Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/25/0503-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.05.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.25.0503.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb xx.xx.xxxx , wohnhaft Adresse 1, Z, vom 27.02.2020 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Z vom 30.01.2020, Zl ***, betreffend Übertretungen nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Hinsichtlich Tatvorwurf 1. wird der Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

2. Hinsichtlich der Tatvorwürfe 2. und 3. wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Strafhöhe auf jeweils Euro 50,00 (im Uneinbringlichkeitsfall je 6 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt wird.

3. Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 20,00 neu festgesetzt.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis werden Herrn AA folgende Sachverhalte angelastet und Strafen über ihn verhängt:

„Sie, Herr AA, geb. am xx.xx.xxxx, haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der BB GmbH mit Sitz in Z, Adresse 2, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ gem § 9 Abs 1 VStG, betreffend das Produkt „CC“ (nikotinhaltiges e-liquid -Nachfüllbehälter) folgende Verwaltungsübertretungen vom 25.10.2017 zu verantworten:

1. Unterlassen der Meldung des Produkts an das BMASGK in elektronischer Form mindestens 6 Monate vor beabsichtigtem Inverkehrbringen gem § 14 Abs 1 Z 3 iVm § 10b Abs. 2 TNRSG, da ein entsprechender Eintrag im EU-Common-Entry Gate fehlte.

2. Inverkehrbringen von Liquids mit nicht korrekt bedruckter Außenverpackung gem § 14 Abs Abs 1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 10c Abs 2 Z 1 TNRSG, da die Außenverpackung mit 2 Listen mit unterschiedlichen Zusammensetzungen bedruckt war und somit dem Konsumenten die Information der tatsächlich eingesetzten Inhaltsstoffe des konkreten Produktes nicht zur Verfügung stand.

3. Inverkehrbringen von Liquids mit auf der Packung unvollständigem gesundheitsbezogenem Warnhinweis gem § 14 Abs 1 Z 1 iVm § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 10c Abs 2 Z 3 TNRSG, da die Packung lediglich mit dem Hinweis „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“ bedruckt war, jedoch der zweite Satz „Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ fehlte.

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

GeldstrafeFalls diese uneinbringlich ist,gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

ad 1. € 400,00ad 1. 2 Tagead 1. § 14 Abs 1 Z 3

ad 2. € 400,00ad 2. 2 Tagead 2. § 14 Abs 1 Z 1

ad 3. € 400,00ad 3. 2 Tagead 3. § 14 Abs 1 Z 1

VerfahrenskostenBarauslagenGesamtbetrag

ad 1. € 40,00€ 1.320,00“

ad 2. € 40,00

ad 3. € 40,00

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher Herr AA zu Tatvorwurf 1. im Wesentlichen ausführt, dass er vor Inkrafttreten der Gesetzesänderungen am 20.05.2016 mit dem Ministerium Kontakt aufgenommen habe, um die Vorgangsweise bezüglich der Meldung im EU-CEG abzuklären. Er wäre von dort an die AGES verwiesen worden, wo ihm die Vorgangweise erklärt worden sei. Demnach hätte sein Lieferant im EU-CEG bei der Auswahl der Vertriebsländer einen Haken bei Österreich zu setzen und die Daten des Vertriebspartners der BB GmbH anzugeben. Damit wären alle von der DD GmbH im EU-CEG gemeldeten Produkte auch für den Verkauf in Österreich ordnungsgemäß registriert. Nach Erledigung dieser Anmeldung seien sowohl die Firma DD als auch er davon ausgegangen, dass die Anmeldung aller Produkte erledigt sei. Ihn treffe bei diesem Sachverhalt kein Verschulden.

Hinsichtlich Tatvorwurf 2. wird ausgeführt, dass auf der Außenverpackung der CC zum Zeitpunkt der Probenentnahme zwei Listen der Produktzusammensetzung aufgedruckt gewesen seien, bezeichnet als Inhaltsstoffe Basis Typ 1 und Typ 2. Auf der Liquidflasche sei jedoch die betreffende Zusammensetzung ersichtlich sowie auch die Nummer der Herstellungscharge. Dem Konsumenten sei sohin die Information der tatsächlich eingesetzten Inhaltsstoffe zur Verfügung gestanden. Da dies einer üblichen Praxis im Handel entspreche, treffe ihn auch hier keine Schuld.

