1,4 - 3,3 mg pro kg Körpergewicht pro Tag (mg/kg KP/Tag) für Kleinkinder, 1,2 - 3,4 mg/kg KG/Tag für Kinder, 0,7 - 2,3 mg/kg KG/Tag für Jugendliche, 0,4 - 1,5 mg/kg KG/Tag für Erwachsene und 0,3 – 0,9 mg/kg KG/Tag für Senioren. Bei Kindern, Jugendlichen, Erwachsenen und Senioren trugen vor allem nicht-alkoholische Getränke und Feinbackwaren zur Aufnahme von Curcumin bei. Bei Kleinkindern waren es vor allem aromatisierte fermentierte Milchprodukte und Feinbackwaren (vgl KK 7.11.2019).

Kurkuma ist eine Wurzel. Die gelben Farbstoffe nennt man Curcumoide. Diese sind in angereicherter Form im gegenständlichen Produkt enthalten, also auch im Curcumaextrakt (vgl KK OZ 10 S 5). Das in Rede stehende Lebensmittel enthält in einer Tagesdosis 1.200 mg Curcuminoide (vgl Abbildung 1 und KK OZ 2). Die festgestellten unerwünschten Symptome wurden bereits bei einer Anwendungsdauer von 30 Tagen festgestellt (vgl KK OZ 2 S 3).

Zumal es dem Körper letztlich egal ist, wie und aus welcher Quelle das Curcumin in den Körper gelangt (dies nach dem Motto „Nur die Dosis macht das Gift") spielt es keine Rolle, wie oder aus welcher Quelle das Curcumin in den Körper gelangt. Aus diesem Grund gelangt der ADI hier auch zur Anwendung (vgl KK OZ 10 S 5, 8). Wie sich aus der Rückseite der Verpackung der Ware ergibt, beinhaltet die Ware „mind.“ 80 % Curcuminoide.

Durch den bestimmungsgemäßen Verzehr von drei Kapseln täglich (entsprechend der deklarierten Verzehrsmenge) der gegenständlichen Ware wird der ADI (von 3 mg Kurkumin pro Kilogramm Körpergewicht und Tag) schon beim alleinigen Verzehr des gegenständlichen Lebensmittels für besondere medizinische Zwecke bei einem 60 kg schweren „Durchschnittserwachsenen“ um mehr als das sechsfache (660 %) überschritten. Selbst bei der Annahme eines Körpergewichtes von 100 kg wird der ADI um das Vierfache ausgeschöpft (vgl Notifikation an die Europäische Kommission 26.11.2019, KK OZ 2 S 2). Bei dieser Berechnung wird die Curcuminaufnahme über andere Lebensmittel des Allgemeinverzehrs (Gewürze, Curry, mit E 100 gefärbte Lebensmittel), die bis zu 1,5 mg pro Kilogramm Körpergewicht und Tag für Erwachsene betragen kann, nicht berücksichtigt, obwohl davon auszugehen ist, dass die Zielgruppe auch solche Lebensmittel konsumiert (vgl KK OZ 2 S 2). Im Rahmen der täglichen Lebensmittelauswahl (Zusatzstoff plus Lebensmittelbestandteil plus diätisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke) ist von einer weitaus höheren Ausschöpfung des ADI auszugehen, als durch den alleinigen Verzehr der gegenständlichen Kapseln (vgl KK OZ 2 S 2, OZ 10 S 13).

Die AGES beurteilt Lebensmittel in der Regel bereits ab einer dreifachen Überschreitung des ADI als für den menschlichen Verzehr ungeeignet (vgl KK OZ 10 S 7, 12, 13).

Zur Arthrose:

Die Arthrose ist eine degenerative Gelenkerkrankung, die vorwiegend bei einem Missverhältnis zwischen Beanspruchung und Belastbarkeit der einzelnen Gelenkanteile und -gewebe entsteht. Die Arthrose gilt als klassische altersbedingte Verschleißerscheinung des Knorpels. Eine Arthrose ist nicht heilbar. Der Schaden an Knorpel und Knochen lässt sich nicht rückgängig machen. Stattdessen zielt die Behandlung darauf ab, ein Fortschreiten zu verhindern und die Beschwerden des Patienten zu lindern (vgl KK OZ 2 S 3, ZV GG OZ 10 S 4).

Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass die in Rede stehende Ware über einen langen Zeitraum bzw ab Diagnose lebenslang „zum Diätmanagement bei arthrotischen Gelenksschmerzen“ zu verzehren ist (vgl ZV GG OZ 10 S 4). Auch wenn der ADI auf die lebenslange Einnahme abzielt, so ist im konkret vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der gegenständliche Verwendungszweck ein mehrmonatiges bzw mehrjähriges Diätmanagement einer Verschleißerscheinung erfordert. Eine Exposition über mehr als vier Wochen gilt als „chronisch“. Die unerwünschten Symptome wurden bereits bei einer Anwendungsdauer von 30 Tagen festgestellt. Zusätzlich zur längerfristigen Einnahme erfolgt beim bestimmungsgemäßen Verzehr eine massive Mehrfachüberschreitung des ADI (vgl KK OZ 2 S 3).

Zur bestimmungsgemäßen Verwendbarkeit der Ware:

Die Ware dient dem Diätmanagement bei arthrotischen Gelenksschmerzen (vgl KK OZ 10 S 9). Die Ware wird als pflanzliche Alternative zu Schmerzmitteln (wie beispielsweise Ibuprofen) angeboten (vgl Informationsblatt: „Arthrose: Pflanzenstoffe statt Schmerzmittel“).

Nach Kenntnis des Umstandes, dass schon durch den alleinigen, bestimmungsgemäßen Verzehr der gegenständlichen Ware ein auf europäischer [EFSA] und internationaler [JECFA] Ebene festgelegter toxikologischer bzw gesundheitsbezogener Kennwert (ADI) um mehr als das Fünffache bei 70 kg Körpergewicht überschritten wird und bei Verzehr der als pflanzlichen Alternative zu Schmerzmitteln ausgelobten Ware ähnliche Nebenwirkungen wie beim Schmerzmittel verbunden sind, würde die Mehrzahl der VerbraucherInnen den Verzehr des gegenständlichen Lebensmittels ablehnen (vgl KK OZ 2 S 5, OZ 10 S 7, 10).

Zu den Auswirkungen der Kontrolle durch das Lebensmittelaufsichtsorgan:

Seit der vom Aufsichtsorgan am 3.9.2019 durchgeführten Kontrolle werden die Betriebsstätten der beschwerdeführenden Partei nicht mehr mit der Ware beliefert. In Österreich wurde die Ware aus allen Regalen der Betriebsstätten der beschwerdeführenden Partei entfernt. Es ist beabsichtigt, den Vertrieb nach Abschluss des Verfahrens wieder aufzunehmen (vgl ZV GG OZ 10 S 3).

Zu den „Allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen“ des Österreichischen Lebensmittelbuches:

Kapitel A3 des Österreichischen Lebensmittelbuches (vgl http://www.lebensmittelbuch.at/) enthält folgende „Allgemeine Beurteilungsgrundsätze“ zu den Begriffen „Gesundheitsschädlich“ (vgl Punkt 3) und „Für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ (vgl Punkt 4):

Als „gesundheitsschädlich“ (§ 5 Abs 5 Z 1 LMSVG) und somit „nicht sicher“ gemäß Art 14 Abs 2 lit a der Verordnung (EG) Nr 178/2002 sind Lebensmittel oder sonstige in den Rahmen des LMSVG fallende Waren dann zu beurteilen, wenn sie geeignet sind bei bestimmungsgemäßer oder vorherzusehender Verwendung bei dem jeweils in Betracht kommenden Verbraucherkreis gesundheitliche Schäden hervorzurufen, es sei denn, dass diese Eignung nur bei ungewöhnlicher Empfindlichkeit oder unter Bedingungen besteht, die allgemein bekannt und vermeidbar sind oder gegen deren Eintritt ausreichend vorgesorgt ist (vgl die Definition des Begriffes „gesundheitsschädlich“ in Punkt 3.1).

Eine Eignung, gesundheitliche Schäden hervorzurufen, ist auch dann anzunehmen, wenn sie nur bei fortgesetztem Genuss (Gebrauch) der in Betracht kommenden Ware besteht. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, ob die Wiederholung des Genusses (Gebrauches) in Zeiträumen vorauszusehen ist, innerhalb welcher durch Kumulierung Gesundheitsschädigungen hervorgerufen werden können. Dabei sind die wahrscheinlichen sofortigen und/oder kurzfristigen und/oder langfristigen Auswirkungen auf die Gesundheit des Verbrauchers zu berücksichtigen, und zwar auch auf die der nachfolgenden Generationen (vgl zum „Zeitfaktor“ in Punkt 3.2).

Als weitere Grundlage der Beurteilung sind dem Verbraucher zur Verfügung gestellte Informationen durch Angaben auf dem Etikett, sowie allgemein bekannte Informationen und Verhaltensweisen, die der Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines Lebensmittels bzw. einer Ware nach dem LMSVG oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie dienen, zu berücksichtigen (vgl zu „Grundlagen der Beurteilung“ in Punkt 3.3).

