projekte
LVwG-2019/24/1814-13•LVwG T LVwG-2019/24/1814-13
LVwG-2019/24/1814-13Landesverwaltungsgericht18.08.2020
Massive Unterentlohnung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des AA, wohnhaft in Adresse 1, Z, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.07.2019, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die zu den Spruchpunkten 1., 2., 3., 5., und 6. verhängten Geldstrafen in Höhe von jeweils Euro 7.000,00 auf jeweils Euro 5.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 45 Stunden) und die zu Spruchpunkt 4. verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 10.000,00 auf Euro 8.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 47 Stunden) herabgesetzt werden.
2. Die Kosten des Behördenverfahrens werden mit Euro zu den Spruchpunkten 1., 2., 3., 5., und 6. mit jeweils Euro 500,00 und zu Spruchpunkt 4. mit Euro 800,00 (sohin insgesamt Euro 3.300,00) neu bestimmt.
3. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, als der Beschäftigungszeitraum zu folgenden Spruchpunkten wie folgt zu lauten hat:
Spruchpunkt 3.): „Beschäftigungszeitraum: 25.07.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr“.
Spruchpunkt 6.): „Beschäftigungszeitraum: 19.07.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr“.
4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.07.2019, Zl ***, wurde dem Beschuldigten spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:
„Sie haben als Verantwortliche(r) des Einzelunternehmens AA in Adresse 1, Z, ***, zu verantworten, dass nachstehende 6 Arbeitnehmer/in/innen beschäftigt wurde/n, ohne ihnen zumindest das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.
Folgende Person/en wurden beschäftigt:
geb.: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: ***
Tätigkeit: Eisenverlegung Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie – angelernte Arbeitnehmer
Beschäftigungszeitraum: 15.05.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Erneuerung Galerie CC“, Adresse 2, X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: €13,56/Stunde plus anteilsmäßiges Weihnachtsgeld im Ausmaß von € 1,42/Stunde
Tatsächlich geleistetes Entgelt: 9,25 und kein Weihnachtsgeld Unterentlohnung in EURO: 5,73, Unterentlohnung in Prozent: 38,25 %
geb.: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: ***
Tätigkeit: Eisenverlegung
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie – angelernte Arbeitnehmer
Beschäftigungszeitraum: 15.05.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Erneuerung Galerie CC“, Adresse 2, X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: €13,56/Stunde ohne Weihnachtsgeld
Tatsächlich geleistetes Entgelt: 9,25 und kein Weihnachtsgeld
Unterentlohnung in EURO: 4,31, Unterentlohnung in Prozent: 31,78 %
geb.: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: ***
Tätigkeit: Eisenverlegung
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie – angelernte Arbeitnehmer
Beschäftigungszeitraum: 15.05.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Erneuerung Galerie CC", Adresse 2, X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: €13,56/Stunde kein Weihnachtsgeld
Tatsächlich geleistetes Entgelt: 9,25 und kein Weihnachtsgeld
Unterentlohnung in EURO: 4,31, Unterentlohnung in Prozent:31,78 %
geb.: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: ***
Tätigkeit: Eisenverlegung
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie – angelernte Arbeitnehmer
Beschäftigungszeitraum: 15.05.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Erneuerung Galerie CC“, Adresse 2, X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: €14,98/Stunde plus anteilsmäßiges Weihnachtsgeld im Ausmaß von € 1,42/Stunde
Tatsächlich geleistetes Entgelt: 5,78 und kein Weihnachtsgeld
Unterentlohnung in EURO: 9,20, Unterentlohnung in Prozent: 61,42 %
geb.: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: ***
