Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/24/0850-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.24.0850.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des AA, wohnhaft in Z, Adresse 1, vertreten durch Rechtsanwalt BB, gegen das Straferkenntnis der EE vom 04.03.2020, Zl ***, sowie gegen die Beschwerde der CC für das CC vom 23.4.2020, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde des Beschwerdeführers AA wird insoferne Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitstrafe zu entfallen hat. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerde der CC für das CC gegen das Straferkenntnis der EE wird als unbegründet abgewiesen.

3. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insofern berichtigt, als die Übertretungsnorm „§ 22 Abs 1 und 1a LSD-BG iVm § 28 Ziff 1 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 64/2017“, und die Strafnorm § 28 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, idF BGBl I Nr 64/2017, zu lauten hat.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der EE vom 4.3.2020, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer – AA – nachfolgendes vorgeworfen:

„1. Datum/Zeit: 27.09.2019, 10:50 Uhr

Ort: Y, Kontrollstelle X

Betroffenes Fahrzeug: LKW, Kennzeichen: ***

Sie, Herr AA, geb. ***, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin zur Vertretung nach außen berufenes Organ und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher der Firma FF mit Sitz in W, V, Adresse 2, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass der/die angeführte/r Arbeitnehmer/in im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und für diese/n kein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutscher Sprache im Fahrzeug bereitgehalten und auch den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich gemacht wurde/n, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich abweichend von Abs. 1 den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABI. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S.1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug nicht bereithält oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich macht, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten ist.

Arbeitnehmer/in: GG

Geb: ***

Staatsangehörigkeit U

Tätigkeit: LKW-Fahrer

Kennzeichen des Fahrzeuges: ***

Kennzeichen des Anhängers: ***

Kontrollort und Kontrollzeit: Y um 10:50 Uhr

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Zif 1 iVm § 22 Abs 1 und 1a LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idgF begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 (EFS 1 Tag 1 Stunde) verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde und führte aus.

„[…]

3. Aus dem Strafantrag vom 25. 10. 2019, FA-GZ: 083/10537/17/6319, geht hervor, dass die erforderlichen Unterlagen zu Lohnabrechnungen und Sozialabgaben ordnungsgemäß nachgereicht wurden.

Im Zuge der Kontrolle wurde dem Lenker GG eine Nachforderungsanweisung mit Fristsetzung bis zum 01. 10. 2019 zur Nachreichung des Arbeitsvertrages oder Dienstzettels in deutscher oder englischer Sprache ausgehändigt.

Mit E-Mail vom 01. 10. 2019, 17:04 Uhr, übermittelte der Beschwerdeführer innerhalb der gesetzten Frist denn Arbeitsvertrag in deutscher Sprache.

Zusätzlich wurden die A1-Bescheinigung und die Anmeldung zur Sozialversicherung in W nachgereicht. Daraus ergibt sich, dass der Fahrer GG ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet und nicht unter Kollektivvertragslohn in Österreich entlohnt wurde. Der Arbeitgeber hat den Intentionen des österreichischen LSD-BG hinsichtlich der Lohnzahlung entsprochen.

4. Dem Europäischen Gerichtshof wurde die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art. 56 AEUV, die Art. 47 und 49 der Charta, die Richtlinie 96/71 sowie die Richtlinie 2014/67 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den österreichischen Ausgangsverfahren fraglichen, nämlich AVRAG und LSD-BG, entgegenstehen, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht,

-die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen,

-die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden,

-zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und

-die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden.

5. Mit Urteil vom 12.9.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, entschied der Europäischen Gerichtshof zu Rn50 wie folgt:

“Nach alledem ist auf die vorgelegten Fragen zu antworten, dass Art. 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht,

• die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen,

• die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung

verhängt werden,

• zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und

-die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden.

6. Der Verwaltungsgerichtshof trug diesem Urteil des EuGH im Erkenntnis vom 15. 10. 2019, ZI. Ra 2019/11/0033 bis 0034-6, bereits Rechnung und hob das angefochtene Erkenntnis im Umfang seines Strafausspruches, des Ausspruches über den Beitrag zu den Verfahrenskosten und des Ausspruches über die Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.