Lebensmittel oder sonstige in den Rahmen des LMSVG fallende Waren, die unter den normalen Bedingungen ihrer Verwendung durch den Verbraucher in keiner Weise „gesundheitsschädlich“ sind, können unter Umständen doch wegen Gesundheitsschädlichkeit zu beanstanden sein, wenn sie ausdrücklich für eine ganz bestimmte Verbrauchergruppe angeboten wurden und bei bestimmungsgemäßem, vorauszusehendem Genuss bzw. Gebrauch durch diese bestimmte Verbrauchergruppe mit besonderer gesundheitlicher Empfindlichkeit geeignet sind, gesundheitliche Schäden hervorzurufen (vgl zu „besondere Umstände“ in Punkt 3.7)

Damit ein Lebensmittel oder eine sonstige in den Rahmen des LMSVG fallende Ware aus welchem Grunde immer als "gesundheitsschädlich" beurteilt werden kann, bedarf es nicht des Nachweises einer tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschädigung. Es kommt auf deren Eignung zur Gesundheitsschädigung an, deren Eintritt allerdings unter den normalen Bedingungen ihrer Verwendung durch den Verbraucher und nicht bloß unter ausgefallenen Bedingungen zu erwarten sein muss (vgl zur „Eignung zur Gesundheitsschädigung“ in Punkt 3.9).

Eine nur im Falle einer ungewöhnlichen Empfindlichkeit eines Verbrauchers auf den Genuss eines Lebensmittels bzw. den Gebrauch einer sonstigen in den Rahmen des LMSVG fallenden Ware bestehende Eignung, die Gesundheit zu schädigen, vermag die Beurteilung als „gesundheitsschädlich“ nicht zu rechtfertigen. Was als ungewöhnliche Empfindlichkeit des Verbrauchers anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Stand der Wissenschaft (vgl zur „ungewöhnlichen Empfindlichkeit“ in Punkt 3.10).

Als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ (§ 5 Abs 5 Z 2 LMSVG) und somit „nicht sicher“ gemäß Art 14 Abs 2 lit b der Verordnung (EG) Nr 178/2002 ist ein Lebensmittel dann zu beurteilen, wenn es infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist. Eine Beurteilung als „gesundheitsschädlich“ schließt für den gleichen Mangel eine Beurteilung als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ aus (vgl zur Definition des Begriffes „Für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ in Punkt 4.1).

Auch ekelerregende Beschaffenheit eines Lebensmittels, die nicht so krass ist, dass sie seine Beurteilung als „gesundheitsschädlich“ rechtfertigen würde, kann die Beanstandung „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ ergeben, und zwar dann, wenn der Verbraucher bei Kenntnis der in Betracht kommenden ekelerregenden Beschaffenheit vom Genuss solcher Lebensmittel Abstand nehmen würde (vgl zu „ekelerregende Beschaffenheit“ in Punkt 4.2).

Eine vollständige Aufzählung aller hier in Betracht kommenden Beeinträchtigungen ist im Hinblick auf deren Vielzahl ausgeschlossen. Es wird daher allgemein festgestellt, dass ein Lebensmittel, dessen Verzehr bei Kenntnis aller in Betracht kommenden Umstände vom Verbraucher abgelehnt würde, als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ zu beanstanden ist (vgl zu „allgemeine Bestimmungen“ in Punkt 4.3).

III.Beweiswürdigung:

Im vorliegenden Verfahren nach dem LMSVG führte das Lebensmittelaufsichtsorgan die amtliche Kontrolle durch und entnahm die Probe (vgl § 35 Abs 2 LMSVG). Entsprechend der gesetzlichen Bestimmung in § 36 Abs 9 LMSVG übermittelte das Aufsichtsorgan die von ihm entnommene amtliche Probe der örtlich zuständigen Einrichtung der AGES zwecks Untersuchung gemäß § 68 Abs 1 LMSVG. Der nun auch vom Verwaltungsgericht beigezogene Sachverständige erstattete daraufhin das amtliche Untersuchungszeugnis vom 7.11.2019. Die Verständigung gemäß § 42 LMSVG der in Tirol zuständigen Behörde erfolgte durch das Lebensmittelaufsichtsorgan und nicht den Sachverständigen der AGES. Diese Tatsachen ergeben sich zweifelsfrei aus den in den Feststellungen in Klammer angeführten Urkunden. Wesentlich in diesem Zusammenhang ist, dass nicht der Sachverständige der AGES, sondern das Lebensmittelaufsichtsorgan die Anzeige an die in Tirol zuständige Behörde erstattet hat. Dem Sachverständigen kam somit bereits im Verfahren vor der Behörde ausschließlich die Rolle des Sachverständigen zu. Hierzu ist festzuhalten, dass ein Sachverständiger, der bereits im Verfahren vor der Behörde als Sachverständiger tätig geworden ist, auch vom Verwaltungsgericht in derselben Sache als Sachverständiger beigezogen werden kann (vgl VwGH 28.11.2019, Ra 2019/07/0092, mwN). Ein allfälliger Befangenheitsvorwurf ist gegenüber dem Sachverständigen im Einzelfall gesondert zu prüfen (vgl VwGH 28.11.2019, Ra 2019/07/0092, mwN).