Tätigkeit: Eisenverlegung
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie – angelernte Arbeitnehmer
Beschäftigungszeitraum: 15.05.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Erneuerung Galerie CC“, Adresse 2, X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: €13,56/Stunde plus anteilsmäßiges Weihnachtsgeld im Ausmaß von € 1,42/Stunde
Tatsächlich geleistetes Entgelt: 10,40 und kein Weihnachtsgeld
Unterentlohnung in EURO: 4,58, Unterentlohnung in Prozent:30,57 %
geb.: xx.xx.xxxx
Staatsangehörigkeit: ***
Tätigkeit: Eisenverlegung
Einstufung und Kollektivvertrag: Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie – angelernte Arbeitnehmer
Beschäftigungszeitraum: 15.05.2018 bis zum Kontrolltag den 01.08.2018, 11.35 Uhr
Beschäftigungsausmaß: 40 Stunden
Beschäftigungs- bzw. Arbeitsort: Bauvorhaben Erneuerung Galerie CC“, Adresse 2 X
Gebührendes Entgelt nach Gesetz/Verordnung oder Kollektivvertrag inkl. allfällig gebührender Sonderzahlungen und Zulagen: € 13,56/Stunde ohne Weihnachtsgeld
Tatsächlich geleistetes Entgelt: 8,67 und kein Weihnachtsgeld
Unterentlohnung in EURO: 4,89, Unterentlohnung in Prozent:36,06 %
Der Beschwerdeführer habe dadurch je eine Verwaltungsübertretung nach § 29 Abs 1 erster Satz LSD-BG iVm dem Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie –angelernte Arbeitnehmer- begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschuldigten folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe (€):Gemäß:Ersatzfreiheitsstrafe:
1. 7.000,00§ 15 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG47 Stunden
2. 7.000,00§ 15 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG47 Stunden
3. 7.000,00§ 15 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG47 Stunden
4. 10.000,00§ 15 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG47 Stunden
5. 7.000,00§ 15 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG47 Stunden
6. 7.000,00§ 15 iVm § 29 Abs 1 LSD-BG47 Stunden
Sohin insgesamt Euro 45.000,00.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und führte in dieser aus wie folgt:
„Meine Einstellung ist dass der Straferkenntnis unrecht ist wegen die Personen haben nicht die Wahrheit gesagt. Die Arbeitsvertragen Prüfen mich. Ich denke auch dass die Geldstrafe und auch die Ersatzfreiheitsstrafe sind viel zu Hoch ich möchte dafür eine Herabsetzung wenn es möglich ist.“
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in die Strafanzeige der BUAG vom 26.2.2019, GZ ***, samt Lichtbilder, den Baustellenerhebungsprotokollen, die KK-Dokumente, die LL Meldungen, den Werkvertrag zwischen MM GmbH und AA vom 20.03.2018, und den Arbeitsverträgen zwischen dem Beschwerdeführer und EE, FF, DD, QQ, JJ und GG, in die Lohnzetteln, in die Lohntafel zum Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie, das Straferkenntnis des Stadtmagistrates V vom 4.1.2017, GZ ***, in die Auskunft der U-Gebietskrankenkasse aus der Verwaltungsstrafevidenz und in das Vorbringen des Beschwerdeführers.
Weiters fand am 4.3.2020 sowie am 13.08.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer der Beschwerdeführer trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist.
II.Sachverhalt:
Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
Der Beschwerdeführer ist Inhaber des Einzelunternehmens AA mit der Geschäftsadresse Adresse 1, Z, ***.
Am 1.8.2018 um 11.35 Uhr führte der Baustellenerheber der BUAK – Herr NN – gemäß §§ 22, 23a BUAG eine Kontrolle auf dem Bauvorhaben „Erneuerung Galerie CC“, Adresse 2, X durch. Die Auftragsverhältnisse stellten sich für den Baustellenerheber wie folgt dar:
Die PP AG beauftragte für das Gewerk „Eisenverlegung“ als Subunternehmen die MM GmbH. Diese schloss einen Nachunternehmervertrag mit dem Einzelunternehmen AA (siehe Werkvertrag vom 20.3.2018). Die bei der Kontrolle angetroffenen Arbeiter des Beschwerdeführers führten Eisenbindearbeiten durch.