In der mündlichen Verhandlung führte der Rechtsmittelwerber dazu ergänzend noch Folgendes aus:

„Die Geschäftstätigkeit der BB GmbH besteht im Großhandel mit E-Zigaretten. Die Betriebsstätte dieser GmbH befindet sich in Z, in der Adresse 2. Es handelt sich dabei um ein relativ kleines Geschäftslokal mit glaublich 76 m² Betriebsfläche. Das Unternehmen hat keine weiteren Angestellten als mich, den Geschäftsführer; mein 17-jähriger Sohn ist dort noch als geringfügig Beschäftigter mit vier Wochenstunden angestellt; er macht Lagertätigkeiten.

Herstellerin und Lieferantin der Nachfüllbehälter „CC“ ist die deutsche Firma DD GmbH in Y. Die BB GmbH importierte diese Nachfüllbehälter und veräußerte sie an Einzelhändler weiter.

Die Firma DD ist mein Exklusivlieferant; da wir schon im Vorfeld über die Gesetzesentwürfe informiert waren, hatten wir die Warnhinweise vorbereitet und die Eintragung in diesem System in elektronischer Form vorbereitet. Seitens des Ministeriums wurde ich dann an die AGES verwiesen, dort war eine Frau EE, die sich sehr gut ausgekannt hat. Sie teilte mir mit, dass in diesem EU-CEG-System die Firma DD das Vertriebsland Österreich anhaken und meine Firma als Beauftragte dort anführen muss. Damit seien alle Produkte, die die Firma DD in Deutschland ins System einmeldet automatisch auch für Österreich zugelassen. Diese Auskunft von Frau EE erhielt ich fernmündlich. Ich lege dem Verhandlungsleiter einen neuen Ausdruck aus dem EU-CEG Register vor, welchen dieser zum Akt nimmt, und aus dem sich ergibt, dass das gegenständliche Produkt „CC“ seit 01.01.2016 für die Firma DD für Deutschland und auch für die Firma BB GmbH für Österreich eingemeldet war. Dass es sich dabei um gegenständlich beanstandete Nachfüllbehälter handelt, ergibt sich aus der Produktnummer. Dieser Ausdruck wurde von mir am 18.05.2020 angefertigt. Ich telefonierte an diesem Tag mit Frau FF von der AGES und sie teilte mir mit, dass die Einmeldungen für BB GmbH bzw DD in Deutschland für sie nicht auffindbar seien, obwohl im EU-CEG Register diese Meldungen eingetragen sind. Bei anderen Produkten jedoch konnte sie die Einmeldungen sehen. Ich habe keine Möglichkeit zu kontrollieren, ob diese Meldungen für die AGES sichtbar sind oder nicht. Ich habe mich wirklich im Vorfeld genau bemüht, diesen Bestimmungen zu entsprechen und dabei auch mit GG vom Land Tirol entsprechende Erörterungen getroffen. Wenn man mir hier ein Ungehorsamsdelikt vorwirft, so finde ich dies wirklich unpassend, da ich mich wirklich bemüht habe, die Meldung korrekt zu erstatten. Ich bin weiterhin in Verbindung mit der AGES, um dieses Problem zu klären, da ich künftig nicht wieder vergleichbare Probleme bekommen möchte.

Wenn ich gefragt werde, warum auf der Außenverpackung der Nachfüllbehälter die Inhaltsstoffe von zwei unterschiedlichen Produkten aufgedruckt waren, so führe ich an, dass mir immer klar war, dass auf der Außenverpackung die richtigen Inhaltsstoffe des Liquids aufgedruckt sein müssen. Auf der Flasche selbst ist ohnehin die richtige Produktzusammensetzung daraufgeklebt gewesen. Nachdem es im Handel immer wieder auf den Außenverpackungen die Inhaltsbeschreibungen für verschiedene Produkttypen gibt und auf dem jeweiligen Produkt selbst dann die richtige Zusammensetzung angeführt ist, habe ich mir dabei nichts gedacht. Es ist in diesem Fall auch relativ unglücklich abgelaufen, da dies die letzte Serie der alten Außenverpackungen war, auf denen beide Inhaltsangaben aufgedruckt waren; eine Woche später wurden von mir dann die neuen Außenverpackungen verwendet, die nur mehr die eine richtige Inhaltszusammensetzung aufgedruckt haben. Die korrekte Nummer der Herstellungscharge war auf den Fläschchen angebracht.