Zu Rdz 40 dieses Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof expressis verbis aus:

“Zudem kann der Umstand, dass die Geldstrafen einen im Vorhinein festgelegten Mindestbetrag jedenfalls nicht unterschreiten dürfen, dazu fuhren, dass solche Sanktionen in Fällen verhängt werden, in denen nicht erwiesen ist, dass der beanstandete Sachverhalt von besonderer Schwere ist.”

7. Mit Erkenntnis vom 26. 02. 2020; ZI. RA 2020/11/0004-6, hob der Verwaltungsgerichtshof im Sinne der obzitierten Judikatur das angefochtene Erkenntnis im Umfang seines Strafausspruches, des Ausspruches über den Beitrag zu den Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf und führt dazu expressis verbis aus:

Die Revision ist insoweit zulässig und in weiterer Folge begründet, weil sie vorbringt, das Verwaltungsgericht sei von der hg. Rechtsprechung (Hinweis auf VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033,0034) abgewichen, weil es der Strafbemessung eine gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zugrunde gelegt habe.

In der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses wurde bei der Bemessung der Strafe und bei der Beurteilung, ob gegenständlich § 45 Abs. 1 Z 4 VStG anwendbar sei, ausdrücklich auf die in § 26 Abs. 1 LSD-BG vorgesehene „Mindeststrafe“ (€ 1.000,—) abgestellt.

Dies ist vor dem Hintergrund des Unionsrechts rechtswidrig (vgl. VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033,0034, mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, und zur Verletzung der Meldepflicht nach dem LSD-BG auch das Erkenntnis VfGH 27.11.2019, E 2893-2896/2019).

Im Übrigen ist, wie sich gleichfalls aus der zitierten Judikatur ergibt, in Ansehung der beiden vorliegenden Übertretungen die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe rechtswidrig.

Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang seines Strafausspruches und des Ausspruches über den Beitrag zu den Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

8. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis die europarechtlich verpönte Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt.

9. Im Falle einer Verurteilung gilt es die Strafe nach der Schwere des beanstandeten Sachverhalts und der Schwere des Verschuldens angemessen festzusetzen.

Aus den übermittelten Unterlagen geht die ordnungsgemäße Entlohnung des Arbeitnehmers sowie die Leistung der entsprechenden Sozialabgaben hervor. Der Fahrer genießt sozialversicherungsrechtlichen Schutz.

Eine Beeinträchtigung der tatrelevanten Rechtsgüter

-Schutz der heimischen Wirtschaft vor schweren volkswirtschaftlichen

Schäden

-Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping

-Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit zwischen Unternehmern

-Sicherung einer leistungsgerechten Entlohnung

• Verhindern des Abgleitens in Armut trotz Arbeit lag nicht vor.

Den politischen Zielvorstellungen, die der Gesetzgeber mit den relevanten Strafnormen verfolgt, hat der Beschwerdeführer nicht entgegengewirkt.

• Der Beschwerdeführer hatte nichts zu verschleiern.

• Die vorgeworfene Übertretung hat keine sozialschädlichen Folgen.

• Der Beschwerdeführer zieht keinen wirtschaftlichen Nutzen aus der

vorgeworfenen Übertretung, da keine unberechtigte Beschäftigung

des Arbeitnehmers vorliegt.

Der Beschwerdeführer beantragte, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG einstellen; in eventu das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen, jedenfalls jedoch die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

Darüber hinaus erhob die CC für das CC mit Eingabe vom 23.4.2020 gegen das Straferkenntnis Beschwerde gegen die Strafhöhe und führte aus, dass der Fahrer GG trotz mehrfach vorangegangenen Kontrollen und daraus rechtskräftigen Übertretungen des LSD-BG durch die FF am 27.09.2019 komplett ohne die notwendigen Unterlagen im Sinne der §§ 21 und 22 LSD-BG angetroffen worden sei. Des Weiteren sei nicht nur der Bereithaltung nicht entsprochen worden, sondern sei auch keine ZKO3T-Meldung nicht erstattet und sei auch der Nachforderungsanweisung nicht vollinhaltlich entsprochen worden. Für den ordnungsgemäßen Ablauf der Kontrolle sei es erforderlich, dass die in Rede stehenden Unterlagen jederzeit bereitgehalten oder zumindest zeitnah übermittelt werden, was im gegenständlichen Fall nicht erfolgt sei. Während der Kontrolle sei keine Beurteilung des Sachverhaltes im Sinne des LSD-BG möglich gewesen. Die CC beantragte eine tatangemessene Strafe unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Übertretungen.