Die angetroffenen Arbeitnehmer machten zu ihren Personendaten und Arbeitsverhältnissen Angaben und füllten in ihrer Muttersprache (Ungarisch) die Erhebungsprotokolle aus. Dabei gaben sie Nachfolgendes an:
Name
Tätigkeit auf der Baustelle
Berufsausbildung
Entlohnung in Euro für die Tätigkeit in Österreich
Arbeits-zeit (Stun-den pro Woche)
Auf der Baustelle seit
Auf-wand-ersatz
Zu-lagen
BB
Eisenver-legung
Keine Angaben
Brutto-monatslohn Euro 1.600,00
40
FF
Eisenver-legung
Nein
Brutto-monatslohn Euro 1.000,00
40
ja
ja
GG
Eisenver-legung
Nein
Brutto-monatslohn Euro 1.800,00 bzw Netto-monatslohn 1.500
40
ja
ja
Eisenver-legung
Nein
Brutto-monatslohn Euro 1.500,00 bzw Netto-monatslohn 1.300
40
EE
Eisenver-legung
Nein/Berufs-erfahrung 3 Jahre
Brutto-monatslohn Euro 1.600,00
40
ja
ja
DD
Eisenver-legung
Keine Angaben
Brutto-monatslohn Euro 1.600,00
40
JJ
Eisenver-legung
Keine Angaben
Brutto-monatslohn Euro 1.500,00 bzw Netto-monatslohn 1.300
40
ja
ja
An Meldeunterlagen gemäß § 21 LSD-BG wurden die KK-Entsendebescheinigungen und LL Meldungen aller Arbeitnehmer vollständig auf der Baustelle bereitgehalten. An Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG lagen die Arbeitsverträge aller Arbeitnehmer – mit Ausnahme von BB – auf der Baustelle auf. Die Arbeitsverträge von EE, DD, QQ und JJ wurden von Seiten der Arbeitnehmer allerdings nicht unterzeichnet. Weiters wurden für den Arbeitnehmer DD Lohnzettel für März, April und Mai bereitgehalten. Der Lohnzettel für März 2018 liegt in zweifacher Ausführung, die in den Lohn- und Stundenangaben divergieren, vor. Auf dem Bauvorhaben lag zudem das Auftragsschreiben der MM GmbH auf. Der Baustellenerheber übergab daher dem Vorarbeiter, Herrn BB, das in ungarischer Sprache gehaltene Aufforderungsschreiben der BUAK zur Weiterleitung an den Arbeitgeber, Herrn AA. Dem Schreiben ist die Aufforderung zu entnehmen, der BUAK bis Ablauf des zweitfolgenden Werktags, somit bis zum 3.8.2018, die fehlenden Unterlagen zu übermitteln. Für die Lohnzettel /Lohnaufzeichnungen, die Lohnzahlungsnachweise bzw Banküberweisungsbelege und die vollständigen Arbeitszeitaufzeichnungen des aktuellen Lohnmonats August 2018 wurde eine Frist bis zum 20. des Folgemonats eingeräumt.
Die Arbeitnehmer sind als angelernte Arbeiter einzustufen (vgl Ergebnisse der Baustellenkontrolle). Diese führten Eisenbindearbeiten auf der Baustelle durch (vgl Erhebungsprotokoll, Angaben des Baustellenerhebers). Daraus ergibt sich die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages Baugewerbe und Bauindustrie 2018.
Daraus folgt, dass ihnen aufgrund des genannten Kollektivvertrages ein Bruttostundenlohn in der Höhe von Euro 13,56 gebührt.
Zudem gebührt den Arbeitnehmern BB, FF und GG zusätzlich zum laufenden Entgelt die im Kollektivvertrag vorgesehenen Sonderzahlungen aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode. § 12 des Kollektivvertrages sieht ein Weihnachtsgeld nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit vor. Das Kriterium der einmonatigen Betriebszugehörigkeit ist bei diesen Arbeitern erfüllt.
Zu dem ausgezahlten Lohn:
BB, DD und EE arbeiteten 40 Stunden pro Woche und erhielten einen Bruttomonatslohn von Euro 1.600,00. Der Bruttostundenlohn der Arbeitnehmer beläuft sich daher - bei einer monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden - auf Euro 9,25.
FF arbeitete 40 Stunden pro Woche und erhielt einen Bruttomonatslohn von Euro 1.000,00. Der Bruttostundenlohn der Arbeitnehmer beläuft sich daher - bei einer monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden - auf Euro 5,78.
GG arbeitete 40 Stunden pro Woche und erhielt einen Bruttomonatslohn von Euro 1.800,00. Der Bruttostundenlohn der Arbeitnehmer beläuft sich daher - bei einer monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden - auf Euro 10,40.
JJ arbeitete 40 Stunden pro Woche und erhielt einen Bruttomonatslohn von Euro 1.500,00. Der Bruttostundenlohn der Arbeitnehmer beläuft sich daher - bei einer monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden - auf Euro 8,67.
