Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/22/0414-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.06.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.22.0414.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl über die Beschwerde der AA, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 6.2.2020, Zl *** und *** wegen einer Übertretung nach dem TNRSG

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde Frau BB, geb. xx.xx.xxxx, Adresse 2, Z als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma AA mit Sitz in Z , Adresse 1 eine Übertretung nach dem TNRSG zur Last gelegt und über Sie gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 TNRSG eine Geldstraße in der Höhe von Euro 400 (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) verhängt.

Dagegen erhob die AA mit Eingabe vom 17.2.2020 wie folgt Beschwerde (Hervorhebungen durch den Gefertigten):

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir, die AA, vertreten durch BB, erheben hiermit Beschwerde zu der Straferkenntnis (*** und *** vom 06.02.2020, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Z.

Unsere Beschwerde wird wie folgt begründet, wie auch Herr CC (mit Vollmacht von Frau BB) bei der Erhebung des Einspruches persönlich in Ihrem Amt bereits angegeben hat:

In jenem Bereich, bei dem bei uns seit dem 01.11.2019 noch geraucht wird, handelt es sich um eine Freifreifläche. Auf Freiflächen ist das Rauchen laut TNRSG § 12, Abs. 4, nicht verboten. Die Definition der Freifläche ist bis heute nicht im Gesetz verankert, weshalb wir auch nach wie vor der Meinung sind, dass wir hierfür nicht gestraft werden können. Genau aus diesem Grund verfolgen wir das TNRSG über das Risk seit langer Zeit, um bei Bedarf rasch handeln zu können, weil wir uns auch keinesfalls straffällig machen wollen. Den Auszug aus dem RISK vom 17.02.2020 legen wir in der Beilage bei. Weder im Gesetz, noch in einer Fußnote ist zu entnehmen, wie Freiflächen ausgestattet werden dürfen. Eine Definition von Freifläche ist im TNRSG laut unserem Wissen nicht enthalten und liegt dazu bis dato auch keine höchstrichterliche Judikatur vor, weshalb wir davon ausgehen, dass wir gegen kein bestehendes Gesetz verstoßen haben.

In ihrem Bescheid steht weiters Wintergarten. Es handelt sich hierbei jedoch um keinen Wintergarten wie in Ihrer Straferkenntnis mehrfach zu entnehmen ist, sondern um eine behördlich genehmigte Freifläche, auf einem Niveauausgleich, mit einem mobilen Windschutz, welche von oben her mit einer Markise überdacht ist. Es handelt sich um keinen geschlossenen Raum.

Aus diesem Grunde beeinspruchen wir hiermit wieder die Strafverfügung vom 13.01.2020 und die Straferkenntnis vom 06.02.2020 mittels dem Rechtsmittel der Beschwerde, da es nicht korrekt ist, dass uns an einer Verwaltungsübertretung ein Verschulden trifft, zumal die Deklaration Freifläche im TNRSG nicht verankert ist und man nach unserem Rechtsempfinden nur für etwas gestraft werden kann, wenn gegen ein Gesetz verstoßen wird, was in diesem Fall keinesfalls zutrifft.

Wir stellen daher mittels dieser Beschwerde den Antrag auf Aufhebung der Strafe.

Weiters bitte ich Sie, meinen Gatten Herrn CC, in meinem Namen, Akteneinsicht zu gewähren.“

II.Erwägungen:

Nach Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG kann gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Nach § 10 Abs 1 AVG iVm § 17 VwGVG können sich die Beteiligten und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch natürliche Personen, die volljährig und handlungsfähig sind und für die in keinem Bereich ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter bestellt oder eine gewählte oder gesetzliche Erwachsenenvertretung oder Vorsorgevollmacht wirksam ist, durch juristische Personen oder durch eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen. Bevollmächtigte haben sich durch eine schriftliche, auf Namen oder Firma lautende Vollmacht auszuweisen. Vor der Behörde kann eine Vollmacht auch mündlich erteilt werden; zu ihrer Beurkundung genügt ein Aktenvermerk. Schreitet eine zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person ein, so ersetzt die Berufung auf die ihr erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis.

Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis richten sich nach Abs 2 legcit nach den Bestimmungen der Vollmacht; hierüber auftauchende Zweifel sind nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Die Behörde hat die Behebung etwaiger Mängel unter sinngemäßer Anwendung des § 13 Abs 3 AVG von Amts wegen zu veranlassen.