Das LVwG hat den Sachverständigen der AGES im Rahmen der Verhandlung am 15.10.2020 einvernommen. Nach dem in dieser Verhandlung persönlich vom Sachverständigen gewonnenen Eindruck besteht kein Zweifel, dass der Sachverständige sein Handwerk versteht, weiß, wovon er spricht und er die vorgegebene Sachlage unparteiisch und objektiv beurteilt hat. Es liegt auf der Hand, dass er als Sachverständiger aus dem Fachbereich Toxikologie und Lebensmittelsicherheit andere Sachverständige aus diesem Fachbereich persönlich (insbesondere aus anderen Verfahren) kennt und sich eine Meinung über deren gutachterliche Tätigkeit zu bilden vermag. Die in der Verhandlung vom Sachverständigen der AGES dargelegte persönliche Meinung über die Schlussfolgerungen des von der beschwerdeführenden Partei befassten Sachverständigen (vgl OZ 10 S 10: „der Sachverständige stünde am äußersten Rand des gutachterlichen Spektrums“; „die Beurteilung sei fernab jeder Konsensmeinung“) haben nicht zur Befangenheit des Sachverständigen geführt. Er hat dabei ausdrücklich auf seine persönliche Meinung und inhaltlich auf seine gutachterlichen Ausführungen verwiesen. Insgesamt ist die Bestellung eines anderen Sachverständigen daher nicht erforderlich.

Das LVwG hegt keinen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des vorliegenden Gutachtens des Sachverständigen der AGES und erachtet dieses als schlüssig:

Der Sachverständige der AGES ist Ernährungswissenschaftler und bereits seit 17 Jahren in der AGES tätig. Dort beschäftigt er sich unter anderem mit der Frage der Risikoakzeptanz des Verbrauchers. Dadurch, dass er mit diversen Meinungsumfragen (zB Eurobarameter) befasst ist, kann er feststellen, vor welchen Lebensmittelrisiken sich Konsumenten „fürchten“ (vgl OZ 10 S 11 und 12). Der Sachverständige hat dem LVwG nachvollziehbar vor Augen geführt, dass es dem Körper letztlich egal ist, wie und aus welcher Quelle das Curcumin in den Körper gelangt (dies nach dem Motto „Nur die Dosis macht das Gift") und in diesem Sinne dem ADI in gegenständlicher Angelegenheit Relevanz zukommt (vgl OZ 10 S 5 bis 7) sowie der Verbraucher die in Rede stehenden Ware ablehnen würde, wüsste er über die mehrfache Überschreitung des ADI Bescheid (vgl OZ 2 und OZ 10 S 7 ff). Vor dem Hintergrund, dass die Ware als pflanzliche Alternative zu Schmerzmitteln wie Ibuprofen angeboten wird und der Verbraucher in der Regel deshalb eine pflanzliche Alternative wählt, weil er mit Schmerzmitteln verbundene Nebenwirkungen vermeiden will, erscheint die Haltung des Verbrauchers bei Kenntnis, dass der ADI mehrfach überschritten und die festgestellten Nebenwirkungen bei Verzehr wahrscheinlich sind, einleuchtend. Dies insbesondere auch deshalb, weil im Informationsblatt zur Ware nicht auf Nebenwirkungen hingewiesen, sondern wie folgt ausgeführt wird: „Leider handelt es sich bei Ibuprofen um ein Arzneimittel, das vor allem bei längerer Anwendung und hoher Dosierung mit einer ganzen Reihe von möglichen Nebenwirkungen und Unverträglichkeiten verbunden sein kann.“ Damit wird suggeriert, dass mit dem Verzehr der in Rede stehenden Ware keine Nebenwirkungen verbunden ist.