Daraus ergibt sich folgende Unterentlohnung zum Zeitpunkt 1.8.2018:
1)BB - Angelernter Arbeiter
Zeitraum
Entgeltart
Geleistetes Entgelt
Gebührendes Entgelt
Differenz
Stunden
Satz
Entgelt
Stunden
Satz
Entgelt
Euro
%
Grundlohn
1
9,25
9,25
1
13,56
13,56
-4,31
Weihn.geld
keines
1
1,42
1,42
-1,42
Gesamt
9,25
14,98
-5,73
38,25 %
2)DD - Angelernter Arbeiter
Zeitraum
Entgeltart
Geleistetes Entgelt
Gebührendes Entgelt
Differenz
Stunden
Satz
Entgelt
Stunden
Satz
Entgelt
Euro
%
Grundlohn
1
9,25
9,25
1
13,56
13,56
-4,31
Weihn.geld
keines
Gesamt
9,25
13,56
-4,31
31,78 %
3)EE - Angelernter Arbeiter
Zeitraum
Entgeltart
Geleistetes Entgelt
Gebührendes Entgelt
Differenz
Stunden
Satz
Entgelt
Stunden
Satz
Entgelt
Euro
%
Grundlohn
1
9,25
9,25
1
13,56
13,56
-4,31
Weihn.geld
keines
Gesamt
9,25
13,56
-4,31
31,78 %
4)FF - Angelernter Arbeiter
Zeitraum
Entgeltart
Geleistetes Entgelt
Gebührendes Entgelt
Differenz
Stunden
Satz
Entgelt
Stunden
Satz
Entgelt
Euro
%
Grundlohn
1
5,78
5,78
1
13,56
13,56
-7,78
Weihn.geld
keines
1
1,42
1,42
-1,42
Gesamt
5,78
14,98
-9,20
61,42 %
5)GG - Angelernter Arbeiter
Zeitraum
Entgeltart
Geleistetes Entgelt
Gebührendes Entgelt
Differenz
Stunden
Satz
Entgelt
Stunden
Satz
Entgelt
Euro
%
Grundlohn
1
10,40
10,40
1
13,56
13,56
-3,16
Weihn.geld
keines
1
1,42
1,42
-1,42
Gesamt
10,40
14,98
-4,58
30,57 %
6)JJ - Angelernter Arbeiter
Zeitraum
Entgeltart
Geleistetes Entgelt
Gebührendes Entgelt
Differenz
Stunden
Satz
Entgelt
Stunden
Satz
Entgelt
Euro
%
Grundlohn
1
8,67
8,67
1
13,56
13,56
-4,89
Weihn.geld
keines
Gesamt
8,67
13,56
-4,89
36,06 %
III.Beweiswürdigung:
Zunächst wir auf die bei den Feststellungen in Klammer angeführten Beweismittel verwiesen.
Darüber hinaus ergeben sich die Feststellungen aus den widerspruchsfreien und schlüssigen Angaben in der Anzeige der BUAK vom 26.2.2019, Zl ***, samt der beigelegten Lohnverrechnung, aus den Lichtbildern, den Erhebungsprotokollen, insbesondere den Erstangaben der Beschäftigten, dem Aufforderungsschreiben der BUAK vom 01.08.2018, dem KK-Dokument und den LL-Meldungen, aus dem Vertrag zwischen der MM GmbH und dem Beschwerdeführer und den Arbeitsverträgen.
Die Feststellung, dass die angetroffenen Arbeitnehmer als angelernte Arbeiter einzustufen sind, ergibt sich aus den eigenen Angaben der Arbeiter bei der Kontrolle. So gaben sie im Erhebungsprotokoll an, Eisenbindearbeiten auf der Baustelle auszuüben. Dies deckt sich mit den Wahrnehmungen des Baustellenerhebers, der die Arbeitnehmer beim Eisenbinden an einer Wandschalung angetroffen hat. Daraus ergibt sich die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages Baugewerbe und Bauindustrie 2018.
Die Berechnungen zum geleisteten Entgelt und dem gebührenden Entgelt ergibt sich aus den Berechnungen durch die BUAK anhand der vorliegenden Erhebungen.
Die Feststellungen zu den gebührenden Sonderzahlungen ergeben sich aus der Anzeige der BUAK vom 26.2.2019. Das Weihnachtsgeld errechnet sich folgendermaßen:
Jahresstunden/39 X KollV-Lohn X 3,41 X 1,2
Die Feststellungen zum ausgezahlten Lohn sowie zur Arbeitszeit (40 Stunden pro Woche) stützt sich auf die Erstangaben der Arbeitnehmer.