II.Beweisaufnahme:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der CC für das DD vom 25.10.2019, FA-GZ ***, samt Nachforderungsanweisungen vom 27.9.2019, Personenblatt Finpol9 Bulgarisch, DAKO Auswertungen, Jahresabschlussprüfbericht 2017, A1-Dokumnent ***, Aktenvermerk vom 27.9.2019, Arbeitsvertrag zwischen FF und GG vom 28.12.2018, Bescheinigung von Tätigkeiten im Sinne der VO (EG) Nr 61/2006 vom 17.08.2019 und 8.6.2018, E-Mail vom 1.10.2019 und vom 4.11.2019, Ergebnisprotokoll vom 4.11.2019, EU-Lizenz ***, Lichtbilder, Handelsregisterauszug der FF, Ladeauftrag nach T, Meldung JJ (Bekanntmachung über den Beginn des Arbeitsverhältnisses) vom 01.12.2018, und in das Vorbringen des Beschwerdeführers.

Weiters fand am 10.09.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer die geladene Zeugin LL einvernommen wurde.

III.Sachverhalt:

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens FF mit Sitz in Adresse 2, V, W, und damit das gemäß § 9 Abs 1 VStG der nach außen zur Vertretung Berufene. Eine Mitteilung über einen verantwortlichen Beauftragten im Sinne § 9 Abs 2 und 3 VStG in Verbindung mit § 24 LSD-BG wurde weder der Zentralen Koordinationsstelle im BMF noch dem zuständigen Träger der Krankenversicherung übergeben.

Am 27.9.2019 um 10.50 Uhr wurde der LKW mit dem Kennzeichen *** samt Anhänger mit dem Kennzeichen *** auf der Kontrollstelle X in Y angehalten und kontrolliert. Als Zulassungsbesitzerin des LKW schien die FF auf. Der Anhänger war auf die KK zugelassen. Der Fahrer des LKW war GG, Staatsbürger. Laut EU-Lizenz führte die FF die Transportleistungen durch. Beladeort war T. Arbeitgeber des Lenkers war die FF.

Der Fahrer GG konnte keine Unterlagen gemäß dem LSD-BG vorlegen oder die entsprechenden Dokumente in elektronischer Form zugänglich machen. Es wurden lediglich zwei „Bescheinigungen von Tätigkeiten“ vorlegt. Die Arbeitsaufzeichnungen wurden mittels Auslesen der Fahrerkarte ermittelt.

Dem Fahrer wurden zwei Nachforderungsanweisungen ausgehändigt. Bis zum 01.10.2019 wurden folgende Urkunden nachgefordert:

-A1-Sozialversicherungsdokument

-ZKO3T-Meldung

-Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutscher oder englischer Sprache.

Bis zum 14.10.2019 wurde nachfolgende Unterlagen gefordert:

• Unterlagen betreffend die Lohneinstufung

• Lohnaufzeichnungen

• Lohnzahlungsnachweise und Lohnzettel (09/2019)

Am 01.10.2019 um 17.04 Uhr wurden von der KK folgende Unterlagen per E-Mail übersendet:

-A1-Sozialversicherungsdokument

-Arbeitsvertrag in deutscher Sprache

-2 Dokumente in tschechischer Sprache

Weitere Unterlagen wurden nicht nachgereicht. Eine Abfrage durch die CC hat ergeben, dass eine ZKO3T-Meldung nicht erstattet wurde.

IV.Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben in der Anzeige der CC für das CC vom 25.10.2019, FA-GZ ***. Dass der Beschwerdeführer der Arbeitsvertrag in deutscher oder englischer Sprache ab Einreise in das Bundesgebiet nicht im Fahrzeug bereitgehalten bzw nicht elektronisch zugänglich gemacht hat, wird nicht bestritten.