Liegen einander widersprechende Gutachten vor, ist es dem Verwaltungsgericht gestattet, sich dem einen oder dem anderen Gutachten anzuschließen, es hat diesfalls jedoch - im Rahmen seiner Beweiswürdigung - seine Gedankengänge darzulegen, die es veranlasst haben, von den an sich gleichwertigen Beweismitteln dem einen einen höheren Beweiswert zuzubilligen als dem anderen. Im Fall des Vorliegens mehrerer Gutachten, die voneinander abweichende Schlussfolgerungen enthalten, ist das Verwaltungsgericht somit gehalten, sich mit den unterschiedlichen Ergebnissen der Gutachten der beteiligten Sachverständigen beweiswürdigend auseinanderzusetzen. Dabei ist die Schlüssigkeit eines Gutachtens kritisch zu prüfen und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen (vgl VwGH 17.8.2020, Ra 2019/12/0084).

Der Sachverständige hat sich mit allen von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Stellungnahmen und Gutachten beschäftigt (vgl OZ 10 S 10) und erklärt, warum er die Meinung der von der beschwerdeführenden Partei befassten Sachverständigen nicht teilt (vgl OZ 10 S 5 ff). Wie bereits oben ausgeführt, hat der Sachverständige der AGES in der Verhandlung überzeugend dargelegt, dass die gelben Farbstoffe der Wurzel in angereicherter Form (auch) im gegenständlichen Produkt enthalten sind, Arthrose eine chronische Erkrankung ist, die es erfordert, dass das Produkt ab der Diagnose ein Leben lang genommen wird, sich unerwünschte Wirkungen bereits nach 30 Tagen zeigen können, der ADI-Wert weltweit zur Bewertung von Curcumiden herangezogen wird und folglich auch hier zur Anwendung gelangt. Es ist - wie bereits ausgeführt - zudem einleuchtend, dass Verbraucher, die die mit Schmerzmitteln einhergehenden Nebenwirkungen vermeiden wollen und deshalb zu pflanzlichen Produkten greifen, das Produkt ablehnen würden, wüssten sie, dass auch mit dem pflanzlichen Produkt ähnliche Nebenwirkungen wie beim Verzehr von Schmerzmitteln verbunden sind und zudem der ADI-Wert um mehrfach überschritten wird. Auch das Argument, dass die von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführten Studien im Hinblick auf Lebensmittel nicht aussagekräftig sind (vgl OZ 10 S 5 ff), ist nachvollziehbar. Zudem hat der Sachverständige in der Verhandlung einen souveränen Eindruck hinterlassen und folgt das LVwG seinen Ansichten aufgrund des in der Verhandlung vom Sachverständigen gewonnenen Eindrucks.

Die Feststellungen zu den Wirkungen eines Verzehrs der Ware auf die Gesundheit stützen sich insbesondere auf die Stellungnahme des Herstellers vom 21.11.2019 (vgl S 3). Dort bestätigt der Hersteller die mit dem Produkt einhergehenden Nebenwirkungen und bietet an, diese in die Gebrauchsinformation aufzunehmen. Auch die in der Verhandlung als Zeugin einvernommene Vertreterin des Herstellers hat Nebenwirkungen bestätigt (vgl Anlage 3 zur Stellungnahme es Herstellers vom 21.11.2019, OZ 10 S 3 und 4). Darüber hinaus hat der Sachverständige der AGES auf die festgestellten Nebenwirkungen hingewiesen (vgl KK OZ 2 S 3, OZ 10 S 5 ff).

IV.Rechtslage:

1. Die §§ 3 und 5 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 51/2017 lauten (auszugsweise):

„Begriffsbestimmungen

§ 3. Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. […]

[…]

3. Lebensmittel für spezielle Gruppen: Lebensmittel, die gemäß Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 (ABl. Nr. L 181 vom 29. Juni 2013) in die Lebensmittelkategorien Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung, Getreidebeikost und andere Beikost,

4. Nahrungsergänzungsmittel: Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in Verkehr gebracht werden, d.h. in Form von zB Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen.

[…]

[…]

Allgemeine Anforderungen

§ 5. (1) Es ist verboten, Lebensmittel, die

1. nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder

[…]

in Verkehr zu bringen.

[…]

(5) Lebensmittel sind

1. gesundheitsschädlich, wenn sie geeignet sind, die Gesundheit zu gefährden oder zu schädigen;

2. für den menschlichen Verzehr ungeeignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist;

[…]“

2. § 25 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, lautet (auszugsweise):

„Übertragung von Aufgaben an die Gemeinden

§ 25.