Was die Angaben des Beschwerdeführers in der eingebrachten Beschwerde betrifft, ist zu entgegnen, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist seine Verantwortung glaubhaft zu machen oder gar unter Beweis zu stellen. Seine sehr allgemein haltenden Angaben stehen in Widerspruch zu den Angaben seiner eigenen Beschäftigten. Seine Verantwortung muss als Schutzbehauptung angesehen werden. Außerdem steht es dem Beschwerdeführer frei, seine Verteidigung so zu wählen, dass er möglichst Straffreiheit erlangt.
Demgegenüber sind die Angaben des Meldungslegers widerspruchsfrei, weiters ist dieses unter Diensteid stehendes Organ der BUAK verpflichtet, den tatsächlich vorliegenden Sachverhalt wahrheitsgetreu und emotionslos wiederzugeben, da er ansonsten mit strafrechtlichen- und disziplinarischen Konsequenzen zu rechnen hätte.
IV.Rechtslage:
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes, lauten wie folgt:
Unterentlohnung
§ 29.
(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.
(2) Die Strafbarkeit nach Abs 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.
(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und
1. die Unterschreitung des nach Abs 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder
2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,
hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs 1 ist § 45 Abs 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.
(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs 1 dritter Satz) zu laufen.
(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.
V.Erwägungen:
Zur unterlassenen Verkündung der Entscheidung in der mündlichen Verhandlung:
Eine Verkündung der Entscheidung in der mündlichen Verhandlung war aufgrund der Komplexität der Sach- oder Rechtslage nicht möglich, weshalb das Landesverwaltungsgericht von der sofortigen Verkündung Abstand nehmen durfte (vgl Ra 2019/02/0110; vgl Walbert-Satek in Bumberger/Lampert/Larcher/Weber, VwGVG, Rz 7 zu § 47 und die dort angeführte Literatur und Judikatur).
Zur Sache:
Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer (AA) Einzelunternehmer ist und die Arbeiter BB, FF, GG, QQ, EE, DD und JJ als Eisenbinder beschäftigt hat. Weiters ist unstrittig, dass die Tätigkeit der angeführten Arbeiter unter den Kollektivvertrag Baugewerbe und Bauindustrie fällt. Aus den getroffenen Feststellung ergibt sich unzweifelhaft, dass eine Unterentlohnung der im Spruch angeführten Arbeiter vorliegt.
Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs 1 VStG wie dem hier vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz leg cit von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0260; 9.10.2013, 2013/08/0183; 28.3.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten trifft (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche "tauglichen und zumutbaren" Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen (VwGH 16.5.2011, 2009/17/0185).
Unkenntnis eines Gesetzes kann aber nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl 93/09/0176). Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen arbeitsrechtlichen Vorschriften zur Vermeidung einer Unterentlohnung der Beschäftigten LSD-BG laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1993, Zl. 90/04/0358, siehe auch VwGH vom 02.10.2003, Zahl 2003/09/0126).
Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war – aufgrund Fehlens jeglichen Kontrollsystems – von zumindest grob fahrlässigem Verhalten auszugehen.
Zur Strafbemessung:
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Zweck der Regelungen des LSD-BG ist es, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn für die rechtmäßige Entlohnung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen bestehen und im Fall von Übertretungen wirksame Sanktionen zur Verfügung stehen (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 10.06.2015, zur Rechtslage nach dem AVRAG). Die Mindestlohnsätze gehören zum Kern der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind. Durch unterkollektivvertragliche Entlohnungen oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag ist die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbes zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen. Diese beiden ausgewiesenen gesetzlichen Ziele (Schutz der Arbeitnehmer und Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs) sind nur dann effektiv erreichbar, wenn der Arbeitgeber die Löhne seiner Arbeitnehmer im zustehenden Ausmaß tatsächlich ausbezahlt. Daraus ergibt sich, dass insbesondere der deklarierte Wille des Gesetzgebers dafür spricht, dass der - objektive - Tatbestand des § 7i Abs 5 AVRAG (nunmehr: § 29 (1) LSD-BG) dann erfüllt ist, wenn das dem beschäftigten Arbeitnehmer zustehende Mindestentgelt, gleich aus welchen Gründen, nicht ausbezahlt wird (siehe das Erkenntnis des VwGH vom 30.06.2016, Zl zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem AVRAG).
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung des Straferkenntnisses schädigte nun in nicht unerheblichem Ausmaß das gesetzlich geschützte Interesse am Schutz des Arbeitnehmers und an der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Insofern war der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat nicht unbedeutend.