Wenn ich gefragt werde, warum der auf den Nachfüllfläschchen angebrachte gesundheitsbezogene Warnhinweis unvollständig war, führe ich an, dass ich den Entwurf der TBT2 am 08.01.2016 erhalten habe; das Gesetz ist dann erst kurz vor dem 20.05. veröffentlicht worden. Das Problem ist jenes, dass die Regelungen mit den Warnhinweisen zwischen Österreich und Deutschland unterschiedlich sind und die Fläschchen von mir in Deutschland bestellt waren und geliefert wurden mit den Warnhinweisen, wie sie für Deutschland korrekt waren. Unmittelbar nach der Beanstandung habe ich dann die korrekte und vollständige Textur auf den Fläschchen angebracht. Auf der Außenverpackung waren die Warnhinweise immer vollständig, weil die Außenverpackung extra für Österreich gedruckt worden war.“

II.Sachverhalt:

AA ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der BB GmbH mit Firmensitz in Z, Adresse 2. Im Unternehmensregister ist als Geschäftszweig „Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit e-Zigaretten“ eingetragen. Die BB GmbH verfügt über das freie Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“. Am 25.10.2017 wurden seitens der AGES Proben der durch die Importeurin BB GmbH zum Verkauf angebotenen Produkte genommen und getestet. Hinsichtlich des Nachfüllbehälters „CC“ schien keine Meldung seitens des Importeurs im Register EU-CEG auf. In diesem Register war jedoch die Produktnummer 30115.00016 (CC) mit dem Erscheinungsdatum 01.01.2016 für die Firma DD in Deutschland und für die Firma BB GmbH für Österreich als Einreicher registriert. Der Beschwerdeführer hat sich im Vorfeld des Inverkehrbringens dieses Produktes mehrfach mit dem Bundesministerium und der AGES in Verbindung gesetzt, um die Modalitäten für die Registrierung zu erfragen.

Die Außenverpackung der Nachfüllbehälter CC enthielt zwei unterschiedliche Listen der Inhaltsstoffe des Erzeugnisses, auf dem Nachfüllbehälter selbst war die dem Inhalt entsprechende Liste der Produktzusammensetzung aufgedruckt, ebenso wie die Nummer der Herstellungscharge.

Der Warnhinweis auf den Nachfüllbehältern war unvollständig, indem der zweite Satz „Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen“ fehlte. Auf der Außenverpackung war der Warnhinweis vollständig.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten.

III.Beweiswürdigung:

Diese Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf dem Inhalt der Akten des Stadtmagistrates Innsbruck und des Landesverwaltungsgerichts Tirol sowie aus der Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht.

Der Beschwerdeführer hinterließ einen glaubwürdigen und seriösen Eindruck, weshalb für das Verwaltungsgericht kein Grund bestand, die Richtigkeit seiner Aussagen in Zweifel zu ziehen.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Bestimmungen des TNRSG maßgeblich:

§ 10b Abs 2:

Inverkehrbringen elektronischer Zigaretten

(2) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller und Importeurinnen bzw. Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben dem Bundesministerium für Gesundheit jegliche derartige Erzeugnisse, die sie in Verkehr zu bringen beabsichtigen, zu melden. Die Meldung muss in elektronischer Form mindestens sechs Monate vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen erfolgen. Bei elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern, die bei Inkrafttreten dieser Bestimmung bereits in Verkehr sind, muss die Meldung innerhalb von sechs Monaten ab diesem Zeitpunkt erfolgen. Jede wesentliche Änderung eines Erzeugnisses muss vor dem Inverkehrbringen des veränderten Produktes gemeldet werden. Das Produkt darf frühestens sechs Monate nach der Meldung in Verkehr gebracht werden.

