Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/25/1629-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.25.1629.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb xx.xx.xxxx, Adresse 1, Z (SK), vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, Y, vom 15.06.2020, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.05.2020, Zl ***, betreffend Übertretung nach dem AVRAG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 6.800,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis wird Herrn AA angelastet, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma CC s.r.o. mit Sitz in Adresse 3, Z/Slowakei, zu verantworten, dass die genannte Firma als Arbeitgeberin die nachstehend angeführten 16 slowakischen bzw einen spanischen Arbeitnehmer beschäftigt habe, ohne ihnen das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten. Dabei seien die 17 Personen als Montagetischler zu unterschiedlichen Zeiten im Jänner und Februar 2016 in der Filiale der DD GmbH in X, Adresse 4, beschäftigt worden und wären sie nach dem Kollektivvertrag für Tischler mit einem Stundenlohn von brutto Euro 9,40 zu entlohnen gewesen. Hinsichtlich aller 17 Arbeitnehmer liege eine Unterentlohnung von zusammen Euro 14.195,98 vor.

Er habe dadurch § 7i Abs 5 AVRAG, BGBl Nr 449/1993 idF BGBl I Nr 152/2015, verletzt, weshalb nach dieser Gesetzesstelle über ihn für jeden Arbeitnehmer eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 2.000,00 (im Uneinbringlichkeitsfall je 48 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Die Höhe der Beitragspflicht zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens wurde mit zusammen Euro 3.400,00 bestimmt.

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA auf die Beschwerdeargumente seines damaligen Anwalts, EE GmbH verwiesen werde. Außerdem möchte er auf den Verjährungszeitraum von einem Jahr hinweisen. In der der Beschwerde beigelegten anwaltlichen Stellungnahme vom 15.01.2018 wird der Vorwurf der Unterentlohnung ausdrücklich bestritten. Den Arbeitnehmern sei für die Zeit, in der sie in Österreich tätig waren, jenes Mindestentgelt gezahlt worden, auf welches sie Anspruch hatten. Zusätzlich zu ihrem Monatsentgelt für die Zeit ihrer Beschäftigung in Österreich hätten die Arbeitnehmer täglich ein Entgelt in der Höhe von Euro 45,00 (netto) erhalten, wodurch die Differenz zwischen dem Mindestentgelt nach slowakischem Recht und österreichischem Recht abgedeckt worden sei. Unrichtig sei es, dass es sich dabei um eine Aufwandsentschädigung gemäß § 1014 ABGB gehandelt hätte. Den Arbeitnehmern sei sowohl die Unterkunft als auch die Verpflegung in dieser Zeit firmenseits bezahlt worden. Die Euro 45,00 täglich während der Beschäftigung in Österreich stellten ein zusätzliches Entgelt zum üblichen Monatslohn nach slowakischem Recht dar. Eine falsche Bezeichnung desselben sei für die rechtliche Beurteilung irrelevant. Unrichtig sei, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen haben soll. Die Arbeitnehmer hätten ausschließlich Werkzeug verwendet, das sie von der Gesellschaft erhalten haben. Unrichtig sei es, dass bei Montagearbeiten Fahrzeuge von DD benützt worden wären, die Arbeitnehmer hätten ausschließlich Fahrzeuge der Gesellschaft gefahren. Die Arbeitnehmer der Firma CC s.r.o. seien keineswegs organisatorisch in den Betrieb von DD eingegliedert bzw der Dienst- und Fachaufsicht von Mitarbeitern von DD unterstellt worden. Bei der Übernahme eines Auftrages werde der Beschwerdeführer von DD kontaktiert und entscheide er, wie viele seiner Arbeiter er einsetzen muss. Bestritten werde, dass er von DD Mitarbeitern lediglich die erforderliche Anzahl an Arbeitnehmern erfahren habe. Die Arbeiter seien ausschließlich ihm bzw dem von ihm eingesetzten Vorarbeiter FF weisungsgebunden gewesen. Die Arbeitsleistungen seien unter seiner Aufsicht und nach seinen Anweisungen erfolgt. Die Anweisungen zur Durchführung von Arbeiten von DD-Mitarbeitern hätten die Arbeiter in keinem Fall erhalten, vielmehr hätten sich die Mitarbeiter von DD bei Fragestellungen oder Problemen an ihn oder Herrn FF gewandt. Die Leistung der Gesellschaft habe in einer eigenverantwortlichen, selbständigen und fristgerechten Durchführung von Montagearbeiten bestanden. Bei mangelhafter Leistung wäre die Gesellschaft zur Gewährleistung verpflichtet gewesen und habe sie als Werkunternehmerin somit für den Erfolg der Werkleistung gehaftet. Es werde Verfahrenseinstellung beantragt.