Der Beschwerdeführer hätte sich als Verantwortlicher des Unternehmens über die Verpflichtungen nach dem LSD-BG zu informieren und auf dem Laufenden zu halten gehabt. Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte daher nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Beim Verschulden war daher zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.
Ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 Z 4 iVm § 45 Abs 1 Schlusssatz VStG idF gemäß BGBl I Nr 33/2013 kam im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden der Beschuldigten nicht als gering angesehen werden konnten. Das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers blieb nämlich keinesfalls erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.
Bei der Strafbemessung war als mildernd nichts zu werten. Der Beschwerdeführer wurde bereits wegen einer Übertretung nach § 29 LSD-BG bestraft (vgl Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt V vom 4.1.2017, Zahl ***). Es liegt somit ein Wiederholungsfall vor. Weiters war der Umstand zu berücksichtigen, dass die Unterzahlung (hier: über 30%, bei Spruchpunkt 4. sogar über 60% (!)) als enorm einzustufen war (vgl hierzu § 29, Rz 107, Schrank/Schrank/Lindmayr, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz).
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und den hier anzuwendenden Strafsatz war das Landesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die verhängten Strafen auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabgesetzt werden konnte. Das Verwaltungsgericht ist zur Ansicht gelangt, dass hinsichtlich sämtlicher 6 Arbeitnehmer die Verhängung einer Strafe in der im Spruch angeführten Höhe angemessen ist, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn von gleichartigen Übertretungen in der Zukunft abzuhalten.
Was die Judikatur des EuGH vom 12.09.2019, Maksimovic, C-64/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18 betrifft, ist auszuführen, dass eine Anwendbarkeit derselben auf den gegenständlichen Fall nicht in Frage kommt. Anders als bei den übrigen Delikten nach dem LSD-BG ist der Normzweck des § 29 LSD-BG sowie der Unrechtsgehalt – wie oben dargelegt - ein ganz anderer. Während die Übertretungen etwa nach §§ 12, 19, 21 LSD-BG lediglich „Formalverstöße“ darstellen und die Strafen ausschließlich Kontrollvereitelungen verhindern sollen, geht es bei Übertretungen nach § 29 LSD-BG um Lohndumping, bei dem der Arbeitgeber nicht nur den eigentlichen Zweck des LSD-BG – nämlich Sicherstellung eines fairen Wettbewerbsmarktes – vereitelt, sondern auch zweifelsohne einen wirtschaftlichen Nutzen hat, in dem er sich Lohnkosten erspart, Beitragsverkürzungen verursacht und sich doch enorm auf Kosten der Arbeitnehmer bereichert. Mit dieser Regelung sind bedeutende volkswirtschaftliche Auswirkungen, die mit diesen Maßnahmen erreicht werden sollen, verbunden: Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für inländische und ausländische Arbeitnehmer, Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit zwischen den Unternehmen und die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbes auf dem Arbeitsmarkt sowie die Sicherung von Abgaben und Sozialbeiträgen. Der Beschuldigte hat mit seinem Verhalten, dem Schutzzweck der durch das LSD-BG eingefügten Bestimmungen durch die massive Unterentlohnung der Arbeitnehmer gravierend zuwidergehandelt. Durch die eklatante Unterentlohnung wurden die geschützten öffentlichen Interessen massiv gefährdet und beeinträchtigt, zählt doch die Einhaltung von Mindestlohnsätzen zum "harten Kern der Schutzbestimmungen", die von Arbeitgebern einzuhalten sind (vgl VwGH vom 27.1.2014, 2013/11/0249).
Gemäß der jüngsten Judikatur des VwGH vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 muss die Geldstrafe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen und daher - insgesamt - kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen. Dies wird mit den verhängten Geldstrafen zweifelsfrei erreicht. Sie sind auf jeden Fall verhältnismäßig, schuld- und tatangemessen sowie aus general- aber insbesondere spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Beschwerdeführer von gleichartigen Verwaltungsübertretungen Art abzuhalten.
Die Spruchkorrektur ergibt sich aus den Angaben in der Anzeige der BUAK, weshalb der Tatzeitraum entsprechend zu berichtigen war.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der iSd Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine solche Rechtsprechung zur Frage, insoweit das oben erwähnte Maksimovic Urteil des EuGH auf Verwaltungsdelikte nach § 29 LSD-BG Berücksichtigung zu finden haben, fehlt.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr.in Voppichler-Thöni
(Richterin)
Verbinden Sie Omnilex, um den Rechtskorpus über Ihren KI-Assistenten zu durchsuchen.