(1) Der Landeshauptmann kann, wenn es Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der amtlichen Kontrolle erfordern, Aufgaben der amtlichen Kontrolle – ausgenommen Schlachttier- und Fleischuntersuchung, Hygienekontrollen von Schlacht-, Zerlegungs- und Wildbearbeitungsbetrieben sowie Rückstandskontrollen bei lebenden Tieren und Fleisch – mit Verordnung solchen Gemeinden übertragen, die über eigene Aufsichtsorgane im Sinne des § 24 Abs. 3 und – zur Setzung von mit Bescheid zu erlassenden Maßnahmen gemäß § 39 – über andere Bedienstete verfügen. Die Gemeinden sind hinsichtlich der ihnen übertragenen Aufgaben gemäß Art. 119 Abs. 2 B-VG dem Landeshauptmann unterstellt.

[…]“

3. § 39 LMSVG, BGBl I Nr 13/2006, in der Fassung BGBl I Nr 80/2013 lautet (auszugsweise):

„Maßnahmen

§ 39. (1) Bei Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften hat der Landeshauptmann mit Bescheid, gegebenenfalls unter einer gleichzeitig zu setzenden angemessenen Frist und unter Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen, die nach Art des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung anzuordnen, wie insbesondere:

1. die Einschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens oder der Verwendung;

[…]

9. die Rücknahme vom Markt oder den Rückruf vom Verbraucher;

[…]

(2) […]

[…]“

4. Die Verordnung des Landeshauptmannes vom 25. März 2008 betreffend die Übertragung von Aufgaben der amtlichen Kontrolle der Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften auf die Stadt Innsbruck, LGBl Nr 17/2008, lautet (auszugsweise):

„Aufgrund des § 25 Abs. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl. I Nr. 112/2007, wird verordnet:

§ 1

Der Stadt Innsbruck werden für ihren Wirkungsbereich die Aufgaben der amtlichen Kontrolle der Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften – ausgenommen Schlachttier- und Fleischuntersuchung, Hygienekontrollen von Schlacht-, Zerlegungs- und Wildbearbeitungsbetrieben sowie Rückstandskontrollen bei lebenden Tieren und Fleisch – übertragen.

[…]“

5. Die Verordnung (EG) Nr 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit, ABl Nr L 31 vom 1.2.2002, S 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2019/1243 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019, ABl Nr L 198 vom 25.7.2019, S 241, (EG-BasisVO) lautet (auszugsweise):

„[…]

ABSCHNITT 4

ALLGEMEINE ANFORDERUNGEN DES LEBENSMITTELRECHTS

Artikel 14

Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit

(1) Lebensmittel, die nicht sicher sind, dürfen nicht in Verkehr gebracht werden.

(2) Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie

a) gesundheitsschädlich sind,

b) für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind.

(3) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, sind zu berücksichtigen:

a) die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher und auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen sowie

b) die dem Verbraucher vermittelten Informationen einschließlich der Angaben auf dem Etikett oder sonstige ihm normalerweise zugängliche Informationen über die Vermeidung bestimmter die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie.

(4) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel gesundheitsschädlich ist, sind zu berücksichtigen

a) die wahrscheinlichen sofortigen und/oder kurzfristigen und/oder langfristigen Auswirkungen des Lebensmittels nicht nur auf die Gesundheit des Verbrauchers, sondern auch auf nachfolgende Generationen,

b) die wahrscheinlichen kumulativen toxischen Auswirkungen,

c) die besondere gesundheitliche Empfindlichkeit einer bestimmten Verbrauchergruppe, falls das Lebensmittel für diese Gruppe von Verbrauchern bestimmt ist.

(5) Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.

(6) Gehört ein nicht sicheres Lebensmittel zu einer Charge, einem Posten oder einer Lieferung von Lebensmitteln der gleichen Klasse oder Beschreibung, so ist davon auszugehen, dass sämtliche Lebensmittel in dieser Charge, diesem Posten oder dieser Lieferung ebenfalls nicht sicher sind, es sei denn, bei einer eingehenden Prüfung wird kein Nachweis dafür gefunden, dass der Rest der Charge, des Postens oder der Lieferung nicht sicher ist.

(7) Lebensmittel, die spezifischen Bestimmungen der Gemeinschaft zur Lebensmittelsicherheit entsprechen, gelten hinsichtlich der durch diese Bestimmungen abgedeckten Aspekte als sicher.

(8) Entspricht ein Lebensmittel den für es geltenden spezifischen Bestimmungen, so hindert dies die zuständigen Behörden nicht, geeignete Maßnahmen zu treffen, um Beschränkungen für das Inverkehrbringen dieses Lebensmittels zu verfügen oder seine Rücknahme vom Markt zu verlangen, wenn, obwohl es den genannten Bestimmungen entspricht, da der begründete Verdacht besteht, dass es nicht sicher ist.