II.Sachverhalt:

Im Jänner und Februar 2016 waren 17 Arbeitnehmer der slowakischen Firma CC s.r.o. für die DD GmbH in X, Adresse 4, als Montagetischler tätig. Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft sind bzw waren GG und der Beschwerdeführer AA.

Die Arbeitnehmer von CC s.r.o. erhielten in der Slowakei den gesetzlichen Mindestlohn, bei der Arbeit in Österreich einen Zuschlag von Euro 45,00 pro Tag. Unterkunft, An- und Abreise wurden von der CC s.r.o. bezahlt, die Verpflegung von den Arbeitnehmern selbst. In den Lohnabrechnungen wurden Abgaben vom Lohn einbehalten, die „Spesen laut Gesetzesvorgabe“ von Euro 45,00 pro Tag abschlagsfrei dem Nettolohn hinzugerechnet. Der Kollektivvertrag für Tischler sah in dieser Zeit einen Bruttostundenlohn von Euro 9,40 vor.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde.

Bezüglich der Darstellung des Sachverhaltes gibt es bezüglich der Aussagen des DD-Mitarbeiters JJ, des Beschwerdeführers und des Vorarbeiters der Firma CC s.r.o., FF, teilweise unterschiedliche Angaben und teilweise Übereinstimmungen.

Laut Auskunft des DD-Mitarbeiters JJ ergingen die Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter der Firma CC s.r.o. von der Firma DD aus und kontrollierte diese auch die Arbeiten. FF beschrieb die Situation so, dass die Arbeitsanweisungen von ihm ergingen und die Kontrollen seitens der Firma DD ausgeführt wurden. Der Beschwerdeführer gab an, dass er bzw sein Vorarbeiter FF die Arbeitsanweisungen und die Kontrollen ausführe, diese beiden Personen kommunizierten schon allein wegen der Sprache mit den Mitarbeitern der Firma DD.

Bezüglich der Aufträge gab JJ an, dass DD den Personalbedarf mit der Firma CC s.r.o. in Person des Beschwerdeführers oder des Vorarbeiters FF abstimme, DD fordere Personal an und erfolge die Bezahlung nach einem Stundensatz. Der Beschwerdeführer gab an, dass es einen Rahmenvertrag bzw Werkverträge zwischen der Firma CC s.r.o. und der Firma DD gegeben habe, wo ein konkretes Werk und der Montagetermin vereinbart waren. Es sei eine Pauschalsumme vereinbart worden, die Firma CC habe die Anzahl der Arbeitnehmer bestimmt.

Übereinstimmende Angaben tätigten JJ, FF und der Beschwerdeführer dahingehend, dass die Arbeitsaufzeichnungen von der Firma CC durchgeführt wurden und das Werkzeug der Arbeitnehmer von der Firma CC stammte.

Bezüglich des Transports der Arbeitnehmer zur Montage gab JJ an, dass dies mit Fahrzeugen der Firma DD erfolgt wäre, der Beschwerdeführer gab an, dass dies mit Fahrzeugen der Firma CC stattgefunden hätte.

Im gegenständlichen Fall ist folgende Bestimmung des Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetzes maßgeblich:

㤠7e

Kompetenzzentrum LSDB

(…)

(4) Das Kompetenzzentrum LSDB kann die Kollektivvertragspartner, die den für den/die Arbeitnehmer/in maßgeblichen Kollektivvertrag abgeschlossen haben, zur Ermittlung des dem/der Arbeitnehmer/in unter Beachtung der Einstufungskriterien nach Abs. 1 zustehenden Entgelts anhören. Erhebt ein/e Arbeitgeber/in begründete Einwendungen gegen die vom Kompetenzzentrum LSDB angenommene Einstufung, hat das Kompetenzzentrum LSDB die Kollektivvertragspartner anzuhören. Eine Stellungnahme der Kollektivvertragspartner hat eine gemeinsame zu sein. Aufwandersätze und Sachbezüge dürfen, soweit der Kollektivvertrag nicht anderes bestimmt, für die Zwecke der Bestimmung des kollektivvertraglichen Entgelts nicht angerechnet werden.

(…)

§ 7i

Strafbestimmungen

(...)

(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(...)

(7) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Fristen nach den beiden ersten Sätzen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 5 dritter Satz) zu laufen.