V.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 in der Fassung BGBl I Nr. 64/2017 lauten wie folgt:

Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 22.

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art 36 der Verordnung (EU) Nr 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.

Nichtbereithalten der Lohnunterlagen

§ 28.

Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs 1 oder Abs 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen

§ 22 Abs 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

Dem Verwaltungsstrafgesetz ist zu entnehmen:

Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9.

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

VI.Erwägungen:

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer das zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der Firma FF mit Sitz in V, W und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für das vorangeführte Unternehmen ist.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass die FF, den bei ihr beschäftigten Fahrer GG als mobilen Arbeitnehmer am 27.09.2019 im Transportbereich nach Österreich entsandt hat, und keinen Dienstvertrag in deutscher oder englischer Sprache, bereitgehalten hat. Festgestelltermaßen wurden die Unterlagen auch nicht in elektronischer Form zugänglich gemacht, weshalb der objektive Tatbestand zu den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen erfüllt ist.

Die gesetzlich normierte Bereithaltungspflicht des Arbeitgebers trifft diesen an sich und hat er in diesem Zusammenhang aus eigenem dafür Sorge zu tragen, dass (gegenständlichenfalls) im Fahrzeug die entsprechenden Unterlagen in Papierform bereitliegen oder eben in elektronischer Form vorgezeigt werden können, unabhängig von einem diesbezüglichen Hinweis durch Kontrollorgane der Finanzpolizei.

Bereits daraus erschließt sich – ungeachtet des Umstandes, dass dem Fahrer die Unterlagen bei Beginn der Kontrolle gar nicht in elektronischer Form zur Verfügung standen - dass ein Hinweis der Kontrollorgane dem Lenker gegenüber darauf, dass die Unterlagen auch in elektronischer Form vorgezeigt werden können, nicht geboten war.

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes steht somit fest, dass Beschwerdeführer als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher das Tatbild der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).

In diesem Zusammenhang wäre es am Beschwerdeführer gelegen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer hat das Vorliegen eines solchen nicht einmal behauptet und in keiner Weise nachgewiesen. Es wäre jedoch dem Beschwerdeführer oblegen, ein zur Umsetzung seiner (auch gegenüber seinen Hilfsorganen) bestehenden Kontrollpflichten wirksames begleitendes Kontrollsystem einzurichten, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften jederzeit sichergestellt werden kann. Es wäre vom Beschwerdeführer konkret darzulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden (VwGH 03.09.2008, 2005/03/0108, und vom 18.05.2001,2010/03/0196, mwH). Schulungen und Betriebsanweisungen vermögen gegebenenfalls ein Kontrollsystem zu unterstützen, aber nicht zu ersetzen. Dies vor dem Hintergrund, dass nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Belehrungen und Arbeitsanweisungen oder auch stichprobenartige Kontrollen allein nicht ausreichen, die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen.

Insofern rechtfertigen die Angaben des Beschwerdeführers, dass der Fahrer ohne Wissen des Beschwerdeführers gehandelt hätte und die Unterlagen nicht bereitgehalten habe, nicht.

Wie bereits ausgeführt, hat der Arbeitgeber eigenständig dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche LSD-BG-relevanten Urkunden im Fahrzeug mitgeführt und sohin schon ab der Einreise nach Österreich bereitgehalten werden und anlässlich einer Kontrolle vorgezeigt werden können. Auch ohne Kenntnis der deutschen Sprache oder Beiziehung eines Dolmetsches wäre es dem Entsender im Konkreten leicht mögliche gewesen, die geforderten Unterlagen dem Fahrer zB gesammelt in einer Mappe zur Verfügung zu stellen mit dem Hinweis, diese bei einer Kontrolle den Kontrollorganen – auch unaufgefordert - vorzuzeigen.

Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war – aufgrund Fehlens jeglichen Kontrollsystems und insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass dem Fahrer offensichtlich die geforderten Unterlagen gar nicht ausgehändigt wurden – von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Zur Strafbemessung bzw zur Beschwerde der CC:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keinerlei Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Gegebenheiten auszugehen war.