(9) Fehlen spezifische Bestimmungen der Gemeinschaft, so gelten Lebensmittel als sicher, wenn sie mit den entsprechenden Bestimmungen des nationalen Lebensmittelrechts des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet sie vermarktet werden, in Einklang stehen, sofern diese Bestimmungen unbeschadet des Vertrags, insbesondere der Artikel 28 und 30, erlassen und angewandt werden.

[…]“

V.Erwägungen:

Sind Lebensmittel nicht sicher (also gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet), dürfen sie von Gesetzes wegen nicht in Verkehr gebracht werden (vgl § 5 Abs 1 LMSVG, Art 14 Abs 1 und 2 EG-BasisVO). Eine im Sinne des § 39 Abs 1 LMSVG gelindere Maßnahme scheidet bei einem solchen Verstoß aus.

Bei der Entscheidung der Frage, ob das in Rede stehende Lebensmittel sicher ist oder nicht, ist zu berücksichtigen, dass der Verbraucher/behandelnde Arzt nicht über den extrem hohen Curcumingehalt, die mit dem Verzehr verbundene Überschreitung des ADI und die damit einhergehenden Nebenwirkungen informiert und dem Verbraucher nicht vom Verzehr anderer gelbwurzbasierter Speisen abgeraten wird (vgl Art 14 Abs 3 EG-BasisVO).

Zur Beurteilung der Frage, ob das in Rede stehende Lebensmittel gesundheitsschädlich ist, ist die Begriffsbestimmung in § 5 Abs 5 Z 1 LMSVG und Art 14 Abs 4 EG-BasisVO heranzuziehen.

Bei Klärung der Frage, ob das in Rede stehende Lebensmittel „für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist“, die die Begriffsbestimmung in Art 5 Abs 5 Z 2 LMSVG und Art 14 Abs 5 EG-BasisVO entscheidend. Die Kriterien des Art 14 Abs 5 EG-BasisVO bestimmen nicht abschließend, ob ein Lebensmittel zum Verzehr ungeeignet ist. Es können also auch andere Umstände diesen Tatbestand erfüllen [vgl Rathke, EG-Lebensmittel-Basisverordnung. Art 14 Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit, in Zipfel/Rathke (Hrsg), Lebensmittelrecht, beck-online (Stand: 176. Ergänzungslieferung 2020) Rn 56a].

Das Österreichische Lebensmittelbuch kann als Auslegungsbehelf herangezogen werden (vgl VwGH 19.4.1966, 0837/64). Es wird daher auf die festgestellten Erläuterungen im Österreichischen Lebensmittelbuch zu den Begriffen „gesundheitsschädlich“ und „für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet“ zurückgegriffen.

Nach den getroffenen Feststellungen kann der bestimmungsgemäße Verzehr der Ware aufgrund der festgestellten mehrfachen Überschreitung des ADI unter anderem zu Magen- und Unterbauchschmerzen, Übelkeit, weichem Stuhl führen und in sehr wenigen Fällen treten Ödeme auf. Diese Gesundheitsschädlichkeit des Lebensmittels wird im konkreten Fall nicht durch Informationen im Sinne des Art 14 Abs 3 Buchstabe b EG-BasisVO ausgeschlossen.

Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, dient die Ware dem Diätmanagement bei arthrotischen Gelenksschmerzen und wird als pflanzliche Alternative zu Schmerzmitteln (wie beispielsweise Ibuprofen) angeboten, wobei der Verbraucher bei pflanzlichen Produkten nicht mit Nebenwirkungen rechnet bzw pflanzliche Produkte in der Regel gerade deswegen wählt, weil mit deren Verzehr keine Nebenwirkungen verbunden sind. Die Mehrzahl der VerbraucherInnen würde den Verzehr des gegenständlichen Lebensmittels nach Kenntnis des Umstandes, dass schon durch den alleinigen, bestimmungsgemäßen Verzehr der gegenständlichen Ware ein auf europäischer [EFSA] und internationaler [JECFA] Ebene festgelegter toxikologischer bzw gesundheitsbezogener Kennwert (ADI) um mehr als das Fünffache bei 70 kg Körpergewicht überschritten wird und mit dem Verzehr der als pflanzlichen Alternative zu Schmerzmitteln ausgelobten Ware ähnliche Nebenwirkungen wie beim Schmerzmittel verbunden sind, ablehnen. Nach den Feststellungen zu den „Allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen“ des Österreichischen Lebensmittelbuches kann die Beanstandung „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ ergeben, wenn der Verbraucher bei Kenntnis der in Betracht kommenden ekelerregenden Beschaffenheit vom Genuss solcher Lebensmittel Abstand nehmen würde bzw ist ein Lebensmittel allgemein als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ zu beanstanden, wenn der Verzehr eines Lebensmittel bei Kenntnis aller in Betracht kommenden Umstände vom Verbraucher abgelehnt würde.