(…)“

IV.Erwägungen:

Gemäß § 7i Abs 7 AVRAG beträgt die Frist für die Verfolgungsverjährung 3 Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts und die Strafbarkeitsverjährung 5 Jahre. Im Hinblick auf Jänner/Februar 2016 war mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.11.2018 die 3-jährige Verfolgungsverjährungsfrist gewahrt und ist es mit der nunmehrigen Rechtsmittelentscheidung auch die fünfjährige Frist für die Strafbarkeitsverjährung.

Im letzten Satz des § 7e Abs 4 ist ausdrücklich festgehalten, dass Aufwandersätze und Sachbezüge, soweit der Kollektivvertrag nicht anderes bestimmt, für die Zwecke der Bestimmung des kollektivvertraglichen Entgelts nicht angerechnet werden dürfen. Eine solche Aufrechnung sieht der gegenständliche Kollektivvertrag für Tischler nicht vor. In den Lohnabrechnungen der CC s.r.o. werden die Abgaben vom Lohn einbehalten; die tägliche Zuzahlung von Euro 45,00 für jeden Beschäftigungstag pro Arbeitnehmer in Österreich werden abschlagsfrei dem Nettolohn hinzugerechnet, woraus allein sich schon die zwingende Schlussfolgerung ergibt, dass es sich dabei um keinen Lohnbestandteil, sondern um eine Aufwandsentschädigung handeln musste.

Nach § 7i Abs 5 AVRAG hat ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer beschäftigt, ihm das zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Arbeitgeber der 17 im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Arbeitnehmer war jedenfalls die CC s.r.o.

Im anwaltlichen Schriftsatz vom 15.01.2018 wird der Ansicht in der Anzeige heftig entgegengetreten, wonach eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sein sollte. Die Argumentation geht inhaltlich eindeutig dahin, die eine Entsendung der Arbeitskräfte ergeben muss. Die belangte Behörde hat in der Begründung ihrer Entscheidung ebenfalls festgestellt, dass die CC s.r.o. die 17 Arbeitnehmer im Falle einer Entsendung beschäftigt hatte.

Nach § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Da eine grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden hat, sind die Kriterien nach dem Erkenntnis KK zu berücksichtigen; da die CC s.r.o. eine Gewährleistung für die von ihr erbrachten Montageleistungen zu tragen hatte, die Anzahl der Arbeitnehmer festlegte und die individuellen Anordnungen schon aus sprachlichen Gründen vom Vorarbeiter FF erfolgten, überwiegen jedenfalls die Elemente, die für eine Arbeitskräfteentsendung sprechen gegenüber denen, die für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen. Damit ist auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde zutreffend, dass für die 17 Arbeitnehmer nicht der Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung, sondern jener für die Tischler mit einem Stundenlohn von brutto Euro 9,40 zur Anwendung zu kommen hatte.

Aufgrund des Umstandes, dass die Euro 45,00 pro Tag als Aufwandsentschädigung zu werten sind, da für diese keine Abgaben einbehalten wurden, können diese dem slowakischen Mindestlohn nicht hinzugerechnet werden. Es lag somit gegenüber dem Kollektivvertrag der Tischler die in der Anzeige für jeden einzelnen Arbeitnehmer angeführte Unterentlohnung vor, deren Höhe seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten wurde. Der Schuldspruch ist somit zu Recht ergangen.

Über den Beschwerdeführer scheint eine anrechenbare Strafvormerkung seitens des Bürgermeisters von W vom 27.01.2016 wegen Übertretung gemäß § 7i Abs 4 AVRAG auf. Da im Gegenstandsfall eine Übertretung nach § 7i Abs 5 AVRAG vorliegt, handelt es sich um keinen Wiederholungsfall im Sinn dieser Gesetzesbestimmung. Da mehr als 3 Arbeitnehmer betroffen waren, sieht die Strafbestimmung des § 7i Abs 5 einen Strafrahmen für jeden Arbeitnehmer von Euro 2.000,00 bis Euro 20.000,00 vor. Die belangte Behörde hat somit die gesetzliche Mindeststrafe zur Anwendung gebracht. Aus diesem Grund besteht für das Verwaltungsgericht kein Spielraum mehr für eine weitere Herabsetzung der Strafe. Der Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer ist somit durch die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe mitberücksichtigt. Dieser Umstand könnte noch kein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen iSd § 20 VStG rechtfertigen, da eine einschlägige Strafvormerkung über den Beschwerdeführer aufscheint. Somit musste die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden.

Die Kostenvorschreibung stützt sich auf die Bestimmungen des § 52 Abs 1 und 2 VwGVG.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)