§ 10c Abs 2:

Details zur Verpackung elektronischer Zigaretten

(2) Jede Packung und jede Außenverpackung von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern

1.

hat eine Liste sämtlicher Inhaltsstoffe des Erzeugnisses in absteigender Rangfolge ihres Gewichts, die Nummer der Herstellungscharge und die Empfehlung, dass das Erzeugnis nicht in die Hände von Kindern gelangen darf, sowie bei nikotinhältigen Produkten auch die Angabe des Nikotingehalts des Erzeugnisses und der Nikotinabgabe pro Dosis zu enthalten,

2.

darf unbeschadet Z 1 keine der in § 5d genannten Elemente oder Merkmale enthalten, mit Ausnahme der Informationen über den Nikotingehalt und die Aromastoffe gemäß § 5d Abs. 1 Z 1 und 3,

3.

hat bei nikotinhältigen Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:

„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht. Es wird nicht für den Gebrauch durch Nichtraucher empfohlen.“ und

4.

hat bei nikotinfreien Erzeugnissen den folgenden gesundheitsbezogenen Warnhinweis zu enthalten:

„Der Gebrauch dieses Produktes kann gesundheitliche Schäden verursachen.“

§ 14 Abs 1

Wer

1. Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

2. gegen das Versandhandelsverbot gemäß § 2a verstößt,

3. gegen die Meldepflichten gemäß §§ 8, 8a, 8c, 10a und 10b verstößt,

4. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,

5. gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Erscheinungsbildes gemäß §§ 5 bis 6, 10c und 10f verstößt,

6. gegen die Bestimmungen in Bezug auf Beschlagnahme, Verfall und Produktrückruf der §§ 10d oder 10e verstößt,

7. gegen das Verkaufsverbot an Jugendliche gemäß § 2a verstößt,

begeht, sofern die Tat nicht nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15 000 Euro zu bestrafen.

V.Erwägungen:

Zum Tatvorwurf 1:

Der Beschwerdeführer hat in glaubwürdiger und nachvollziehbarer Weise erläutert, dass er vor dem Inverkehrbringen gegenständlicher Nachfüllbehälter mit dem Bundesministerium und der AGES wiederholt Kontakt gepflogen hat, um die Meldung dieses Produktes in elektronischer Form zu erörtern. Wie sich aus einem aktuellen Ausdruck aus dem EU-CEG XML Creator ergibt, war gegenständliches Produkt mit Datum 01.01.2016 für die Firma DD für Deutschland und die Firma BB GmbH für Österreich dort eingemeldet. Wenn in diesem Fall nur der Hersteller die Meldung vorgenommen hat und diese seitens des Importeurs trotz dessen mehrfacher Rückfrage bei den zuständigen Stellen nicht zustande gekommen ist, ist das Verschulden des Beschwerdeführers in gegenständlicher Konstellation als gering einzustufen. Dadurch, dass dieses Produkt seit 01.01.2016 im Register EU-CEG hinsichtlich des österreichischen Marktes für die Firma BB GmbH eingemeldet war, kann die Beeinträchtigungsintensität dieser Tat ebenfalls nur als gering bewertet werden. Es liegen somit die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG vor, weshalb spruchgemäß entschieden wurde.

Zu den Tatvorwürfen 2. und 3.:

Hier handelt es sich um Verstöße gegen Formvorschriften bezüglich des Aufdrucks auf den Außenverpackungen bzw Nachfüllbehältern. In beiden Fällen war es so, dass einmal auf der Außenverpackung und das andere Mal auf dem Nachfüllbehälter der Aufdruck nicht korrekt war, indem einmal zu viel und das andere Mal zu wenig Text aufgedruckt war. In beiden Fällen war es aber so, dass in Bezug auf Außenverpackung und Nachfüllbehälter auf einem Behältnis der Aufdruck unkorrekt und auf dem anderen er korrekt war. Somit konnte der Konsument die richtige Produktzusammensetzung auf dem Nachfüllbehälter bzw den vollständigen Warnhinweis auf der Außenverpackung nachlesen.

Damit ist die Beeinträchtigungsintensität der Schutzinteressen der Konsumenten keinesfalls so gravierend, dass es dafür einer Strafhöhe von jeweils Euro 400,00 bedürfte. Dazu kommt der Milderungsgrund der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer (Tatzeit: 25.10.2017), wofür kein Grund aus dem Akt erkennbar ist. Deshalb und aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach der Beanstandung die fehlerhaften Beschriftungen richtiggestellt hat, erachtet das Verwaltungsgericht die nunmehr herabgesetzten Strafhöhen für ausreichend und angemessen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)