Wird ein Produkt als pflanzliche Alternative zu Schmerzmitteln angeboten und stellt sich heraus, dass entgegen der unter Verbrauchern herrschenden Meinung ein Verzehr ähnliche Nebenwirkungen der Verzehr von Schmerzmitteln verursacht und ein toxikologischer bzw gesundheitsbezogener Kennwert (ADI) mehrfach überschritten wird, ist die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit des Lebensmittels nicht mehr gegeben. Wie oben ausgeführt, bestimmen die Kriterien des Art 14 Abs 5 EG-BasisVO nicht abschließend, ob ein Lebensmittel zum Verzehr ungeeignet ist, sondern können auch andere Umstände diesen Tatbestand erfüllen. Ein Rückgriff auf das Österreichische Lebensmittelbuch als Auslegungsbehelf führt hier zum Ergebnis, dass ein Lebensmittel allgemein als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ zu beurteilen ist, wenn der Verzehr eines Lebensmittels bei Kenntnis aller in Betracht kommenden Umstände vom Verbraucher abgelehnt würde. Nach den getroffenen Feststellungen ist dies hier der Fall.

Im Ergebnis ist das in Rede stehende Lebensmittel folglich „gesundheitsschädlich“ und/oder „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“. In beiden Fällen ist das Inverkehrbringen des Lebensmittels zu untersagen (vgl § 5 Abs 1 LMSVG, Art 14 Abs 1 und 2 EG-BasisVO).

VI.Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Der Sachverständige der AGES hat die in Rede stehende Ware „nur“ als „für den menschlichen Verzehr ungeeignet“ beanstandet und ausgeführt, die als „Lebensmittel für spezielle Gruppen“ (vgl § 3 Abs 1 Z 3 LMSVG) zu qualifizierende Ware sei nicht „gesundheitsschädlich“, weil sie von an Arthrose leidenden Verbrauchern konsumiert werde. Nur dann, wenn die Ware zu den Nahrungsergänzungsmitteln im Sinne des § 3 Abs 1 Z 4 LMSVG gehörte, führte die mehrfache Überschreitung des ADI zur „Gesundheitsschädlichkeit“. Bei Beurteilung dieser Frage sei nämlich auf die Patientengruppe abzustellen, für die das Produkt bestimmt ist (vgl OZ 8, OZ 10 S 7). Dem LVwG ist keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage bekannt, ob im Zusammenhang mit der Beurteilung der Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels auf die Art des Lebensmittels (hier „Lebensmittel für spezielle Gruppen“ gegenüber „Nahrungsergänzungsmitteln“) bzw auf die Verbraucher-/Patientengruppe für die das Lebensmittel bestimmt ist, abzustellen ist.

Dem LVwG ist keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage bekannt, ob die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit (vgl Begriffsbestimmung „zum menschlichen Verzehr ungeeignet“ in § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG) nur dann nicht gewährleistet ist, wenn das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend vom beabsichtigten Verwendungszweck für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist (vgl Art 14 Abs 5 EG-BasisVO) oder - gemäß den Erläuterungen im Österreichischen Lebensmittelbuch - ein Lebensmittel auch dann „für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist“, wenn der Verzehr eines Lebensmittels bei Kenntnis aller in Betracht kommenden Umstände vom Verbraucher abgelehnt würde.

Nach § 39 Abs 1 LMSVG ist bei der Vorschreibung von Maßnahmen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Es liegt keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob bei nicht sicheren (also gesundheitsschädlichen oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeigneten Lebensmitteln) aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des § 5 Abs 1 LMSVG und der Regelung des Art 14 Abs 1 und 2 EG-BasisVO das Inverkehrbringen des Lebensmittels zu untersagen ist oder auch eine Änderung der Gebrauchsinformation in Frage kommt.

Das LVwG Tirol vertritt die Auffassung, dass insoweit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG vorliegt.

Die Frage, ob der ADI im konkreten Fall zur Anwendung gelangt, ist hingegen eine solche der Beweiswürdigung und als solche nicht revisibel.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

MMag.a Dr.in Besler

(Richterin)