Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/25/0776-4

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.06.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.25.0776.4

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geboren am XX.XX.XXXX, Z (D), Adresse 1, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, Y (D), vom 31.03.2020 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 11.03.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf Euro 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 50,00 neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis wird Frau AA folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über sie verhängt:

„Datum/Zeit: 18.12.2019, 13:15 Uhr

Ort: W, Str.km 5, Kettenanlegeplatz Adresse 3,

Gemeindegebiet W, Str. Km. 5,0

Betroffenes Fahrzeug: LKW, Kennzeichen: *** (D)

Sie haben als Verantwortlicher der Firma GG (Einzelfirma) mit Sitz in DEUTSCHLAND, Z, Adresse 1, diese ist Arbeitgeber/in mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu verantworten, dass der angeführte mobile Arbeitnehmer im Transportbereich im Bundesgebiet

beschäftigt wurde und unten angeführte Unterlagen im Fahrzeug während des Entsendezeitraums nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 21 Abs. 1 nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht.

Folgende Unterlagen wurden nicht im Fahrzeug im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:

Es wurde kein Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 oder Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04

Arbeitnehmer/in: CC

Geb: XX.XX.XXXX

Staatsangehörigkeit: Deutschland

Tätigkeit: Be-und Entladehelfer

Kennzeichen des Fahrzeuges: *** (D)

Kennzeichen des Anhängers: *** (D)

Kontrollort und Kontrollzeit: W, Kettenanlegeplatz Adresse 3, am 18.12.2019 um 13:15 Uhr

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 26 Abs. 1 Zif. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1 Zif. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. €1.000,00

1 Tage(n) 9 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 26 Abs. 1 Lohn- und

SozialdumpingBekämpfungsgesetz

(LSD-BG),

BGBl. I Nr. 44/2016

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€1.100,00“

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beschuldigten vom 23.03.2020, in welcher diese vorbringt, dass betreffend des Mitarbeiters CC die Bestätigung des Antrages vom 11.09.2019 über das Sozialversicherungsdokument A1 vorgelegt worden sei und die Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen vom 18.12.2019 nicht die Aufforderung zur Übermittlung eines Sozialversicherungsdokumentes A1 enthalten habe.

In der Beschwerde des Rechtsvertreters vom 31.03.2020 wird dieses Argument neuerlich vorgebracht und dazu noch ergänzend ausgeführt, dass die Beschuldigte aufgrund des Umstandes, dass das Sozialversicherungsdokument nicht nachgefordert wurde, angenommen habe, dass es sich hier um ein Missverständnis der ermittelnden Behörde gehandelt habe, weshalb sie die Aufhebung des Straferkenntnisses beantrage. Die Antragstellung für die Erlangung des Sozialversicherungsdokumentes A1 sei im Rahmen der Kontrolle mitgeführt worden, was auch der zuständige Kontrolleur im Telefonat mit dem Mitarbeiter DD bestätigt hätte. Insofern werde die zeugenschaftliche Einvernahme der Finanzpolizisten EE und FF beantragt. Darüber hinaus wäre der Unrechtsgehalt auch nicht als erheblich anzusehen, zumal die entsprechende Antragstellung bei der DVKA nachweislich einen Zeitraum in Anspruch nehme, der ab dem Zeitpunkt der Beantragung bis zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht eingehalten werden könne, weshalb auch die Bestätigung über die Antragstellung als solche als gleichwertiges Dokument mitgeführt worden sei. Es sei auch die Höhe der verhängten Strafe nicht gerechtfertigt.

II.Sachverhalt:

AA, geboren XX.XX.XXXX, ist Einzelunternehmerin der Firma GG mit Sitz in Z (D), Adresse 1. Diese Firma war zumindest am 18.12.2019 Arbeitgeberin des Be- und Entladehelfers CC, geb. XX.XX.XXXX, deutscher Staatsangehöriger, der an diesem Tag mit einem LKW der Firma GG nach Österreich entsendet wurde.

Die Finanzpolizei führte am 18.12.2019 um 13.15 Uhr am Kontrollplatz der Tiroler Straße Adresse 3 im Gemeindegebiet von W bei Strkm 5,0 eine Kontrolle dieses LKW durch. Für den Arbeitnehmer CC konnte nur der Arbeitsvertrag vorgelegt werden, das Sozialversicherungsdokument wurde nicht bereitgehalten bzw in elektronischer Form zugänglich gemacht, eine Entsendemeldung wurde nicht erstattet. Vorgelegt wurde für CC folgendes Schreiben der deutschen Verbindungsstelle Krankenversicherung-Ausland vom 11.09.2019:

„Schreiben 1“

Mit Schreiben der Finanzpolizei vom 18.12.2019 wurde AA aufgefordert, hinsichtlich des Arbeitnehmers CC die ZKO3T-Meldung binnen zwei Werktagen zu übermitteln. Die Sozialversicherungsunterlagen wurden für ihn nicht nachgefordert. Diesem Auftrag wurde nicht entsprochen.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft X und des Landesverwaltungsgerichts Tirol.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren ist folgende Bestimmung des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz maßgeblich:

㤠21.

Bereithaltung von Meldeunterlagen, Sozialversicherungsunterlagen und behördlicher Genehmigung

(1) Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1.

Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, oder Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht; kann der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Entsendung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1, und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2.

die Meldung gemäß § 19;

3.

die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers gemäß § 19 Abs. 3 Z 11 oder Abs. 7 Z 8, sofern eine solche erforderlich ist.

Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind, ausgenommen im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich, die Unterlagen im Inland bei

1.

der in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 3 genannten Ansprechperson, oder

2.

einer im Inland eingetragenen Zweigniederlassung, an der der ausländische Arbeitgeber seine Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausübt, oder

3.

einer inländischen selbständigen Tochtergesellschaft oder der inländischen Muttergesellschaft eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG oder § 115 GmbHG oder

4.

einem im Inland niedergelassenen berufsmäßigen Parteienvertreter im Sinne des Wirtschaftstreuhandberufsgesetzes (WTBG), BGBl. I Nr. 58/1999, der Rechtsanwaltsordnung (RAO), RGBl. Nr. 96/1868 und der Notariatsordnung (NO), RGBl. Nr. 75/1871,

bereitzuhalten oder unmittelbar an den in den Z 1 bis 4 genannten Orten und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, sofern dies in der Meldung nach § 19 Abs. 3 Z 9 angeführt ist. Erfolgt die Erhebung der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse außerhalb der Geschäftszeiten des berufsmäßigen Parteienvertreters, hat dieser nach Aufforderung durch die Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse die Unterlagen bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages zu übermitteln. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(3) Der Beschäftiger hat für jede überlassene Arbeitskraft für die Dauer der Überlassung folgende Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen:

1.

Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitskraft zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 oder A 1), sofern für die überlassene Arbeitskraft keine Sozialversicherungspflicht in Österreich besteht; kann der Überlasser zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher Sprache belegen, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen Sozialversicherungsträger vor der Überlassung nicht möglich war, sind gleichwertige Unterlagen in deutscher Sprache (Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E 101 oder A 1; Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Überlassung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt) bereitzuhalten;

2.

die Meldung gemäß § 19 Abs. 1 und 4;

3.

die behördliche Genehmigung der Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte im Sitzstaat des Überlassers gemäß § 19 Abs. 4 Z 10, sofern eine solche erforderlich ist.

Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.“

V.Erwägungen:

Im gegenständlichen Fall stellt sich die rechtlich erhebliche Frage, ob das Schreiben der DVKA vom 11.09.2019, welches CC bei der Kontrolle vorwies, als gleichwertige Unterlage im Sinn des § 21 Abs 1 Z 1 LSD-BG zu bewerten ist oder nicht. Diese Gesetzesstelle akzeptiert als gleichwertige Unterlagen einen Antrag auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokuments E101 oder A1 und Bestätigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der ausländischen Sozialversicherung unterliegt.

Das Schreiben der DVKA vom 11.09.2019 bestätigt den Eingang des Antrages vom 09.09.2019 auf Ausstellung des Sozialversicherungsdokumentes, lässt jedoch die Bestätigung vermissen, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Entsendung der deutschen Sozialversicherung unterliegt. Der bloße Ausdruck des Bemühens, die Bearbeitung so rasch wie möglich durchzuführen, stellt keine solche Bestätigung dar.

Der Umstand, dass bezüglich CC die Sozialversicherungsunterlagen nicht nachgefordert wurden, beruht darauf, dass es für das Kontrollorgan aufgrund des vorgelegten Schreibens offenkundig war, dass es der Beschuldigten nicht möglich sein wird, innerhalb der vom Gesetz eingeräumten zwei Werktage dieses Sozialversicherungsdokument zu beschaffen und zu übermitteln.

Aus diesen Gründen ist der angelastete Schuldspruch rechtmäßig ergangen.

Bezüglich Verschulden und Beeinträchtigungsintensität bleibt jedoch festzuhalten, dass diese beiden Elemente im Hinblick auf das vorgewiesene Schreiben der DVKA vom 11.09.2019 als geringer einzustufen sind, als wenn diesbezüglich überhaupt kein Schriftstück bereitgehalten worden wäre und davon auszugehen wäre, dass keine Anmeldung zur ausländischen Sozialversicherung erstattet wurde. Diesen Umstand würdigte das Verwaltungsgericht mit der spruchgemäßen Herabsetzung der Strafe.

Aus dem Urteil des EuGH vom 12.09.2019, Maksimkovic, C-94/18, C-140/18, C-146/18 und C-148/18, sowie der herrschenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt Erkenntnis vom 26.02.2020, Ra 2020/11/0004-6) ergibt sich grundsätzlich, dass im Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz bei der Strafbemessung die Zugrundelegung einer gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe unionsrechtswidrig ist. Aus diesem Grund ist die gesetzliche Mindeststrafe von Euro 1.000,00 aus § 26 Abs 1 LSD-BG im Gegenstandsfall nicht anzuwenden, weshalb die Herabsetzung der Strafhöhe ohne das Vorliegen besonderer Erfordernisse (beispielsweise jener des § 20 VStG) erfolgen konnte.

Auf die beantragte Einvernahme der Finanzpolizisten EE und FF konnte verzichtet werden, da das Verwaltungsgericht die Vorlage des Schreibens der DVKA vom 11.09.2019 im Zuge der Kontrolle festgestellt hat.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)