Nach § 13 Abs 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

Die gegenständliche Beschwerde vom 17.2.2020 wurde offenkundig von der AA erhoben. Dies ergibt sich aus der zur Gänze in der „Wir-Form“ gehaltenen Fassung des Textes sowie der Anführung der Bezeichnung „AA“ im Kopf der Eingabe. Ausdrücklich wird in der Einleitung der als „Beschwerde“ übertitelten Eingabe davon gesprochen, dass „wir, die AA, vertreten durch BB, Beschwerde erheben…“. Auch die Fertigung am Ende der Eingabe mit „Mit freundlichen Grüßen – AA“ samt Unterfertigung der Frau BB lässt keinen anderen Schluss zu.

Das Recht, Beschwerde zu erheben (Rechtsmittellegitimation) steht aber nur der vom Bescheid betroffenen Partei zu. Der angefochtene Bescheid ist aber nicht an die AA, sondern vielmehr an Frau BB als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma AA gerichtet und entfaltet daher Rechtswirkungen nur gegenüber dieser Person. Dass die AA etwa als Bevollmächtigter der Frau BB aufgetreten ist (dafür würde z.B. ein Wortlaut „wir erheben für Frau BB Beschwerde“ sprechen), kann der Beschwerde nicht entnommen werden.

Die erhobene Beschwerde der AA war daher als unzulässig zurückzuweisen. Ein Verbesserungsauftrag war in dieser Fallkonstellation nicht zu erteilen (vgl. VwGH 29.08.1995, 95/05/0115).

Im Übrigen wäre nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol der gegenständlichen Beschwerde auch im Falle einer Erhebung durch Frau BB kein Erfolg beschieden gewesen. Entgegen der in der vorliegenden Beschwerde vertretenen Ansicht handelt es sich beim gegenständlichen Anbau keinesfalls bloß um eine „Freifläche“, sondern geradezu augenfällig (wie überdies die dem Gericht vorgelegten Fotos beweisen) jedenfalls dann um einen „Raum“ im Sinne der TBO 2018 - und damit auch im Sinne des TNRSG -, wenn die vorhandene Markise ausgefahren ist (wie dies zum hier vorgeworfenen Zeitpunkt der Fall war). In diesem Fall bilden die Glaselemente, auch wenn diese geringfügige Öffnungen aufweisen, zusammen mit der ausgefahrenen Markise unzweideutig ein Gebäude im Sinne des § 2 Abs 2 TBO 2018 und sohin einen Raum nach den einschlägigen Bestimmungen des TNRSG. Es hat daher zum Tatzeitpunkt jedenfalls Rauchverbot geherrscht.

Ein kurzer Blick in die Informationsseite der WKO (https://www.wko.at/branchen/tourismus-freizeitwirtschaft/gastronomie/faq-rauchverbot.html#Freiflaechen) hätte Frau BB gezeigt, dass ihre diesbezügliche Rechtsansicht nicht mit dem TNRSG in Einklang steht:

„Wie dürfen Freiflächen ausgestaltet sein, damit das Rauchen noch erlaubt ist?

Laut Ansicht des BMASGK sind folgende Konstellationen zulässig:

1. Nach oben hin gänzlich offen, allseitig mit Wänden oder wandähnlichen Konstruktionen (Windschutz o. ä.) umschlossen

2. Nach oben hin überdeckte Bereiche (Dach, Markise etc.), seitliche Flächen offen, bzw. maximal bis zur Hälfte mit Wänden oder wandähnlichen Konstruktionen (unabhängig vom Material) umschlossen,

Für Bereiche, die mit flexiblen Vorrichtungen oder Elementen überdeckt oder ummantelt werden, kommt es darauf an, wie viele der Flächen (seitliche Wände, Decke) abgedeckt werden. Es gilt dann oben beschriebene Abgrenzung.

In diesen Fällen müsste die Kennzeichnung dann flexibel, je nach Bedarf (zum Beispiel durch Tischaufsteller) erfolgen.

ACHTUNG: Wichtig ist, dass die Freifläche durch bauliche Maßnahmen jedenfalls nicht allseits umschlossen wird. Auch ein zeitweiliges Öffnen eines Raumes (z.B. mittels Schiebetür) hebt das Rauchverbot nicht auf.

ACHTUNG: Beim Anbringen eines Witterungsschutzes bitte Kontakt mit der Gemeinde (Baubehörde bzw. Bau- und Anlagenbehörde) aufnehmen, da auch baubewilligungsfreie Vorhaben vor ihrer Ausführung der Gemeinde schriftlich mitzuteilen sein. Die Mitteilung hat den Ort und eine kurze Beschreibung des Vorhabens zu enthalten.“

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

B). Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist sowohl im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren als auch im führerscheinrechtlichen Verfahren unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)