Als mildernd war nichts zu werten. Die Firma FF ist einschlägig in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorgemerkt. Im gegenständlichen Fall liegt ein Wiederholungsfall vor.

Die hier in Rede stehende Bestimmungen soll die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (§§ 21, 22) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle (auch diese) entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich (§§ 3 bis 6) und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (§ 29). Zusätzlicher Zweck ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördlichen Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Personen. Die ZKO-Meldungen sollen die behördliche Kontrolle der diesen Personenkreis betreffenden Unterlagenbereithaltepflichten (§§ 21, 22) möglichst effektiv und umfassend ermöglichen, vor allem auch die Einhaltung des zwingenden Eingriffsentgeltschutzes für alle entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich und damit des dazu geltenden umfassenden Lohndumpingverbotes (§ 29 Abs 1). Zusätzlicher Zweck der Meldebestimmung ist auch die Kontrolle der nach anderen Bestimmungen allenfalls erforderlichen behördliche Beschäftigungs- oder Niederlassungsgenehmigungen für zur Dienstleistungserbringung eingesetzte Drittstaatsangehörige sowie auch die Kontrolle der einzuhaltenden Arbeitszeitgrenzen (F. Schrank, V. Schrank, Lindmayr, Kommentar zum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, § 19). Der Schutzzweck dient also nicht nur dazu, die ordnungsgemäße Entlohnung der Arbeitnehmer sicherzustellen bzw zu überprüfen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist daher keinesfalls gering, weshalb es an den in § 45 Abs 1 Z 4 genannten Voraussetzungen für die Einstellung des Verfahrens fehlt und auch eine Ermahnung nach § 45 Abs 1 letzter Satz VStG nicht in Frage kommt (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Eine wirksame und abschreckende Wirkung kommt einer nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz verhängten Geldstrafe für Verhaltensweisen, die (wie im gegenständlichen Fall) eine Überprüfung der Unterentlohnung wesentlich erschweren oder unmöglich machen, nur dann zu, wenn die Höhe der Strafe über den wirtschaftlichen Erfolg, der durch die Tat typischerweise lukriert wird, hinausgeht, andernfalls wäre die Höhe der Geldstrafe einkalkulierbar und nicht mehr abschreckend (vgl VwGH Ra 2018/11/0118, Ra 2018/11/0045).

Berücksichtigt wurde bei der Strafbemessung wurde auch die Judikatur des EuGH vom 12.09.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18 und ist die nunmehr verhängte Geldstrafe in Bezug auf den Unrechtsgehalt der Übertretung jedenfalls verhältnismäßig. Gemäß der jüngsten Judikatur des VwGH vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 muss die verhängte Geldstrafe in ihrer Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen und daher - insgesamt - kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen. Dies wird mit den nunmehr verhängten Geldstrafen zweifelsfrei erreicht. Unter Anwendung der sich aus dem zitierten Urteil des EuGH ergebenden Grundsätze in Verbindung mit dem Erkenntnis des VfGH vom 27.11.2019, Zl E 2893-2896/2019-10, gelangt das erkennende Gericht zu dem Ergebnis, dass in Bezug auf das Nichtbereithalten der Sozialversicherungsdokumente mit einer Strafe in der verhängten Höhe das Auslangen gefunden werden kann. Eine Unterentlohnung wurde im gegenständlichen Fall nicht festgestellt.

Unter Berücksichtigung der angeführten Kriterien entspricht die verhängte Geldstrafe unter Anwendung der Grundsätze der jüngsten Judikatur des EuGH und VwGH (zuletzt: VwGH Ra 2020/11/0004) den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG. Sie waren verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen und aus spezialpräventiven Gründen geboten, um den Beschuldigten das Unrecht der Taten vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von derartigen Übertretungen abzuhalten. Die Strafen erscheinen auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um zukünftig derartige Verwaltungsübertretungen wirksam zurückzudrängen.

Der Entfall der Ersatzfreiheitsstrafen erfolgte aufgrund der zitierten Judikatur (siehe auch VwGH vom 26.2.2020, Ra 2020/11/0004). Danach ist die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe in Ansehung der vorliegenden Übertretungen rechtswidrig.

VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)